侵权责任法律制度（精选8篇）
侵权责任法律制度 篇1
－－十一届全国人大常委会专题讲座第十讲讲稿
王胜明
一、侵权责任法律制度的基本问题
（一）侵权责任的含义和侵权责任法律制度的内容
大陆法系许多国家的侵权责任法律制度，既有民法典规定，还有单行法规定，不少还有判例补充。美国侵权责任法律制度，除判例法、单行法外，仅《侵权法重述》就有近千个条文。我国涉及侵权责任法律制度的有民法通则等40多部法律。那么多的成文法和判例法，内容虽多，其实都在回答两个问题：一是侵权是否构成？二是责任如何承担？侵权是否构成主要由归责原则解决。责任如何承担主要由责任方式解决。因此，侵权责任法律制度的基本内容就是归责原则和责任方式。
（二）侵权责任法律制度的作用
侵权责任法律制度的作用，可从多个角度阐述。基本作用有两个，一是保护被侵权人，二是减少侵权行为。
保护被侵权人是建立和完善侵权责任法律制度的主要目的。我国民法通则规定，公民享有生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、婚姻自主权等人身权，享有所有权、使用权等物权，享有合同等债权，享有著作权、商标专用权、专利权等知识产权。公民享有的许多民事权利法人也享有。我国法院受理侵权案件2007年86.3万件，2008年99.2万件。随着经济、文化发展，对人的价值认识不断深化，对人的全面发展的要求不断提高，对被侵权人的保护范围不断扩大，保护水平不断提高，保护方式日趋多样。而且，保护被侵权人在许多情况下不是个人事情，如环境污染、产品责任、交通肇事、工伤事故等涉及人数较多的重大纠纷。
减少侵权行为也是建立和完善侵权责任法律制度的基本目的。发生侵权行为后，侵权责任法律制度要求侵权人承担侵权责任，通过损害赔偿等方式，弥补被侵权人损失，消除影响，恢复原状，如使受污染的环境得以治理，受损害的健康得以康复。减少侵权行为，首先表现在侵权责任法律制度要求一切人遵纪守法，尊重公民、法人的人身权和财产权，谨慎行事，避免差错，不得侵害国家、集体和他人的合法权益。其次表现在要求企业加强管理，提高科学技术水平。进入工业社会，侵权行为大量发生在企业生产经营中，如产品责任、环境污染、生产安全事故等。侵权责任法律制度通过损害赔偿等方式，促使企业提高产品安全性能，保护人民群众生命财产安全；促进清洁生产，提高资源利用效率，减少环境污染；加强安全生产管理，减少安全生产事故。减少侵权行为还表现在促使企业和个人权衡得失，不冒险进入可能给公民、法人带来高度危险的行业。侵权责任要求行为人对自己的行为负责，促使侵权人吸取教训，其他人保持警惕，达到减少侵权行为目的。因此，侵权责任法律制度规定的责任要有一定威慑力。
（三）侵权责任法和相关法律的关系 规范侵权责任的法律有两个层次： 第一个层次是侵权责任法。侵权责任法的规定有三类：一是普遍适用的共同规则。二是典型的侵权种类的基本规则。三是其他单行法不可能涉及的一些特殊规则。
第二个层次是相关法律。许多单行法都从自身调整范围的角度对侵权责任作出一条或者几条规定。如道路交通安全法第七十六条规定了交通事故赔偿原则。
讲规范侵权责任的法律有两个层次，想表明三层意思：1．侵权责任法的制定很重要，很迫切，但一部侵权责任法解决不了所有民事侵权问题，世界上也没有一部侵权责任法囊括所有民事侵权内容。如德国，除民法典外，规范侵权责任的重要法律有赔偿义务法、道路交通法、航空交通法、原子能法、污染防控法、药品法、产品责任法、基因技术法、水务法、反不正当竞争法、强制保险法等。2．有关侵权责任的法律是在宪法统率下相辅相成，共同规范侵权责任。3．侵权责任法和相关法律的关系，按照立法法同一机关制定的法律，“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”，原则上优先适用相关法律。如果侵权责任法生效后，相关法律规定的内容已经在侵权责任法中完全体现，没有必要保留的，可在修改相关法律时删除。
二、侵权责任法律制度的发展变化和我国的现状
（一）侵权责任法律制度的发展变化
侵权责任法律制度是一项古老的法律制度，大约公元前1250年的古巴比伦《汉穆拉比法典》，以及大约公元前450年古罗马《十二铜表法》中就有侵权责任规定。但侵权责任法律制度并不暮气沉沉，它适应社会实践发展的需要不断演变，就象一棵苍劲的古树不断抽出新枝。
侵权责任法律制度基本内容是归责原则。从归责原则看，历经几千年的侵权责任法律制度大体经过三个时期。第一，结果责任时期。结果责任不考虑行为人实施行为时是否有过错，谁造成损害谁承担责任。在奴隶社会和封建社会，结果责任在归责原则中占据统治地位。当然，在结果责任的早期，已有过错责任原则的萌芽；在结果责任的晚期，愈接近19世纪，过错责任的地位日益提高。结果责任时期在责任方式上呈现同态复仇特点。如《汉穆拉比法典》第196条：“倘若自由民毁损其他自由民之眼，则应毁其眼。”如《十二铜表法》第八表第二条：“毁伤他人肢体而不能和解，他人亦得同态复仇毁伤其肢体。”第二，过错责任原则时期。过错责任指的是造成损害并不必然承担赔偿责任，必须要看行为人是否有过错，有过错有责任，无过错无责任。把过错责任作为一般原则写入法典的代表作是1804年的《法国民法典》。《法国民法典》第1382条：“任何行为造成他人损害时，因其过错致使行为发生的人，应当对他人承担赔偿责任。”不问行为人有无过错就要行为人承担责任是不公平的，动辄得咎会限制行为自由。过错责任，契约自由，以及私权神圣是资本主义国家民法的三大支柱，共同为资产阶级的崛起提供法律武器。第三，过错责任和无过错责任并存时期。进入工业社会，技术日新月异，经济飞速发展，伴随而来的是事故大量发生，极大地危害生命和财产安全。在这样的时代背景下，如果还要被侵权人去证明企业在生产经营过程中的“过错”，结果是大量被侵权人得不到赔偿。经过反复抗争，在交通肇事、矿山事故等纠纷中率先突破过错责任，实行无过错责任。无过错责任指的是不考虑行为人在导致损害时的过错，除法律规定的免责事由外，行为人都要承担赔偿责任。1838年，《普鲁士帝国铁路法》第25条针对火车事故规定了无过错责任，但这一规定很长时间未真正实施。美国和欧洲在侵权纠纷中开始实行无过错责任发生在19世纪末20世纪初。无过错责任一直以判例和单行法的形式出现，到了20世纪末，考虑到个案和单行法的规定有疏漏之处，出现一般规定的动向。
近半个世纪以来，侵权责任法律制度的发展变化主要表现在：第一，保护范围不断扩大。伴随资本主义社会出现的民法典，早期以维护财产权利为核心，辅之少量的人身权利。德国1896年制定的民法典没有规定保护公民的名誉权，20世纪50年代才开始明确保护名誉权。随着工业社会发展和进入信息时代，大量先进技术的发明和普及，在满足人的物质和文化需求同时，公民的人身、财产权利受到严重侵害，从而不断拓展对公民合法权益的保护范围。照相机、望远镜、录音机和录像机以及互联网的发展和普及，使过去难以想象的侵害名誉权、隐私权等行为屡屡发生，产品责任、环境污染、生产事故禁而不止，这一切都推动各国加强对公民生命和财产安全的保护。第二，责任方式不断增多。早期民法典以保护财产权利为核心，因此承担侵权责任的方式主要是损害赔偿。现在的民法典，重视保护公民、法人的人身权利，责任方式除损害赔偿外，还有停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等等，并逐渐扩大消除危险的适用范围。第三，举证责任逐渐减弱。与过错责任和无过错责任并存时期相适应，为了公平解决侵权纠纷，减少侵权行为，被侵权人的举证责任逐渐减弱。主要表现在：一是对过错的认定逐渐客观化，不从单个行为人的主观状态认定其过错，而以多数人的注意义务标准认定有无过错。二是在特定条件下法律规定不由被侵权人承担举证责任，而由行为人承担举证责任，学理上称为“举证责任倒置”。三是在实行无过错责任时，当事人双方不必证明行为人过错，只需争议法定免责事由是否存在，如不存在法定免责事由，行为人就要承担民事责任。第四，责任主体和赔偿主体逐渐分离。出现这种变化的原因是社会保险和商业保险的发展，以及专项赔偿基金的设立。如道路交通事故，实行强制保险前，责任人和赔偿人是同一人，实行强制保险后，在保险数额内责任人和赔偿人分离，赔偿人是保险公司，肇事者并不直接掏钱。从19世纪末20世纪初，特别是20 世纪50年代以来，不少国家的社会保险、强制保险、专项赔偿基金制度和侵权责任法律制度，共同在解决侵权纠纷中发挥作用。
（二）我国侵权责任法律制度的现状
改革开放以来，我国十分重视侵权责任法律制度的建立和完善。1986年制定的民法通则，专设“民事责任”一章，对过错责任和无过错责任的归责原则、责任方式、典型的侵权类型作出规定，奠定了我国侵权责任法律制度的基础。除民法通则外，我国已有40多部单行法对相关侵权问题作出规定，主要是：1．侵害物权责任。物权法、农村土地承包法作了规定。2．侵害知识产权责任。商标法、专利法、著作权法作了规定。3．侵害婚姻自主权和继承权等责任。婚姻法、继承法作了规定。4．商事侵权责任。公司法、海商法、票据法、保险法、证券法、信托法作了规定。5．交通事故责任。道路交通安全法、铁路法、民用航空法作了规定。6．产品责任。产品质量法、药品管理法、消费者权益保护法作了规定。7．环境污染责任。环境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、固体废物污染环境防治法作了规定。8．生产事故责任。安全生产法、建筑法、电力法、煤炭法作了规定。9．食品安全和传染病传播责任。食品安全法、传染病防治法、献血法作了规定。10．其他侵权责任。人民防空法、公路法等法律作了规定。
我国民法通则以及相关法律的规定，对明确侵权责任，保护公民、法人的合法权益，维护社会秩序，起到了积极作用。但是，我国侵权责任法律制度也存在一些问题，主要是：随着经济社会的发展，新的侵权类型不断出现，已有的侵权类型纠纷大量发生，而现行法律有些规定较为原则，缺乏可操作性，不少规定分散在单行法律中，缺乏对侵权责任的共性规定。为了更好地保护民事主体的合法权益，促进社会和谐稳定，制定一部较为完备的侵权责任法是必要的。
三、完善侵权责任法律制度的思考和建议
完善侵权责任法律制度的重要途径是制定侵权责任法，作为解决侵权纠纷的基本法律，同时制定和修改相关法律。以下汇报对侵权责任主要问题的思考和建议。
（一）机动车交通事故责任
完善侵权责任法律制度为什么首先讲机动车交通事故责任，原因在于机动车交通事故损害大，纠纷多。据世界卫生组织报告，全世界每年因道路交通死亡人数大约 125万，每天平均3000多人，全世界每年因道路交通事故造成损失大约5000亿美元。机动车交通事故案件占我国法院受理的侵权案件三分之一，有的地方法院占一半以上。
讲交通事故责任为什么着重讲机动车，而不是铁路、民航一起讲，主要是这几种交通工具特点不同，赔偿原则和免责事由也不同。机动车交通事故赔偿制度如何设计，指导思想是什么：第一，减少事故。道路交通事故发生原因错综复杂，好的赔偿制度应当明确责任，促使各方面都遵守交通法规，减少事故发生。第二，减少纠纷。事故发生后，责任明确，能及时、合理解决纠纷，就能减少纠纷。第三，有利道路畅通。
现代意义上的汽车是1886年德国奔驰生产的，已有123年历史。机动车交通事故赔偿制度，根据部分国家以及我国台湾、香港地区的情况看，大体经过三个阶段。第一阶段，按照一般过错责任处理交通事故纠纷，时间从汽车诞生大约到20世纪30年代。第二阶段，按照无过错责任或者过错推定处理交通事故纠纷。过错推定，有的解释为介于无过错责任和一般过错责任的中间责任。为什么从第一阶段发展到第二阶段，学理上有危险源说、控制说和利益说等多种理论，我认为最大理由是按照一般过错责任，交通事故发生后要让被侵权人去证明机动车一方发生车祸的“过错”，结果是大量被侵权人因难以证明而得不到赔偿，酿成社会问题。根据英国议会皮尔森委员会和美国交通部的报告，交通事故适用一般过错责任，40%至50%的被侵权人得不到赔偿。1925年，法国一个女孩过马路被卡车撞死，一审、二审法院根据一般过错责任，女孩的父母要证明司机开车有疏忽或者卡车有安全隐患，结果都败诉。1930年，法国最高法院改变适用一般过错责任，转为适用无过错责任，判决女孩父母胜诉。第三阶段，主要通过强制保险制度解决道路交通事故赔偿问题。适用无过错责任或者过错推定虽然加重机动车一方责任，但对被侵权人的保护还不够。一是解决纠纷耗时长，有时需要4至5年诉讼才能出结果，这对被侵权人及时救助非常不利。二是事故比较严重，被侵权人伤亡大，机动车一方赔不起。英国、德国从20世纪30年代，多一些的国家从50、60年代开始建立强制保险制度解决道路交通事故赔偿问题。以上阐述的三个阶段，只能大体划分，有的国家只有第一第三阶段，跨过第二阶段；有的国家第二第三阶段连接，划分不明确。
需要汇报的是，道路交通事故纠纷的归责原则，虽然有的国家规定为过错推定，如日本、韩国，有的国家规定为无过错责任，如德国、法国，实际执行情况大同小异。这些国家基本通过强制保险制度解决赔偿问题，而且，无论适用无过错责任还是过错推定，由于被侵权人原因致使损害发生的，一般都可以减免机动车一方责任。我国道路交通安全法2003年制定，2007年对规定赔偿原则的第七十六条作了修改。无论修改前后，道路交通安全法规定的赔偿原则主要是过错推定，即发生交通事故后，被侵权人只需证明损害由机动车碰撞造成，机动车碰撞被侵权人有无“过错”应由机动车一方证明。这一赔偿原则，符合道路交通事故特点，与国际通行做法基本一致。道路交通安全法于2004年5月施行，实施情况良好。据公安部统计，我国交通事故数量从2005年45万起大幅下降到2008年26 万起；交通事故死亡人数2004年11万，2006年8.9万，2008年7.3万。
进一步完善机动车交通事故责任，需要根据发生事故的特殊情况作出具体规定，如机动车被租赁、借用时发生事故，机动车所有人是否承担责任；当事人之间已经买卖但尚未过户的机动车发生事故时怎么办；机动车被盗、被抢后发生事故如何承担责任，等等。同时，要完善我国机动车强制保险制度，逐步扩大赔偿范围，提高赔偿标准。
（二）产品责任
产品责任关系人民生命和财产安全，我国十分重视。1993年第七届全国人大常委会就通过产品质量法，规定了合同责任和产品责任。产品责任指企业因产品缺陷承担的无过错责任。这里的缺陷，不是一般指产品有瑕疵，而是指产品质量不好达到危害人民生命和财产安全的程度。如热水瓶不保温是合同责任，热水瓶自身爆炸是产品责任。产品缺陷的归责原则，不少国家经历了从合同责任到一般侵权责任，再到产品责任的过程。
进一步完善产品责任制度，需要研究的问题主要是：
1．产品范围
哪些产品适用产品责任，共识是企业加工制造的动产，有争议的是未加工的初级产品如农产品以及不动产如建筑物是否适用产品责任。对农产品是否适用产品责任，一种意见认为，农产品是我国城乡居民的主要食物来源，当前我国农产品质量安全形势严峻，为了让老百姓吃上放心的农产品，切实保护消费者合法权益，农产品应当纳入产品质量法的产品范围，适用产品责任。另一种意见认为，农业生产处于开放性环境，大气、土壤、水质等都影响农产品质量，不宜把未经加工的农产品纳入产品责任的适用范围。对农产品适用产品责任，虽然提高了对消费者的保护水平，但对广大农民是不公平的。个别农民在生产过程中违法加入有害添加剂，危及农产品质量安全，在侵权纠纷中可以采用过错推定的办法。对建筑物等不动产是否适用产品责任，有的认为，从企业加工制造的特点以及提高建筑工程质量等方面看，可以把不动产纳入产品责任范围，但需要研究如何区分建筑物的缺陷与一般质量问题，不能把门窗不严，有点漏雨等建筑工程质量视为缺陷。
2．产品责任的适用条件
企业承担产品责任，条件是产品有缺陷，对公民生命和财产安全造成损害。如何认定损害，喝毒酒致人失明是损害，买了毒酒还没喝，确有损害公民健康的危险性也是损害。承担产品责任的方式，包括损害赔偿，也包括停止侵害，消除危险。对损害的计算，包括对公民生命健康的伤害，也包括缺陷产品以外的财产损失，还包括缺陷产品本身的损失。这样，有利于及时、便捷地保护消费者的合法权益。
3．增加企业对产品跟踪服务义务
企业对产品投入流通后不能撒手不管，应当跟踪服务，发现产品使用过程中存在缺陷的，应当及时采取警示、召回等补救措施。
（三）医疗损害责任
近年来医疗纠纷逐年上升，社会普遍关注。全国法院受理医疗损害案件2007年1.1万件，2008年1.38万件。妥善解决医疗纠纷，既要保护患者的合法权益，也要保护医院和医务人员的合法权益，还要有利于医学科学进步以及医药卫生事业发展。
合理规定医疗损害责任，必须充分考虑诊疗活动特点。诊疗活动主要特点：1．未知性。医学是一门探索性、经验性的学科，直至今天，我们对许多疾病的发生原因还不了解，已知发病原因的，也有一半难以治愈，对许多药品副作用的认识非常有限。如这次甲型H1N1流感，4月30日被卫生部纳入乙类传染病，5月5日中国工程院院士钟南山说，目前我们对甲型H1N1流感的了解实在太少。2．特异性。人体的基因不同，体质不同，情绪不同，所处环境不同，因此患者疾病表现、治疗效果也不同。如大家熟知的青霉素，有人过敏，有人不过敏，即使青霉素皮试过关，也不排除有过敏反应的可能。3．专业性。医务人员是救死扶伤的白衣天使，据了解，培养一名专科医师至少需要15年时间。卫生部《医疗机构诊疗科目名录》，一级科目有32类，二级科目有130类。
疾病的发生有患者原因，疾病的治疗需要患者配合，在诊疗纠纷中不能适用无过错责任，我们也没有看到哪个国家实行无过错责任。那么，能否概括地、一般地适用过错推定呢？有两种意见：一种意见认为，诊疗活动专业性强，患者和医院之间信息不对称，在诊疗过程中许多证据都由医院掌握，应当适用过错推定，让医院承担更重的举证责任。另一种意见认为，根据诊疗活动未知性、特异性等特点，在诊疗纠纷中不宜适用过错推定。不问青红皂白，一律实行过错推定，助长保守医疗，不利于医学科学进步。对诊疗活动引起的纠纷，应当适用一般过错责任，只在特殊情况下如医务人员有严重违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的医学资料，才发生举证责任倒置。患者和医院之间信息不对称问题，应当通过信息交流和信息公开等办法解决。
医疗纠纷中相当一部分是因药品、医疗器械的缺陷造成患者损害引起的，如治疗心脏病起搏器导线断裂。在责任较为明确的情况下，不少患者仍难以及时、合理地得到赔偿。依照产品质量法的有关规定，药品和医疗器械属于产品范围，因产品缺陷造成的损害适用无过错责任，除法定免责事由外，生产者应当承担赔偿责任；销售者承担赔偿责任后，属于生产者责任的，有权向生产者追偿。需要指出，药品和医疗器械适用产品质量法，其产品缺陷不包括药品副作用，不包括使用医疗器械引起的正常损伤。一般产品质量问题适用合同责任或者一般过错责任，只有危害到生命健康，具有不合理危险性的产品造成损害，才适用无过错责任。这里的“不合理” 危险性，指不合常理，是大多数使用者都预料不到的危险性。即使适用无过错责任，依照产品质量法第四十一条规定，生产者能够证明限于当时科学技术水平该缺陷是难以避免的等情形，生产者也不承担赔偿责任。反之，生产者因疏于管理或者利欲熏心、掺杂使假、明知故犯引起的产品缺陷，危害生命和财产安全的，就要承担赔偿责任；构成犯罪的，还要承担刑事责任。
（四）环境污染责任
环境问题关系人的生存和发展，治理环境污染成为世界各国共同义务。从侵权纠纷角度研究环境污染责任，首先根据不同的污染源，适用不同的归责原则。居民之间生活污染适用过错责任，主要由物权法规定的相邻关系解决。企业生产污染适用无过错责任，主要由环境保护法、大气污染防治法、水污染防治法等相关法律解决。对企业生产污染，在适用无过错责任的前提下，根据不同的污染源，还要进一步区分责任。如因核材料或者核设施泄漏引起的核污染责任，与工业废水排放引起的污染责任，其免责事由有所不同。
其次，进一步明确环境污染的范围。对大气、水体、土地的污染属于环境污染，对生物多样性的破坏也属于环境污染。这里的环境，既包括生活、生产环境，也包括生态环境。
第三，统一规定环境污染纠纷的证明责任。环境污染，有时多因一果，情况复杂，要让被侵权人证明企业内部在组织管理、生产流程中的过错是困难的。根据无过错责任的精神，被侵权人只要证明存在损害，应由排污企业承担排污行为和损害事实之间有无因果关系的证明责任，以及有无法定免责事由的证明责任。
第四，进一步研究谁有权追究排污者侵权责任问题。全国法院受理环境污染案件2007年1200多件，2008年1400多件。案件受理不多，并不表明环境污染问题不突出。不少环境污染有个积累过程，时间长，跨度大，受害群体分布广，需要研究怎样更有利于追究排污者侵权责任的问题。让个人费时耗力地追究企业环境污染责任困难重重，要进一步研究有关机关和有关团体追究企业环境污染责任，完善民事诉讼主体制度。
（五）死亡赔偿制度
死亡赔偿制度解决被侵权人因交通肇事、医疗事故等造成死亡的赔偿纠纷。我国民法通则、消费者权益保护法、产品质量法等法律都对死亡赔偿作出规定。
被侵权人死亡的，其医疗费、丧葬费的赔偿较为明确，便于计算，争议不大。争议较大的是死亡赔偿金的支付。实践中存在对农村居民和城市居民按不同标准支付死亡赔偿金，城市居民获得的死亡赔偿金比农村居民高一倍至二倍，一度引发“同命不同价”的争论。完善死亡赔偿制度，需要研究死亡赔偿金的赔偿对象、赔偿范围和赔偿标准。
1．赔偿对象
赔偿对象解决死亡赔偿金赔给谁。赔偿针对损害而言，这个问题也可转化为侵害人造成谁的损害。有的同志认为，造成谁的损害不是明摆着的吗？但是，这个问题至少争论了上百年，直至今天还在争论。学者之间有不同观点，理论界和实务界也有不同看法。主要有两种意见：一种意见认为，被侵权人死亡，侵害了死者权益，造成死者损害。另一种意见认为，被侵权人死亡后已经不具有民事主体资格，因此，侵害的只能是死者近亲属权益，是对死者近亲属造成损害。
2．赔偿范围
赔偿范围解决哪些损害应当得到赔偿。从国外赔偿情况看，主要有两种模式：一种模式是死者预期收入加死者近亲属的精神损害赔偿。另一种模式是死者生前被扶养人生活费加死者近亲属的精神损害赔偿。
3．赔偿标准
赔偿标准解决具体的赔偿数额。主要有两种做法：一是固定标准。不根据个人收入差异，也不考虑教育背景，原则上按照平均收入乘以一定年限计算赔偿数额。二是个别标准。原则上根据死者近期收入乘以一定年限计算赔偿数额。死者无收入的，划分不同情况按照平均收入乘以一定年限计算赔偿数额。
纵观国外死亡赔偿制度做法，缺憾之一是赔偿范围和赔偿标准都以财产损失为基础。人的生活分为物质生活和精神生活，即使物质生活，也不单纯是取得报酬或者收入。侵害人的生命，造成被侵权人死亡，赔偿范围应包括物质损失和非物质损失。这样，有利于保护被侵权人的合法权益，符合民法损害赔偿原则，彰显尊重生命的时代精神。
赔偿对象和赔偿范围有一定关联性，对这两个问题立法时要有明确认识。至于赔偿标准，倾向于原则适用统一标准，适当考虑个人年龄、收入、文化程度等差异。但统一标准，不宜以城乡划界，也不宜以地区划界，而是人不分城乡、地不分东西的全国统一标准。个人差异，有时可以考虑，有时可不考虑，如交通肇事、矿山事故等发生人数较多伤亡时，可不考虑个人差异，采用一揽子赔偿方案。
（六）精神损害赔偿
精神损害赔偿，是指对精神损害以金钱方式予以赔偿。侵权行为造成的损害，有的是财产损失，有的是精神损害，有的是财产损失加精神损害。有的国家在民法典中规定精神损害赔偿已有百年历史。二战以后，随着各国加大对公民的生命健康、人身自由、名誉权、隐私权等人格权的保护力度，精神损害赔偿制度有了进一步发展。
我国现行法律没有明确规定精神损害赔偿，但也不能说绝对没有精神损害赔偿的法律规定，如造成被侵权人死亡、残疾的，法律规定支付被扶养人生活费的同时又规定支付死亡赔偿金、残疾赔偿金，这时死亡赔偿金、残疾赔偿金中是否包含精神损害赔偿内容，值得探讨。完善精神损害赔偿制度，需要研究的主要问题是赔偿条件、赔偿范围和赔偿标准。
1．赔偿条件 对法律是否规定精神损害赔偿，我国各方面已有共识。那么，在什么条件下才能适用精神损害赔偿？精神损害和财产损失有所不同，精神损害实质是精神痛苦，财产损失看得见、摸得着，认定精神损害难度较大。一般从两个方面认定是否构成精神损害。一是从被侵权人角度。被侵权人身体被伤害，隐私暴露，名誉被贬，是否就构成精神损害？有些国家的法院一般要求被侵权人的精神痛苦必须在身体上有表现。精神痛苦本来是内心感受，法院要求仅有内心感受是不够的，必须有外在表现，如心脏病复发，血压升高，长期失眠不能工作，等等。后来有的认定出现定型化，如造成被侵权人身体一定程度以上伤害的，就认定被侵权人有精神损害，造成被侵权人死亡的，就认定被侵权人近亲属有精神损害。二是从加害人角度。加害人一般侵权行为，不认为对被侵权人有精神损害，有的国家规定加害人只有“故意”从事侵权行为时，才考虑被侵权人的精神损害。美国《侵权法重述》规定，因加害人“故意或者极端的、不可忍受的”行为造成他人精神痛苦时，适用精神损害赔偿。
2．赔偿范围
与赔偿条件相呼应，赔偿范围进一步限制适用精神损害赔偿。从精神损害赔偿制度的发展看，各国的赔偿范围没有统一标准，范围有宽有窄，但从每个国家看，随着经济社会发展逐步扩大。主要表现在：（1）从最初侵害生命、健康、限制人身自由扩大到人身权。（2）从个别规定允许精神损害赔偿扩大到一般规定。（3）从部分侵权责任中适用扩大到全部民事责任，包括无过错责任和合同责任都可以适用精神损害赔偿。
3．赔偿标准
造成精神损害，应当赔多少钱才算合适，很难计算准确。正因如此，法律一般不规定赔偿标准，由法院根据个案认定。针对实践中判决畸轻畸重的问题，有的国家法律明文规定精神损害赔偿的最高限额，有的国家规定计算精神损害赔偿数额的考虑因素。
加强保护公民的生命健康权、人身自由权、名誉权、隐私权等人身权利，是尊重和保护人权的重要内容。精神损害赔偿是保护人身权利的重要手段，也是各国通行做法。侵权责任法应当明确规定精神损害赔偿，同时考虑到精神损害赔偿有两难，认定难和定数额难，赔偿条件应当既作特殊规定，又作一般规定。对少数严重侵害被侵权人合法权益的行为，如致人严重伤残的，可以认定已造成精神损害。赔偿范围应当尽量明确，口子适当放宽，但通过排除条款收窄，如规定合同责任、侵害财产权以及造成身体轻微伤害的都不适用精神损害赔偿，侵害名誉权、肖像权、隐私权、信用权已获得财产赔偿的一般也不适用精神损害赔偿。赔偿标准目前可低一点，以后逐步提高，除考虑精神损害程度、侵权行为恶劣程度外，应当考虑经济发展水平，适当考虑个人差异。
（主讲人为全国人大常委会法制工作委员会副主任）
侵权责任法律制度 篇2
关键词：夫妻侵权,救济方式,法律规制
在古代社会, 侵权现象在夫妻间也是一直普遍存在的, 但是这一问题并没有得到认识。随着社会的不断发展, 近年来, 婚姻中夫妻之间侵权现象更是越来越普遍, 不仅影响夫妻感情, 对和谐社会也会造成不良影响。夫妻侵权发生在合法婚姻关系中的夫妻二人之间, 侵害方实施了危害夫妻另一方身份权和财产权的行为, 违背了法律对夫妻权利义务的相关规定, 给受害一方的人身财产及精神带来巨大伤害。该责任本质上属于一般侵权行为, 但是由于侵害方和受害方之间具有特定的身份关系, 所以限定了夫妻侵权的范围。
一、我国夫妻侵权责任的立法现状
我国《婚姻法》第46 条是有关离婚损害赔偿制度的规定, 规定了无过错方可以请求过错方损害赔偿责任的四种情形; 另外《婚姻法解释 ( 三) 》也对该现象进行了进一步规定, 允许婚内请求分割共同财产, 保护了婚姻关系存续期间夫妻受害一方的合法权益。这是仅有的关于离婚损害赔偿制度的规定, 在具体实践当中, 这些规定很多情况下缺乏可操作性, 受害一方的权益很难得到维护, 甚至助长了婚内侵权行为的发生, 纵容了侵害方的侵权行为, 严重影响家庭和睦、社会和谐稳定。
二、构建夫妻侵权责任制度的必要性
( 一) 有利于完善法律体系, 维护法律规范的统一
我国《婚姻法》及其司法解释 ( 一) 以离婚为夫妻间请求损害赔偿责任的前提, 这无疑是从法律规范层面对婚内侵权赔偿的否定, 造成夫妻受害方在遭遇婚内侵权行为之后难以得到保护与赔偿。但是我国《民法通则》的规定与《婚姻法》的规定之间产生了冲突, 在《民法通则》中规定由于过错侵害他人财产人身应承担民事责任。在2011 年出台的《婚姻法解释 ( 三) 》虽然规定了关于夫妻婚内财产的分割, 但是过于笼统。笔者认为应建立夫妻间侵权行为民事救济制度, 填补我国目前法律上的空白, 为夫妻间的侵权行为提供一条有效的救济途径。
( 二) 有利于增强法律责任意识, 维护婚姻关系和谐
婚姻家庭关系具有很强的伦理性特征, 爱是婚姻家庭当中重要的元素, 有了爱这个纽带, 弥补了法律在处理婚姻家庭问题当中所未能体现的温情一面。但是, 社会性和法律性也是婚姻家庭关系所具有的重要特征, 单纯依靠自身因素和道德因素很难维持其稳定。
国家作为社会的“大法官”应制定出明确、可行的的行为准则, 当夫妻间的受害一方受到侵犯之时对其施以援手。对夫妻间的侵权行为予以法律制裁, 使侵害方承担侵权责任, 既能安慰受害方所遭遇的不幸, 又能使实施侵权行为触犯法律的人得到应有的惩罚, 进而为婚姻家庭稳定增加和谐因子。建立夫妻侵权的救济制度, 才能使日益恶化的夫妻婚内侵权行为受到法律的制裁, 否则, 带来的只能是这种破坏社会稳定和谐的事件不断增多, 受到婚内侵权行为迫害的配偶一方受到更多伤害。法律是遏制婚内侵权行为的一剂良药, 法律的介入能够有效缓解该现象的升级发展, 我们就能够离平等、和谐、稳定的婚姻家庭关系这一目标越来越近。
三、我国夫妻侵权责任制度构建
( 一) 明确配偶权
给配偶权做一个明确的界定, 是对婚内侵权行为进行民事救济的首要前提。在现行的法律法规当中, 并没有对夫妻配偶权进行概念界定, 这也是婚内侵权责任体系难以建立的根本原因。所以, 《婚姻法》对配偶权作出明确的界定, 才能保护婚姻家庭中受害在受到侵害之后的救济权利, 保护受害方的合法权益。在权利本位的环境背景下, 立法者应在立法中先对原权利———配偶权作出界定, 然后对其派生出来的身份权的具体内容作出规定。关于婚内侵权责任的承担, 笔者提出以下两点建议:
第一, 侵害方采用公开或者受害方能够接受的方式停止侵害、赔礼道歉, 对受害一方的名誉以及其侵权行为所带来的不良影响进行恢复消除, 使受害方心灵受到的伤害得以温暖。
第二, 侵害方对受害方进行经济赔偿, 包括物质损害赔偿和精神损害赔偿, 据以赔偿的财产是侵害方独立的个人财产。
( 二) 完善夫妻财产制度立法
由于历史传统习惯的影响, 虽然我国《婚姻法》规定了约定财产制和夫妻个人特别财产制, 但是采用约定财产制的夫妻仅仅占少数。关于婚内夫妻侵权损害赔偿责任的承担更无从谈起。笔者认为增设非常财产制度, 可以弥补我国现行法律法规的不足, 将非常财产制系统的纳于《婚姻法》当中, 能够推进我国法治建设, 推进社会的发展。
四、结语
构建夫妻婚内侵权民事责任制度, 是对公民基本人权的保障, 对现有法律空白的填补, 对司法实践中法律根据的明确, 对婚姻家庭中受损害一方人身权与财产权的保护。构建婚内侵权民事责任制度将是大势所趋, 任重而道远。
参考文献
[1]曾宪义.以案说法新版——婚姻家庭法篇[M].北京:中国人民大学出版社, 2005.
论不作为侵权责任的法律完善 篇3
关键词：不作为侵权；侵权责任；法律完善
中图分类号：D923.8 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）13-0114-02
所谓不作为侵权责任是相对作为侵权责任而言的，它是指如果行为人对他人的合法权益负有安全保障和合理注意的法定义务，在未尽此义务导致他人权益受损时，行为人要因此承担相应的侵权责任。按照传统的法学理论，只有作为的行为导致侵权才会承担侵权责任，不作为的行为不会导致侵权责任的产生，早期的罗马法就是这样规定的。到了近代，各国法律或司法实践才承认，即使是自然人的不作为，也有可能构成侵权行为，承担侵权责任。
我国《侵权责任法》将作为侵权行为与不作为侵权行为进行了区分。该法第37条、第38-40条，第55条等是不作为侵权行为在我国法律上的主要体现，它说明我国立法已经确立了作为和不作为的二元划分结构。但仔细品读就会发现，关于侵权责任的承担规定的大多是作为侵权责任，这对于不作为侵权案件中受害人的权益保护是不利的，还有待法律进一步完善。
一、不作为侵权责任承担的正当性
首先，从社会学角度看，每个社会成员都是整个社会不可或缺的组成部分，他们有义务为社会整体利益服务。不作为侵权责任的承担是行为人未履行其作为社会成员应尽的义务所应承受的不利后果。“每个人都不是孤立的个体，彼此都是出于相互联系之中。因而一旦有人不履行自己的义务，与社会正义背道而驰，受到法律的制裁，承担一定的责任是应该的。”[1]
其次，从法理学角度看，现代社会的法律以权利为本位，权利是目的，义务只是手段，义务的履行是为了能够更好地行使权利。不作为侵权是应当履行并且能够履行而不履行自己应尽的义务，是对自己义务的漠视和否定。从法律后果上看，它跟作为侵权一样都造成了权益的损害，违背了法的价值。
最后，从道德层面看，不作为侵权行为与公序良俗和诚实信用等道德评判标准不符。一个文明程度较高的社会，不能个人利益至上，违反社会正义，损害他人和社会利益。不作为侵权不符合道德惩恶扬善的宗旨，承担侵权责任是公序良俗原则的要求。
二、不作为侵权责任的构成要件
不作为侵权责任的构成要件对于分析行为人的行为性质有着重要的意义，也是研究侵权行为的纲领。对于侵权责任的构成要件，我国学者的观点主要有“三要件说”和“四要件说”。其主要区别是对过错性质的认识。四要件说认为承担侵权责任是行为人客观行为的非难性，而非主观过错的心理状态。笔者同意三要件说，随着经济和技术的发展，对过错的衡量越来越具体化，已经很难区分到底是客观的行为违法还是主观存在过错。
（一）不作为侵权行为人造成损害事实
损害事实是指行为或事件使某人人身、财产遭受损害或不利后果的状态。它包括人身损害和财产损害，必须具有确定性，是已经真实存在的。对于未来的利益或者尚未发生的事实，则不构成侵权法上的损害事实，行为人不用承担侵权责任。因为不能要求每个行为人都过分谨慎，预见自己的行为可能会造成的损害，事实上不加区分地将作为义务带来的隐患界定为现实威胁，会导致滥诉。
（二）不作为侵权行为人存在过错
在侵权法中，除非有特别规定，行为人承担侵权责任必须证明其有过错。对过错的判断是以是否履行某种义务为根据，如果行为人有履行的可能而不履行这种义务，则被认为是侵权。与作为侵权不同的是，不作为行为人没有具体的加害行为，所以从行为本身很难判断加害人是否存在过错。因此，安全保障义务是判断加害人在不作为致人损害的场合是否具有过错的标准和依据[2]。安全保障义务也叫安全注意义务，是指从事经营活动或者其他群众性活动的自然人、法人、其他组织应尽的合理限度范围内的使他人免受人身及财产损害的义务[3]。当然，行为人承担安全保障义务必须有法律的明确规定，如果其没有履行法律要求范围之内的安全保障义务则被认为是有过错。
（三）过错与损害事实之间存在因果关系
因果关系是事物之间的引起与被引起的关系，侵权责任的是否成立直接关系到因果关系的认定。在不作为侵权因果关系中，加害人与受害人之间往往不存在既定的某种关系，加害人违反的不是双方事先的约定，而是法律规定的安全保障义务。这种法律强加的特定义务，使他们之间形成一种法律关系，当义务承担者没有履行这种义务或是没有适当履行该义务，对他人权益造成侵害就应当承担责任。此时，行为人不作为、存在过错，即未尽相应的安全保障义务是原因，所造成的损害事实是结果。
三、不作为侵权责任的法律完善
纵观我国的相关民事法律，《民法通则》已经出现了不作为侵权，但是范围比较狭窄。《侵权责任法》第37条和第38条沿用了之前最高院关于人身损害赔偿司法解释的相关规定，未对不作为侵权责任进行系统的阐述，容易给不作为侵权行为人留下可趁之机。笔者认为不作为侵权跟作为侵权同等重要，对不作为侵权责任进行法律上的完善也是为了保护相关主体的权益。
（一）立法模式
1.立法模式的选择
从各国的立法来看，不作为侵权责任的立法模式大多采取的是一般条款加上具体列举的模式。概括性规定能为不作为侵权设定一般标准，为法官的自由裁量权提供了依据，具体列举则区分行为的特殊性，根据不同的情形规定不同的责任。法国、意大利和希腊等国在民法典中规定了不作为侵权的一般条款，德国民法典完全列举了侵权行为及应当承担的法律责任。《荷兰民法典》尤为经典，它把不作为侵权上升到一般条款的高度，概括了侵权责任的义务来源，并且将作为侵权和不作为侵权结合起来，其第162条规定：“对他人实施了可归责的不法行为的人，必须对他人因此遭受的损害进行救济。除有正当合法理由者外，以下行为被认定为不法行为：侵害权利，以作为或不作为方式违反法定义务或违反旨在维护正常社会管理的不成文法规则。”这样能更好地确定加害人的行为性质，需要承担的侵权责任。
我国《侵权责任法》规定的不作为侵权责任很粗略，不作为侵权的主体有待扩大，作为侵权行为和不作为侵权行为的区别应当细化。笔者建议我国不作为侵权责任应借鉴《荷兰民法典》的相关规定。
2.对一般性救助义务的态度
我国学者张民安认为，基于哲学的、道德的、经济和法学的目的，现代侵权法不应强加人们以一般性的救助义务[4]。笔者认为这种说法太过绝对，法国、德国、埃塞俄比亚都规定了旁观者见危不救应当承担不作为侵权责任。对一般性救助义务进行限定，不仅不会妨碍人们活动的积极性，反而能维护社会秩序，创造和谐的社会关系。一般性救助义务可以从以下几方面来限定：第一，在他人的生命和健康遭受严重威胁时，才有救助的义务。第二，要有救助的可能性，并且行为人实施救助时不至于给本人和第三人带来危险或重大损失。第三，救助包括提醒、劝阻、报警和协助，救助方式不影响行为的性质。第四，一般性救助不得高于对见义勇为的要求。
（二）责任类型
根据《侵权责任法》第37条规定，管理者或者组织者未尽安全保障义务造成损害的，单独承担侵权责任；在有第三人介入时，第三人承担侵权责任，管理者或者组织者未尽安全保障义务的，承担补充责任。直接不作为侵权责任的承担没有异议，但根据对法律条文的深入解读，此处的补充责任是有顺序的，而且是根据安全保障义务的履行程度来确定。这无疑是将作为侵权责任和不作为侵权责任进行不同等的对待，割裂了它们之间的联系。第三人作为侵权承担全部的赔偿责任，安全保障义务人不作为侵权，同样是违法行为，承担的却是相应的补充赔偿责任，这显然是不公平的。而且遇到加害人资力不足，难以承担全部赔偿责任的情形，安全保障义务人在自己过错范围内承担补充责任，则不利于受害人权益的保护，违背了侵权法的立法宗旨。
基于此，笔者认为不作为侵权的责任类型可以如此完善：首先，完全由于第三人直接侵权导致损害后果的发生，安全保障义务人没有过错的，由第三人单独承担侵权责任。其次，安全保障义务人存在过错，即不作为的情形，与第三人作为侵权间接结合共同导致损害结果的发生，构成了侵权法上的无意思联络的共同侵权，按照各自的原因力大小承担按份责任。最后，安全保障义务人存在间接故意，与直接加害人构成共意，直接结合导致损害的发生，二者应当就造成的损害承担连带责任。
（三）对安全保障义务的思考
安全保障义务来源于德国的“交往安全义务”，由其判例法所确立，后来被其他国家所广泛引用，如法国法中的“保安义务”，日本法中的“安全关照义务”。我国《侵权责任法》第37条对安全保障义务有所提及，但仅仅是一般性的规定，安全保障义务由于其复杂性还有待拓展。
一方面，安全保障义务的义务主体应当扩大。侵权法将其界定为公共场所的管理人和群众性活动的组织者，这种有限的列举难免存在遗漏的地方，笔者认为危险源的制造者和控制者都应当成为安全保障义务的义务主体。因为作为就是指侵权行为人在受害人的法益上制造了危险；不作为则是指未排除威胁到受害人的危险。精确一点就是：在作为行为中被主张权利者自己启动了具有法律意义的因果链，而不作为则是未中断这一因果链[5]。所以，他们要对自己的行为承担责任。
另一方面，违反安全保障义务的侵权行为应当适用过错推定原则。我国侵权法没有说明其归责原则，采用过错推定原则，当损害发生后，安全保障义务的义务主体不能证明自己没有过错，则推定其有过错。这就减轻甚至免除了被害人的证明责任，有利于保护受害人的合法权益，同时也能督促义务主体更好地履行安全保障义务。
参考文献：
[1]杨传兰.不作为侵权责任承担的法理分析[J].西南农业大学学报：社会科学版，2008，（1）.
[2]王利明，人身损害赔偿疑难问题[M].北京：中国社会科学出版，2004：246-250.
[3]杨震，侵权责任法[M].北京：法律出版社，2010：206.
[4]张民安，论不作为过错的侵权责任[J].法制与社会发展，2002，（5）.
侵权责任法律制度 篇4
关键词: 医疗纠纷;法律适用;举证责任;医疗责任保险
内容提要: 目前，全国的医疗损害纠纷继续呈上升态势，而纠纷处理的法律依据要么欠缺，要么存在冲突，为此，《侵权责任法》设立了“医疗损害责任”专章予以统筹解决。对于救济的渠道，《侵权责任法》应当新设医疗损害纠纷仲裁制度。对于救济的法律依据，《侵权责任法》应当在过错的认定、因果关系的证明及司法鉴定与医学会鉴定之间的法律效力协调等方面作出权威性的规定。《侵权责任法》生效后，可以修订《医疗事故处理条例》，使《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》中的鉴定方式、赔偿标准等规定相协调。也可以将《医疗事故处理条例》修改为《医疗损害处理条例》。对于举证责任，《侵权责任法》生效后，需要具体规范来细化“不必要的检查”的认定标准。对于赔偿资金的来源，可借鉴北京等地的医疗责任保险经验，建立赔偿责任的社会化机制，提高单个医疗机构和单个医务人员的抗风险能力。
2009年年底颁布的《侵权责任法》设立了第七章“医疗损害责任”，对医疗纠纷的处理予以规制。针对条文设计的科学性，本文从以下方面予以研究。
一、《侵权责任法》调整的可行性
《侵权责任法》一颁布，便引起卫生法学界的广泛讨论。有的学者提出，医疗行为本身属于对人体的干预行为，其产生的损害和传统的侵权损害是不同的，主要的表现是：第一，医疗干预行为是为保障公共的福利和患者的健康而进行的，具有合理性与合法性;而传统的侵权行为一般是以非法的方式侵犯法律所保护的私法权益，大多不具有合法性。第二，医疗行为本身是一种对人体有伤害或者副作用风险的干预方式，[1]其目的是保护、改善人体健康;传统的侵权行为，除了不当的紧急 避险和不当防卫等少数情况之外，目的就是损害。第三，医疗行为大多是因患方的请求而启示，即患方的请求导致医疗伤害风险的发生，这与传统侵权损害的“不请 自来”的特点不符合。[2]本文认为，用《侵权责任法》解决医疗伤害纠纷既可以满足现实的需要，也可以从法理上找到一些根据或者启示。
从现实需要看，全国医疗纠纷目前继续呈上升态势，平均每家医疗机构每年发生的医疗纠纷的数量在40起左右。仅2008年一年，全国的医疗纠纷数量达到 100万起以上。[3]以上海为例，每年发生的医疗纠纷多达6000-7000起，86.5%的医院经常发生各类医疗纠纷，70%以上的医院遭到过聚众围 攻，医务人员中有62%被骂过、17%被打过。2007年以前，上海每年发生的冲击卫生行政机关、滞留过夜、群访群闹的事件多达100余次。之所以发生上 述现象，主要的原因在于救济的渠道、法律条款的适用、举证责任的分配和救济资金的来源等方面出现了一些问题，使处理过程和处理结果都无法令双方当事人满意。医疗纠纷作为已演变为影响社会稳定的一个重要问题，需要新的法律规则予以协调解决。而《侵权责任法》专设第七章“医疗损害责任”，正好为这一立法需求 提供了契机。
从发展的角度看，需要制定专门的法律解决医疗伤害纠纷。还必须等到卫生法学发达到一定阶段，特殊的医疗纠纷处理法律机制得到传统法学界的普遍认可时才可实现。就医疗伤害纠纷处理法律规则发展的阶段性看，目前，需要《侵权责任法》设立基本的私法规则，对医疗伤害纠纷的解决予以规范和阐释。
从立法借鉴的角度看，中国环境侵权责任法律规则经过30年的发展，可以为医疗伤害纠纷处理法律规则的发展提供一些启示：第一，污染排放和生态开发行为一般是为了满足国家和社会的需要而进行的，具有社会正当性的特点，这与医疗行为开展的目的正当性类似。第二，在现代科技条件下，环境污染和生态破坏具有发生的 高风险性，与现代医疗伤害的高风险性具有一定的类似性。第三，环境侵权纠纷处理所依据的法律规则，如无过错责任原则、因果关系间接反证原则、举证责任倒置原则等，都是在传统部门法律的框架内创新民事法律规范实现的。为了体现这些创新性，各国现代民法都把环境侵权规则体系纳入特殊侵权法予以对待。基于此，医 疗伤害纠纷处理法律规则的发展也可以采取这种模式，把医疗伤害作为《侵权责任法》所认可的一种特殊损害对待，把医疗损害责任作为《侵权责任法》所认可的一种特殊侵权责任予以调整。这种模式，是有利于医疗伤害纠纷处理法律理论和法律体系的发展的。
实际上，《侵权责任法》已经考虑了上述要求或者期望。例如，在过错方面，《侵权责任法》尽管沿袭了传统侵权法的过错原则，却为医务人员设立了系列注意义务，采取了客观过错的归责方法。例如，《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错„„”在推定过错的立法确认方 面，《侵权责任法》第6条规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”把推定过错和过错损害的间接反证原则结合起来了。这些创新，和环境污染侵权责任的规则创新一样，都是在现代民法框架内进行的。基于此，可以认为，《侵权责任法》把医疗伤害纠纷纳入调整范 围，是符合现代法治科学性、发展性和阶段性要求的。《侵权责任法》在有机会修订时，如果把第一章至第四章纳入第一编“总则”中，把“产品责任”、“机动车 交通事故责任”、“医疗损害责任”、“环境污染责任”、“高度危险责任”、“饲养动物损害责任”、“物件损害责任”七章纳入第二编“特殊侵权责任”中，则有利于对医疗损害侵权责任特殊性的理解，消除部分分歧。
二、救济渠道的拓展问题
目前，我国解决医疗纠纷主要有当事人直接和解、行政调解和司法诉讼三种方式。[4]其中，以当事人之间直接自行和解纠纷的案件数量最大。好处是当事人能够 直接地表达观点和意见，局限在于：第一，和解的双方在协商过程中直接接触，医患之间缺乏隔离带，患方在谈判中容易出现情绪不稳的现象，容易引发冲突，或者使冲突升级。第二，和解的目的是平息纷争，具有“和稀泥”的色彩，因此，一般在事实不清、责任不明的情况下达成，无须也无法坚持法律规则。第三，部分和解是在患方面对巨大的经济压力及医院面对巨大的社会压力下进行的，存在很多当事方被迫接受和解协议的情况，容易为其他医疗纠纷的和解所仿效。
行政调解属于形式上的公力救济，医疗卫生行政主管部门在调解中担任主持人。但成功率一般比较低，主要的原因在于患方容易产生医疗卫生行政管理机构偏袒其管辖的医疗机构的印象，容易怀疑医疗卫生行政管理机构的中立性。相对而言，患方如果选择公力救济，他们倾向于到法院起诉。但是要提起司法诉讼，患方要支付相 应的案件受理费，需要聘请律师，另外，面对通晓法律知识的法官，谈判要价的回旋余地较小。因此，一部分患方虽然倾向于信任司法救济，但出于利益博弈的考量，一般也不轻易地提起民事诉讼。医疗纠纷的司法诉讼目前存在两个方面的不足：一是法官一般不具备医疗方面的专业知识，缺乏审判公正性的专业基础;二是医 疗纠纷的司法鉴定和医学会的医疗鉴定关系目前还没有理顺，两者存在法律依据上的矛盾和鉴定结果的可能不一致性，使得重新鉴定经常进行，既浪费司法资源，又增加诉讼当事人的诉讼成本，延长诉讼时间。另外，对一审判决不服的上诉率也较高。基于这两项不足，一些学者建议，一是中级以上人民法院可以设立专门审理医 疗损害案件的医疗纠纷处理法庭，该法庭的法官或者人民陪审员应熟悉医学知识。[5]如果存在法官编制、案源不足等条件的限制，中级以上人民法院也可以成立 专门的合议庭。二是把医学会的鉴定纳入司法鉴定的序列之中，并排除卫生行政部门对医学会鉴定的干预，维护医疗事故鉴定的独立性。在双方协商一致的前提下，也可以选择异地鉴定。
相对司法诉讼而言，医疗纠纷仲裁不必委托另外的机构做医疗事故鉴定，即可迅速作出裁决，节约了医患双方的时间成本和经济成本。加上医患双方可以挑选自己信得过的仲裁员，一些担任仲裁员的医学专家比较重视自己的名声，社会信用比较高，因此仲裁结果比较容易为医患双方所接受。例如，按照1975年加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》(MICRA)的规定，医疗损害纠纷仲裁委员会由有处理医疗过失损害赔偿案件的丰富经验的律师和退休法官组成。[6]但是，我国目 前的法律、法规对这一方式却缺乏规定。目前，许多国家把仲裁作为与诉讼制度并行不悖、相互补充的重要纠纷解决渠道，例如，1960年日本东京医师会设立的 医疗纠纷处理委员会就是专门处理医疗事故的医事仲裁组织，1975年加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》(MICRA)特别强调仲裁在医疗纠纷处理机制中 的重要性。[7]
我国的《侵权责任法》属于实体法，不可能对程序性的责任追究渠道作出专门规定。但从性质上看，既然《侵权责任法》把医疗纠纷作为民事性质的侵权责任来规定，说明该类案件是可以通过仲裁解决的。因此，建议修改《仲裁法》或者制定专门的《医疗纠纷仲裁条例》，明确医事仲裁的法律地位，在卫生行政部门内或者专 门的仲裁机构内设立医事仲裁庭。仲裁员可以由知名医学专家、法学专家等公信度高的专业人士组成。[8]
三、法律条款的适用问题
目前，通过行政调解的途径处理医疗纠纷的常用法律依据，主要有《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》及《医疗事故分级标准》、《病历书写基本规范》、《医疗机构病历管理规定》、《医疗事故技术鉴定专家库学科专业组名录》等配套的文件。通过司法诉讼的途径处理医疗纠纷的常用法律依据，主要有 《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于参照(医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通 知》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。由于《医疗事故处理条例》和《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》没有协调好，现实中出现了赔偿依据二元化的局面。按照《医疗事故处理条例》第2条的规定： “本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”也就是说，过失是构成医疗事故的前提条件，无过失则不构成医疗事故。构成医疗事故的，患方按照该条例第49条的规定向医疗机构索赔。但是，《最高 人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院 的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”也就是说，医疗机构非过失造成医疗损害事故，损害患者 的人身的，如果患方提出诉讼，法院不应当按照《医疗事故处理条例》来处理，而应按照《中华人民共和国民法通则》来处理。由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的制定以《中华人民共和国民法通则》为依据，且其第1条规定的“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿 义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”并没有把有无过错作为人民法院是否受理的前提条件，加上《中华人民共和国民法通则》的法律效力高于 《医疗事故处理条例》，因此，在审理医疗纠纷案件时，只要当事人以“人身损害”为由提起诉讼，不管医疗机构有无过错，损害是否构成医疗事故，人民法院便可以按照《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定审理案件。由于《中华人民共和国民法通则》和 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿标准远高于《医疗事故处理条例》第49条规定的赔偿标准，因此，在医疗纠纷审 判活动中，一些法院在社会压力之下，往往倾向于适用《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，给经济上处于弱势的患方在法律适用上的倾斜。这就导致二元化赔偿的局面出现。[9]另外，“二元化”赔偿机制还存在一个问题，即按照《最高人民法院关 于参照<医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定;而因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。也就 是说，同一起医疗纠纷案件，以医疗事故为由提起诉讼的，医疗事故司法鉴定交由条例所规定的医学会组织进行;以侵犯人身权为由提起诉讼的，则按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。该规定既导致了究竟是适用医学会鉴定还是适用司法鉴定的混乱，也导致了对鉴定报告采信的混乱。[10]现行两套鉴定体制和赔偿标准，是导致目前医疗赔偿案件难以处理的核心问题。
虽然《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”但是该法对于医疗损害的处理，却明确设置了医务人员或者医疗机构有过错的前提条件。也就是说，医务人员或者医疗机构因过错造成患者损害的，医务人员或者其所属的医疗机构须承担赔偿 责任。耐人寻味的是，医务人员或者医疗机构无过错却造成患者损害的，《侵权责任法》既没有规定损害赔偿责任，也没有否定其他责任的发生。也就是说，如果《中华人民共和国民法通则》在《侵权责任法》生效时失效，那么，医务人员或者医疗机构无过错造成患者损害的，患方将难以获得损害赔偿。[11]
如果《侵权责任法》在有机会修订时，能够针对无过错医疗损害设立相应的法律后果，则可弥补现有的立法不足。当然，《侵权责任法》由于太原则，还需要发挥条例的实施协助作用。《侵权责任法》生效后，建议进一步修改和完善《医疗事故处理条例》，使《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》中的鉴定、赔偿标准等规定 相协调。如果可能，可将《医疗事故处理条例》修改为《医疗损害处理条例》。
四、举证责任的分配问题
举证责任的科学分配与否，直接影响医疗损害案件审理的公平性。2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”一些学者称之为“举证责任倒置”。由于媒体对“举证责任倒置”采 取了片面宣传的方式，医疗机构不能正确理解医疗侵权的举证责任分配，给广大医务人员造成了极大的心理压力。90%的医疗机构和医务人员认为，在“举证责任 倒置”的压力下，为了免责，有必要加强医生的自我保护，把本来无须做的检查全部做完，把没有必要做的手术做了。[12]这种“辩护性医疗手段”会增加患者的负担。[13]前几年一些医院发生的天价医疗事件，有的甚至达到550万元，就是典型的例子。[14]
对于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关医疗侵权案件的举证责任分配规定，一般的理解是：患方在向人民法院提起诉讼时，应当承担表面举证责任，即应当对其与医疗机构或者行医人员之间存在事实上的医疗服务关系、其受到人身损害、损害的金额等承担举证责任。如果患方不能提出这些证明，其请求权是 不能得到人民法院支持的。如果患方对损害救济请求权达到了表见真实的程度，得到法院的初步认可，医疗机构或者行医人员就负有下一步的举证责任。也就是说，举证责任发生转移了。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，医疗机构或者行医人员应当提供证据，证明其医疗行为与患者所受损害之间不存 在因果关系，且其医疗行为没有过错。如果医疗机构拿不出具有合理说服力的证据，医疗机构就要承担败诉的结果。这一组规则具有合理性，因为举证责任应当由距离证据最近或者控制证据源的一方当事人负担。诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医疗机构方面实施或掌握，医疗机构是控制证据源、距离证据最近的一方，由其承担举证责任，符合举证责任分配的实质标准。[15]对于这一套逻辑规则，《侵权责任法》正式公布时，只继承了草案设立的主观过错、过错推定和过错损 害举证责任倒置相结合的过错认定模式，却摈弃草案设立的过错责任因果关系推定制度，即“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反 证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系”，显然是一种立法倒退。为了防止医疗机构和医疗人员过分害怕承担责任，采取过分检查和医疗的行为，《侵权责任法》第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范，实施不必要的检查。”什么是“不必要的检查”、什么是合理的检查，还需要卫生部颁布有关规范予以细化。
五、赔偿资金的来源问题
医疗损害区别于其他侵权行为主要在于以下三个方面：一是医疗人人都需要，是公益性的事业，具有活动的社会正当性特点。二是医疗具有高风险，这种风险既来自病人的特殊体质，也来源于自然环境条件和医疗方式的固有风险。而且这种风险演变为现实，一般不需要有大的过错。三是医疗服务不同于其他民事服务，它一般不 是等价服务，往往建立在政府的补贴之上。基于此，一些学者目前反对将医疗损害纳入《侵权责任法》之中。本文认为，《侵权责任法》关于医疗侵权的规定是以过失的存在为前提条件的，而过失的行为肯定是侵权行为。尽管这种侵权行为属于特殊的侵权行为，但它毕竟属于侵权行为，仍然可以作为侵权行为的一个特殊现象予 以规范。
无论古今中外，医疗机构和医务人员从事的都是一项高风险的工作。一方面，社会要求每位医务人员在业务上精益求精、优质高效。另一方面，也要关心和爱护这支队伍，减轻他们的心理压力和后顾之忧，鼓励他们进行医学创新，减轻国家和社会的医疗负担。但是，现在的立法，包括《侵权责任法》的制定，都给医疗机构施加 严格的注意义务，施加很大的举证负担和经济上的赔偿责任。而医疗机构的经营具有社会正当性的特点，我们不能因为医疗机构具有一两次重大过失而使其陷入运转困难的境地。医疗机构一旦陷入困境，最后受损的还是广大的就医人员。最好的分散赔偿责任风险的办法是实现责任的社会化，集万家之财，保一家之难，提高单个 医疗机构和单个医务人员的抗风险能力。社会化的手段包括建立赔偿基金和医疗事故责任险两种方式。如果建立赔偿基金，医疗机构必然根据一定的标准向基金管理机构缴纳费用。这需要额外成立一个管理机构，在市场经济社会里，难以得到国家、社会和市场的有效响应。另外，赔偿基金的保障力度和范围都太小，在针对重大 医疗事故赔付上相对捉襟见肘。[16]基于此，全面推广医疗事故责任险成为社会的必然要求。一旦建立医疗事故责任险，保险公司作为责任承担方，不仅参与医 疗机构平时的运转监管，也参与医疗纠纷的处理，这会有利于医疗机构运转的规范化。另外，由于有赔偿实力雄厚的保险公司的参与，使得患方获得的赔偿额度有了充分的保障。规范地解决了问题，患方也不会到医院闹事，也保证了医院的正常工作。
但是，一些条件好的大医院和医患关系较好的基层卫生院，因为很少发生医疗纠纷，普遍抱有“赔付成本有可能低于保险成本”的侥幸心理，不愿意参加医疗事故责 任保险。而这类医疗机构又是保险机构竭力争取的对象。另外，一些条件差的小医院和医患关系较差的基层卫生院，因为经常发生医疗纠纷，有的已经难以继续有效运转，普遍希望加入医疗事故责任保险来分担自己的医疗损害赔偿负担。可是，这类医疗机构又是保险机构竭力远离的对象。面对大医院和好医院对医疗责任险的冷 淡，因这项保险业务没有保险规模效应的保障，保险公司也就渐渐失去了兴趣。[17]但在政府的协调下，一些地方已经制定了相关的措施，例如，2004年 11月4日，北京市卫生局发布了《关于北京市实施医疗责任保险的意见》，规定从2005年1月1日起北京市所有国有非营利性医疗机构必须参加医疗责任险。[18]
只有科学地设计理赔制度，才能有效地克服上述矛盾。由于医疗事故责任保险涉及保险公司、医疗机构、医务人员和患方等各方利益，必须对保险方案的可操作性和各方的接受度进行充分的调研和评估。科学预测保险限额和费率，制定一项稳妥的、社会各方均能接受的方案。[19]在保险政策的基本框架初步确定后，选择一个或者几个管理规范的保险公司 [20]制定初步的实施方案。方案运作之前，卫生行政管理部门和保险监督管理部门联合组织力量，对初选方案进行综合评估，从保费计算合理、保障程度高、具有前期运作经验等方面综合评估。例如，《关于北京市实施医疗责任保险的意见》要求医疗责任保险费率要按照医疗风险的大小、保 险经营的大数法则和微利原则进行设计和调整。
医疗事故处理是一项专业技术性很强的工作，为提高处理的效率、水平和公正性，承担医疗损害责任保险业务的保险公司应成立一个专门的医疗责任保险处理部门，聘请一些相关的专业人员，承担定损、定责等处理和索赔工作。此外，医疗事故责任险是一个特殊的险种，外国的长期实践表明，其运转需要政府的协调、监管、适 当干预和补贴，因此，为了确保我国医疗机构的参保率和保险的良性运行，有必要建立政府推动、政府补贴和市场运作的良性机制。这些措施需要《侵权责任法》在有机会修订时予以采纳。
注释:
[1]如为病人开刀、为病人开含重金属的中药、药对人体的副作用等。
[2]少数情况是依医生的职责而启始。
[3]《全国医疗纠纷年逾百万卫生部拟重点推行调解制度》，http://,最后访问时间：2009年11月2日。
[15]《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》，http:///text/bnew/6039821/603982189_4.html，最后访问时间：2009年11月4日。
[16]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。
[17]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。
[18]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。
[19]王正荣：《探索建立医疗事故主任保险制度》，http://www.m-lawyers.net/Article_Print.asp?ArticleID=9156，最后访问时间：2009年11月5日。
[20]如2004年北京市卫生局以招标方式，组织医疗机构公开商议决定承担医疗责任险的保险公司。
侵权责任法律制度 篇5
内容提要】本文分析当前我国证券信息披露制度中中介机构承担法律责任的理论基础、归责原则 及中介机构过错的界定等方面存在的一些偏差，因此，在今后相关立法中应加以适当调 整。
【摘要题】法学与实践
【关键词】中介机构/证券信息披露/法律责任
证券信息披露制度，指证券发行人在证券的发行与流通诸环节中，依法将其经营、财 务信息向证券监管机构、社会公众予以充分、完整、准确、及时地公开，以供证券投资 者作投资参考的制度。信息披露制度是证券市场的核心制度，对于保护投资者利益、维 护证券市场秩序具有重大意义。
我国证券市场的历史只有十年，信息披露制度尚很不完善，在违法成本小于违法收益 的驱动下，不少公司进行虚假信息披露、欺诈投资者，出现麦科特、银广夏、郑百文等 重大信息欺诈案件。我国相关法律规定进行虚假信息披露的发行人和为发行人提供股票 发行、上市有关服务的主承销商、会计师、律师、评估师等中介机构需对此承担法律责 任，但未明确中介机构在任何情形下应承担法律责任、承担何种责任等问题。
信息披露制度中中介机构的责任包括两种：违约责任和违法责任。违约责任是合同责 任，指中介机构违背与发行人签署的委托代理协议，未能恪尽职守、勤勉尽责，而导致 发行人错误披露信息遭受证券监管部门处罚或被投资者索赔，中介机构应对发行人承担 民事赔偿责任。违法责任是法律责任，指中介机构在证券法律服务中因违反法律法规、证券监管部门的要求而应依法承担的行政、刑事责任以及对善意第三人的民事赔偿责任 。本文所要探讨的是中介机构在信息披露制度中所承担的法律责任亦即违法责任。
一、信息披露制度中中介机构承担法律责任的理论基础
虽然我们已经认识到必须对证券发行和交易中的虚假信息行为进行规制，但对追究中 介机构信息披露瑕疵行为法律责任的理论基础还研究的太少。中介机构信息披露瑕疵行 为引起行政、刑事责任的原因可解释为违反有关法律，是公法上的责任设定，而追究中 介机构民事责任的理论基础，学术界多有争论。
一种观点认为中介机构因违约引起赔偿责任即违约论。违约论认为：中介机构参与或 协助发行人进行虚假信息披露，其违背与发行人签订的合同而提供了有瑕疵的服务，这 种服务的结果导致投资者的损失，为此中介机构必须对投资者根据服务结果作出投资的 损失负责。
违约论忽略了违约责任的构成要件，即交易双方之间存在契约关系。只有在一级市场 中发行人直接向投资者销售股票，发行人与投资者之间方构成契约关系。而在二级市场 中，发行人并未参与投资者之间的交易，发行人并非交易当事人，其与投资者之间不存 在契约关系。在整个证券交易过程中，中介机构应发行人要求向发行人提供报告，这些 报告由发行人对外披露，中介机构所提供的信息从理论上讲仅供投资者参考，中介机构 与投资者之间并非买卖关系，不存在契约关系和违约责任。可见，引起中介机构民事责 任的原因并非违约。
另一种观点认为中介机构因侵权引起赔偿责任即侵权论。侵权论认为：中介机构参与 或协助发行人进行虚假信息披露，误导投资者决策，从而侵犯投资者合法权益，导致投 资者的投资损失，为此中介机构必须对投资者的损失负责。1月15日，最高人民 法院下发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》( 下称“《通知》”)，《通知》中即认为中介机构虚假陈述承担的是侵权责任。
侵权论忽略了构成侵权责任中的因果关系要件。侵权责任的构成要件为：(1)有侵权行 为;(2)侵权行为人有过错;(3)有损害结果;(4)侵权行为与损害结果之间具有因果关 系。按照相当因果关系学说，“侵权行为应是损害结果的不可缺条件，它不单是在特定 情形下偶然引起损害，而且是一般发生同种结果的有利条件”。而中介机构虚假陈述行 为不一定是投资损失的不可缺条件，因此，不能推论一定具备侵权责任的因果关系要件 。虚假信息既可能是虚假财务信息也可能是其它虚假信息，如未如实披露重大诉讼等， 很难判断何种信息足以促使投资者购入股票，成为投资损失的不可缺条件。另外除法律 明文规定外，侵权案件中举证责任由被侵权人来负担。投资者除需证明中介机构通过发 行人披露的信息存在瑕疵，还需证明发行人和中介机构故意或过失发布虚假信息误导投 资者，而且必须证明其损失是由于信息披露引起。从实践来看，投资者根本无法证明中 介机构在信息披露过程中的过错，追究中介机构的侵权责任就成了一句空话。适用侵权 论，将无法保证投资者的利益。
为解决投资者举证困难问题，《通知》设立了行政处罚决定前置程序，投资者无须证 明中介机构是否存在过错，只要依据生效的行政处罚决定，就可向人民法院提起诉讼。 依据《通知》的规定，法院和投资者都依赖于证券监管机构的行政处罚决定来判断发行 人和中介机构是否存在过错，这虽解决了投资者的举证难题，但同时又制造了另一个难 题即限制了投资者的诉权。例如发行人信息披露存在瑕疵，但证券监管机构未积极履行 职责对发行人和中介机构作出行政处罚，抑或证券监管机构认为中介机构不存在过错或 已过行政处罚诉讼时效而不予处罚，此种情形下，即便投资者认为或能够证明中介机构 存在过错，也不能提起诉讼追究中介机构的赔偿责任。而被监管机构处罚的违法者总是 违法者中的少数，行政处罚决定前置程序难以保证投资者的利益，且限制了投资者利用 其他渠道监督发行人信息披露情况的积极性。
所以，在证券信息披露制度中，仅仅依据侵权理论不足以保护投资者，我国应建立中 介机构承担信息披露责任的法定主义。引入国家干预理论，在证券法中明确规定只要中 介机构参与信息欺诈，就应对投资者承担赔偿责任，并确立推定过错原则，明文规定只 要中介机构不能证明自己无过错就推定其有过错。这样中介机构对投资者的民事责任就 变为法定责任，且通过推定过错原则解决了投资者的举证难题。
二、信息披露制度中中介机构承担法律责任的归责原则
(一)从相关法律的规定来看我国追究中介机构法律责任的归责原则
我国《证券法》第161条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告 、资产评估报告或者法律意见书的专业机构和人员必须按照执业规则规定的工作程序出 具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有 责任的部分承担连带责任。”《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证 券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书的专业机构，就其所应负责的 内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关 主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿 责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《股票发行与交易管理暂行条例》第73条规 定：“会计师事务所、资产评估机构、律师事务所违反本条例规定有虚假记载、误导性 陈述或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款;情 节严重的`，暂停其从事证券业务或者撤消
其从事证券业务许可。”
我国《证券法》规定中介机构“弄虚作假”方承担法律责任，也就是在中介机构存在 主观故意的过错时才会被追究法律责任，而将过错中的过失情形排除在外。而《股票发 行与交易管理暂行条例》规定“虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”三种情形中介 机构需承担责任，而误导性陈述或者有重大遗漏情形可能存在中介机构勤勉尽职未能发 现问题的情节，也就是要求中介机构承担无过错责任。
可见，我国相关法律在规定中介机构法律责任时，采用的归责原则既有过错原则，又 有无过错原则，且相关规定互相冲突，令人无所适从。
(二)从中国证监会的处罚案例来看我国追究中介机构法律责任的归责原则
根据《中国证监会公告》统计，自1月至204月，因披露虚假信息被中国证 监会处罚的上市公司共22家，其中16家上市公司的相关中介机构同样受到处罚。在中国 证监会的处罚决定中，对中介机构处罚原因的描述多数只有简单划一的“未勤勉尽职， 没有发现存在的问题”。中国证监会并未说明其判断中介机构未勤勉尽责的凭据，加之 处罚中介机构的法律依据多为《股票发行与交易暂行条例》第73条，可以得出结论，中 国证监会存在采用无过错原则追究中介机构行政责任的情形。事实上，只要发行人披露 的信息存在瑕疵，中介机构所出具报告的相关内容难免也同样存在瑕疵，不区分中介机 构有无过错，就会导致只要发行人受处罚中介机构就难逃处罚，中国证监会近年的处罚 案例正说明了这点。
(三)我国应借鉴其他国家经验，采用过错原则追究中介机构法律责任，并实行推定过 错原则
信息披露制度中应将追究发行人和中介机构责任的归责原则区分开来。对证券发行人 采用严格责任原则，即发行人对其公布的一切文件都负有绝对保证其真实性、准确性、完整性的义务，如果文件存在瑕疵，不论发行人是否存在疏忽，都毫无例外地对此承担 责任。这是因为所有文件都由发行人参与起草，该等文件披露的事项都是由发行人亲身 经历或控制的，发行人有能力对所发布的文件的真实性、准确性、完整性负严格责任。
对中介机构采用过错责任原则，即中介机构违反执业规则而未勤勉尽职，存在故意或 重大过失情形，才会被追诉。专业人士借助于专业知识作出专业判断，通常有助于一般 人科学决策，减少失误。然而专业人才也非全知全能，纵使其竭尽所能，也无法保证绝 无失误。中介机构出具的报告是对发行人披露的信息进行核查和验证，如中介机构按照 执业规则勤勉尽职核查后仍未发现问题，属能力有限，中介机构无法做到绝对保证经其 核查的事项不存在任何问题。法律要求人们承担的责任应与其行为能力相适应，不能强 求中介机构对其没有能力控制的事项负责。因此，允许中介机构在无过错时免除责任，是世界多数国家及地区的通行规则。美国《1933年证券法》第11条规定：“除发行人外，每个被告都可通过‘恪尽职守抗辩’争取免责。”日本《证券交易法》第21条第(2)项指出“注册会计师若能证明无故意或过失，可以免责。”
“过错”是行为人的主观心理状态，包括“故意”和“过失”。“故意”是明知不可 为而为之，“过失”是应知不可为而为之。中介机构参与信息披露过程中的具体行为， 外人并不知情，故要求追诉人证明中介机构的“过错”，实属困难。我国应借鉴其他国 家的经验，实行推定过错原则，即中介机构应当证明其遵循执业规则，于合理调查后具 有合理原因相信，且确实相信报告内容真实且无重大遗漏，否则推定中介机构有过错。
三、中介机构过错的界定
目前社会上存在一种错觉，认为凡是发行人信息披露出现问题，券商、律师、注册会 计师、评估师均有责任。实践中虚假陈述有很多类型，有时中介机构并未参与虚假陈述 而是同样受发行人欺诈，如发行人篡改原始资料或伪造政府有关部门出具的文件，中介 机构在调查取证时即使勤勉尽职也难以发现，这种情形下中介机构不应承担责任。故需 要区分不同情况来界定中介机构是否存在过错。
1.中介机构亲自参与制作虚假或重大遗漏的信息披露文件。
此种情形下，无论中介机构在信息披露文件上是否署名，均要承担法律责任。
2.中介机构在文件制作过程中仅仅知道披露文件存在瑕疵。
(1)知道披露文件瑕疵并署名。如果中介机构自己没有参与制作虚假文件，但其知道文 件存在瑕疵并在整个披露文件上签名，中介机构应承担法律责任。
(2)知道披露文件瑕疵未署名。中介机构知道拟公布的文件含有实质性错误或重大遗漏 时，中介机构有义务纠正这些错误，否则应承担法律责任。
3.中介机构不知道披露文件存在瑕疵。
在中介机构不知道披露文件存在瑕疵的情形下，是否追究中介机构法律责任的关键在 于判断中介机构是否勤勉尽职，即中介机构是否按照专业人士的合理标准尽到注意义务 。如中介机构已按专业人士的合理标准尽到注意义务，则其无过错，无需承担任何责任 ，否则，其有过错，需承担相应法律责任。
“专业人士的合理标准”即以本行业合格专业人士所应采取的通常和习惯行为作为标 准。国家已颁布行业准则的，所谓专业人士的合理标准即为行业准则。如目前尚未制定 行业准则或规定不详细、不完善的，则应当根据“一个具有相同专业职能并且审慎尽职 的第三人在同等条件下能否合理地作出或采纳同样的执业行为”作为判断标准。具体案 件中，判断中介机构是否勤勉尽职，还需要考虑专业人士的知识水平、对发行人情况的 熟悉程度和取得资料的可能性。
专业人士的合理标准应与一国中介服务行业的发展水平相适应。在我国企业具有强烈 的造假上市动机、企业法人治理结构不完善、部分地方政府支持甚至直接参与造假上市 行为，加之中介服务行业内存在大量恶性竞争、从业人员的普遍业务水平及经验与发达 国家有一定差距等情形下，我们应该正视我国中介机构执业环境恶劣、执业水平不高的 现状，不能完全以美国等发达国家的标准要求我国的中介机构。确立专业人士的合理标 准时，考虑我国现阶段该行业合格专业人士的通常水平就显得非常重要。中国证监会有 必要在行政处罚决定中，详细描述作出处罚决定的依据和中国证监会对专业人士合理标 准的判断，这样才能逐步确立信息披露制度中对中介机构的处罚原则，作到公开、公平、公正，有利于中介机构的健康成长，有利于证券市场的规范发展。
4.中介机构是否有义务向投资者发出信息瑕疵的警告。
当中介机构没有制作、修改、参与、评论或建议发行人进行错误信息披露时，中介机 构是否有义务向合理依赖该信息的投资者发出中介机构认为或知道该信息存在瑕疵的警 告?这种情形下，中介机构的性质不同，承担的义务也不同。对于承销商而言，由于其 承担保荐责任，所以其发现发行人的任何问题都应及时和发行人一起向投资者作出披露 ，否则构成共谋。对于会计师而言，因为投资者依赖会计师的专业判断，会计师实质起 到监察人的作用，会计师有将其知道的信息瑕疵向投资者发出警告的义务。《美国私人 证
券改革法》要求会计师遇到发行人可能存在违法行为时，应直接向发行人提出其合理 的怀疑，并通过发行人向SEC作出报告，否则只有立即辞去发行人所委任的职务。对于 律师而言，其有不披露的特权，因为律师只与客户之间存在一种相互信任的义务，律师 应遵守职业操守保护当事人的秘密。
四、对我国追究中介机构法律责任制度的评价
由相关法律的规定和中国证监会对中介机构的处罚案例来看，我国证券信息披露制度 中，追究中介机构法律责任的制度存在如下缺漏：
1.没有明确追究中介机构法律责任的归责原则。由于我国法律未明确追究中介机构法 律责任的归责原则，导致实践中采用的归责原则相当混乱，影响我国信息披露制度的发 展与完善。
2.没有确立追究中介机构法律责任的举证规则。《证券法》未确立对中介机构推定过 错原则，则依据《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的原则，投资者主张中介机构具有 过错需要提供证据，导致投资者举证困难。
3.没有明确中介机构所承担责任的划分原则。《证券法》规定中介机构需承担连带责 任。那么，当中介机构和发行人一起制作错误信息时，中介机构与发行人如何分担责任 ?当发行人的几家中介机构共同参与制作错误信息时，他们之间的责任如何划分?这些问 题没有弄清，所有的法律规范都将无从操作。
4.没有明确中介机构的免责事由。如本文第二项、第三项所述，追究中介机构法律责 任，需区分不同情况来界定中介机构有无过错，法律应明确中介机构的免责事由，以利 各方正确判断责任归属。
5.没有明确承销商、会计师、律师等中介机构是否有向投资者发出警告的义务。
6.没有明确损失赔偿范围。
五、对相关立法的建议
1.基于法定主义，确立一个总的原则，即无论任何人采取任何方式，只要进行了欺诈 活动或制作了错误信息都必须对投资者负责，并依法承担行政、民事、刑事责任。
2.确立过错归责原则和中介机构的免责事由。明确中介机构只对自己的过错(包括故意 和过失)负责，并明文规定出现如下抗辩事由，中介机构可免于承担责任：
(1)中介机构能够证明其在出具报告或签署文件前，对有关事项已作深入调查，并未违 反有关执业规则，其有正当理由确信所陈述事项是真实的且不存在重大遗漏。
(2)中介机构对政府有关部门或机构出具的正式文件的真实性不负调查义务。
从有关传媒的报道和中国证监会的处罚案例来看，不少人认为在发行人披露的政府批 文存在瑕疵时，中介机构虽不知情但未能发现问题的，需追究中介机构责任。此言论看 似严格中介机构责任，有利于保护投资者利益，实则不然。这是因为，很多情形下中介 机构作尽职调查需依赖于政府信用，在我国社会信用机制尚未建立的情况下更是如此， 如中介机构去工商行政管理部门调查发行人的设立、变更资料;依据政府有关部门出具 的完税凭证判断发行人是否依法纳税等，要求中介机构对政府有关部门或机构出具的正 式文件进行调查核实，实质上将中介机构推到非常危险的境地，亦不利于我国建立市场 经济下的信用机制。
首先，要求中介机构对政府有关部门或机构出具的正式文件进行调查核实，就需要法 律或执业规则明确中介机构具有此项义务，这等于公开承认我国政府信用缺失。
其次，我国政府部门普遍未树立服务观念和机制，中介机构难以查证。如去工商行政 管理部门调查发行人的设立、变更资料，无发行人出面，中介机构通常只能查到最简单 的名称、注册资本、法定代表人等营业执照上所登记的资料，即便作为律师，亦只有出 具法院的立案证明才能查询其他详细资料，而在证券业务中发行人的律师不可能代理针 对发行人的诉讼事项，也就不会有法院的立案证明。笔者作为律师，曾多次到政府有关 部门查询盖有该部门公章的文件的真实性，有关部门的工作人员往往以各种理由推脱， 甚至明言其无义务对律师出具证明，令人无功而返。
再次，个别地方政府协助发行人制造虚假文件，如出具虚假证明、将发文日期提前、明知发行人有关事项不合条件而予以批准等，这种情形下，中介机构根本无从查证文件 的真实性。出于种种原因，不去处罚作假的政府部门有关人员，而以中介机构为替罪羊 ，导致作假的人更加无所顾忌，将大大损害政府信用、打击中介服务行业。
另外，中介机构没有能力和义务鉴别政府有关部门公章的真伪。在我国需由公安部门 出具证明，企事业单位和政府部门方能刻印公章，中介机构没有理由怀疑政府有关部门 公章的真实性。
最后，要求中介机构对政府有关部门或机构出具的正式文件进行调查核实，实质上是 要求中介机构对其无法控制的事项负责，中介机构即使尽职也难咎其责。这将中介机构 推到非常危险的境地，扼杀我国急需发展壮大的中介服务行业，最终损害证券市场的健 康发展。
(3)中介机构对其他专业人士出具的报告或文件不负有核查义务。
中介机构之间有非常严格的专业分工，一专业人士只能对其本专业内的事项负责，需 根据其他专业人士出具的报告或文件得出结论时，中介机构有理由相信其他专业人士的 专业判断。事实上，中介机构没有能力也无必要对其他专业人士出具的报告或文件进行 复核，否则中介机构之间何必划分行业与专业?
(4)中介机构能够证明投资者明知虚假信息存在而仍进行投资。
(5)虚假陈述行为未对市场产生影响，情节并不重大。
(6)虚假陈述行为被揭露后，如投资者不在合理期限内采取合理措施避损，则就损失扩 大部分投资者有放任的过失，中介机构无需赔偿该扩大的损失。
3.明确下列情形下，中介机构必须对投资者承担赔偿责任。
(1)中介机构签署的报告存在虚假信息并通过发行人披露;
(2)中介机构策划了发行人的虚假信息披露行为;
(3)中介机构参与了发行人的虚假信息披露行为;
(4)因中介机构重大过失导致信息披露不实;
(5)除律师外，中介机构知道发行人披露的与自己服务内容有关信息存在瑕疵而没有及 时向主管部门报告或向投资者发出警告。
4.采用推定过错原则，使举证责任倒置，即如果中介机构不能证明自己无过错，那么 法律就认为其存在过错并应承担责任。
5.根据发行人、各中介机构过错的大小，划分他们各自的赔偿责任。
6.明确损失赔偿范围。
投资者未合理避损引致的损失扩大部分，除信息瑕疵风险外的其他风险引致的损害， 凡进行交易就需支出的佣金、印花税等，不应列入赔偿范围。
7.各中介机构的主管部门和行业协会应制定较为详细的行业准则。
我国已颁布《注册会计师独立审计准则》，注册会计师从事证券业务是否勤勉尽职， 取决于其在执业过程中是否切实遵守独立审计准则，认真实施必要的审计程序，并在此 基础上作出合理的审计报告。而《律师法》、《律师违法行为处罚办法》中所陈述的律 师违法行为均未涉及证券信息披露瑕疵行为，全国律师协会制定的各项律师行业准则和 工作规则中亦不包括律师从事证券业务的工作规则。导致判断律师是否勤勉尽职没有统 一标准，难以公平、公正。
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[17]《中华人民共和国民法通则》。
[18]《注册会计师法》。
[19]《注册会计师独立审计准则》。
[20]《中华人民共和国律师法》。
商标侵权的法律维护 篇6
商标侵权有哪些类型?驰名商标的特殊保护原则是什么?在商标转让和许可合同中有何陷阱与漏洞?面对商标侵权，当事人应采取什么方法维护自己的合法权益?如何运用《反不正当竞争法》维护企业的商标权益?
■典型案例
在同一种或者类似商品上，将他人注册育标或者相近的文字、图形作为商品名称或者装潢使用，并足以造成误认的，属于侵犯注册商标专用权行为。“使用”是构成商标侵权的要件，销售只是使用的形式之一，或者只是其使用的一个阶段。
北方某酱油厂有数百年酿制工艺，其酱油曾为宫廷膳用，在消费市场享有良好声誉。1986年该厂申请了专用商标，核定用于该厂生产的酱油制品。1998年春节，该厂发现河北省某县一调料厂的酱油赠品商标与自己本厂商标仅一字之差，图案与酱油厂的商标图案如出一辙。酱油厂遂以商标侵权为由向当地法院提起诉讼。调料厂辩称其商标印刷于商标局批准某市酱油厂申请之前，而且只是在发给本厂职工的产品和赠送礼品中，才使用了这些剩余的商标，未在市场流通中使用，因此并不认为自己侵犯了对方的商标专用权。
当地法院经审理后认为，赠品是宣传和使用产品的一种方式，调料厂未经许可不正当使用别人的商标，其行为构成侵权，属于一种不正当竞争行为，法院根据《反不正当竞争法》和《商标法》，最后判决调料厂赔偿酱油厂20余万元。
■风险评析
除了明目张胆的商标侵权外，在商标许可、转让中也充满了法律风险，有人利用某些企业商标知识的匮乏和急于成功的心理，利用种种手段牟取不法利益：
1．商标侵权
有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：①未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；②销售明知是假冒注册商标的商品；擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识及给他人的注册
商标专用权造成其他损害的行为；③经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品，或在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的行为；④故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。
2．利用商标转让和许可牟取不法利益
在商标转让和许可合同交易行为，常存在以下陷阱：
(1)指鹿为马，混淆范围。每一种商标都有商品范围，如生产纺织品的商标就不能用于食品上。商标转让后其经营范围与原来相同，被许可人使用被许可商标的商品或服务不得超过被许可商品经商标局核准使用的商品或服务的范围。但有人却故意夸大或混淆商标所申请的范围，以此来提高自己的身价，从而使被许可人遭受经济损失。
(2)伪造商标，以假乱真。接受转让的商标，要注意许可人的资格。如果商标许可人进行有意伪造，可能会赔了夫人又折兵。
(3)金蝉脱壳，转移风险。有的行业必须具有相应的经营资质，需要国家机关进行层层审批，如卫生行政部门的证明或者相关主管机关批准生产的证明文件等。有人以包办证照为条件，将对自己无用的商标转让给别人，一旦转让费到手，则以种种理由推诿，使商标成为一张无用的白纸。
(4)天女散花，障眼有术。商标转让可以是独占性许可，也可是排他性许可，也可是一般性质的许可。如果被许可人所签合同为一般性质的许可，许可方则以无数量限制为由向其他人转让商标，被许可人将承受市场饱和的巨大经营风险。
(5)虚假许诺，强行回购。对被许可商标的使用，我国法律要求在商品上必须要标明产地。有的许可人则以标注原产地为诱饵，一旦被许可人在商标上标明其老厂厂址以后，许可人便以侵权相威胁，压低价格强行收购被许可方的产品，令其有口难辩。
(6)排除异己，擅自注销。有的许可人为排除异己，在企业转型时，违约将商标注销，或故意放弃商标的续展注册，从而给被许可人带来经营上的困难和阻碍。
■防范技巧
为防范商标侵权纠纷和商标转让、许可带来更多损失，企业应注意以下几个方面：
1．仔细审核，认真调查
签订商标许可合同时的审查非常重要，首先要审查被许可商标是否为注册商标，然后再审查许可人是否为该注册商标的注册人，并要对商标的许可类型有详细而清楚的约定。被许可人可要求许可人出示有关资质证书，也可通过商标局和工商局进行查询。
2．运用驰名商标的特殊保护权利
一旦认定为驰名商标，不用注册即受法律保护，其他企业或个人的恶意抢注等侵权行为将受到法律的惩罚。我国目前认定驰名商标主要有两种方式：①通过行政机关，主要是由工商部门认定；②法院在商标纠纷的审理过程中进行认定。
《商标法》规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：①相关公众对该商标的知晓程度；②该商标使用的持续时间；③该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；④该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。企业塑造商标形象时，不妨多从上述角度考虑商标的策划。当然，企业不能把希望全寄托在驰名商标身上，最保险的做法还是及早注册。
按《商标法》第41条的规定，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。可见，对于侵害驰名商标的侥幸注册行为，驰名商标所有人也可以请求撤销。
3。全方面收集商标侵权的证据
如果有人侵害了自己的商标，第一要紧的事情是收集证据。只有证据才能证明案件的真实情况，无论别人的侵权行为有多么恶劣和严重，只有掌握充分的证据之后，才能在法律上对其侵权行为予以认定。在收集案件证据的时候，要尽量多收集，特别是以下几方面应作为收集的重点内容：①侵权产品样本及被侵权人的产品样本；②被侵权人的在先权利证明文件。包括商标注册证、专利证明、版权登记证明、与案件有关的获奖情况证明等；③购买侵权产
品的证明。这里主要是指购买发票。在发票上一定要注明，侵权产品名称、购买侵权产品的地点、侵权产品的价格、销售人名称等事项。
4．依法维权。遏制纠纷
对于因商标权而产生的纠纷，当事人处理时注意采取多种解决途径：
(1)请求行政查处商标侵权行为。行政查处力度大、行动快，能对制假者和售假者予以迅速有效的打击，并能制止侵权行为的蔓延。
(2)通过司法程序寻求赔偿。权利人关心的主要是损害赔偿问题。专利权人可依据有关法律规定，要求侵权人对其实施的侵权行为给被侵权人造成的损失予以赔偿。
(3)向商标局提起商标异议。凡认为初审并公告的商标与自己的商标或已初步审定在先的商标相同或近似，从而影响了自己的商标权益的人，都有权提出异议。所谓异议，就是指对商标局初审公告的商标依法提出反对意见。按《商标法》规定，商标局初审并公告的商标，自公告之日起3月内，任何人均可提异议，要求商标局在规定的异议期满后不要将该商标核准注册。被异议商标是否能注册，以商标局裁定为准。如果异议人和被异议人不服，均可在收到异议裁定通知之日起15日内提出复审要求。对商标评审委员会的复审如果仍然不服的，可以向人民法院提起诉讼。
侵权责任法律制度 篇7
关键词：专利侵权,正当性,损害赔偿,停止侵权
在全球化的趋势下, 海峡两岸的科技合作日益密切。台湾诸多高新科技公司纷纷将高增值产业迁至中国内地, 此举大大促进了海峡两岸的经济发展。长期而稳定的产业科技合作离不开强有力的法制保障, 特别是《专利法》要充分发挥权利保障作用。因此, 明确两岸《专利法》的差异所在, 并促使两者不断融合, 成为保护专利技术以及促进经济持续、健康发展的重要因素。本文拟对两岸专利侵权的法律责任进行对比研究, 以期为两岸科技合作法制环境的不断优化有所裨益。
1 专利侵权及其法律责任基础理论考察
1.1 专利权主体与内容的界定
专利属于知识财产的一种, 是无形财产。特定的专利技术以一定的方式表达出来, 则形成了一个特定的财产权, 也即专利权。对于权利主体来说, 涉及“发明人”与“专利权人”。“发明人”仅指发明创造人, 而“专利权人”则可能存在以下五种人:发明人本人;发明人的雇主或者发明人的工作单位;发明权转让中的受让人 (包括法人) ;专利权转让中的受让人 (包括法人) ;以国家的形式出现的法人。但无论是谁享有专利权, 发明人都有权在专利证上注明自己的名字, 许多国家和地区把这种“署名权”看作是发明人享有的不可剥夺的、不可转让的“精神权利”[1]。
专利权属于财产权, 即具有经济内容且可以为专利人带来经济或物质利益的权利, 具体包括制造、使用、许诺销售、进口等权能。除了上述的发明创作人、专利权人之外, 专利权的被授权方也享有部分的专利权能, 如使用专利技术、许诺销售或者销售产品等, 但仅有独占被授权人在专利权受到侵害时可以行使排除妨害请求权以及损害赔偿请求权。
1.2 专利侵权的类型划分
美、日以及台湾地区专利权侵害分为直接侵害与间接侵害。直接侵害是指无法律上的合法授权而实施的制造、贩卖、使用他人获得专利保护的物品或专利方法制成的物品, 或为上述目的而进口该物品或使用专利方法等行为。此外, 非专利申请人向专利机关申请专利, 则侵犯了专利人的专利申请权。又如专利申请权的受让人申请专利并未标明创作人的真实姓名, 则侵犯了创作人的署名权。
所谓间接侵害是指行为虽然并不侵害专利权本身, 而是诱导、怂恿、教唆、协助第三人实施他人的专利, 从而发生侵害专利权后果的行为。例如贩卖侵害专利权的物品的行为, 或则美国《专利法》规定了诱惑、帮助侵害专利权的行为[2]。
1.3 专利侵权构成要件剖析
侵权行为的构成要求一定的时期、地域条件。所谓特定时期是指必须在权利人仍对该专利享有专利权的时期, 也即专利权尚在保护期之内。所谓特定地域是指实施侵害专利权的行为应在专利权受保护的地域之内发生。除此之外, 侵权行为使用的专利技术需完全落入被侵权专利技术的范围, 且不存在法律规定的阻却违法事由的存在。
2 大陆专利权侵害法律责任考略
大陆于2008年12月27日对《专利法》进行第三次修正。根据新《专利法》, 侵犯专利权的行为要承担的法律责任包括民事责任、行政责任以及刑事责任。
2.1 大陆专利侵权的民事责任
2.1.1 民事责任方式
(1) 停止侵权
指责令专利侵权行为人立即停止正在实施的专利侵权行为, 其目的在于防止侵权人继续进行侵权活动, 避免给权利人造成更大的损失, 一般情况下是首先适用的一种措施。《专利法》规定了专利权人或者利害关系人就可能对其造成重大损失的即发侵权行为可以在诉前申请法院采取临时措施的内容, 具体有:一是责令停止有关行为, 即申请法院责令停止申请人认为是侵犯其权利的行为;二是申请法院采取财产保全措施, 如查封、扣押侵权产品。
(2) 消除影响
根据《民法通则》的规定, 公民、法人的专利权受到侵害的, 有权要求消除影响。承担这种责任方式主要是侵权行为人通过新闻媒体公开声明, 承认自己的侵权行为。这一规定的目的是恢复专利产品的信誉, 消除由于专利侵权所造成的不良影响。
(3) 赔偿损失
指在造成专利权人经济损失后, 责令侵权人赔偿的一种方式。依照新《专利法》第六十五条规定, 损害赔偿数额依下列标准确定:
第一, 实际损失说。侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。民法上原告须证明其实际所受的损害, 有损害才有补偿。但是专利权是无体财产, 因侵权而受到的损失非常难以证明。我国大陆地区《专利法》在规定了此标准之外, 同时规定了其他标准以供选择。
第二, 得利说。实际损失难以确定的, 可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
第三, 实施费酌定说。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的, 参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
第四, 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的, 人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素, 确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
2.1.2 大陆专利权侵害民事救济的诉讼时效
侵犯专利权的诉讼时效为两年, 自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。此外, 大陆《专利法》规定, 发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的, 专利权人要求支付使用费的诉讼时效为两年, 自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起算, 但是专利权人对于专利权授予之日前已得知或者应当得知的, 自专利权授予之日起算。
2.2 大陆专利侵权行政责任
国家知识产权局以及各级政府专利管理部门均有权对专利侵权纠纷进行查处, 并对侵犯其他主体专利权的个人或者单位予以行政处罚, 具体包括:
(1) 责令停止侵权行为。即责令侵权人立即停止擅自制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品或者使用该专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依据专利方法直接获得的产品的行为。
(2) 没收违法所得。对于假冒他人专利的, 由管理专利工作的部门没收违法所得。
(3) 罚款。对于假冒他人专利的, 有违法所得的, 由专利管理部门没收违法所得, 可以并处以违法所得3倍以下的罚款;没有违法所得的, 可以处以5万元以下的罚款。对于以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的, 由管理专利工作的部门责令改正并公告, 可处以5万元以下的罚款。
另外, 《专利法》第七十一条、七十三条还规定了专利局职员泄露职务秘密或徇私舞弊的行政责任及刑事责任。
2.3 大陆专利侵权刑事责任
《专利法》第六十三条规定, 对于专利侵权行为构成《刑法》上规定的犯罪要件的, 依照《刑法》追究刑事责任。《刑法》第216条规定, 犯假冒专利罪的, 处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照本条规定处罚。本罪的客体是专利权人的专利权, 客观方面表现为未经专利权人许可, 假冒他人被授予的专利, 情节严重的行为。本罪的主体是一般主体, 自然人和单位都能构成本罪。主观方面表现为故意, 即故意假冒他人专利专利产品或实施他人的专利技术。
3 台湾地区专利侵权法律责任考略
3.1 台湾地区专利侵权民事责任
台湾地区2002年《专利法》第八十四条第一项规定, 发明专利权受侵害时, 专利权人得请求损害赔偿, 并得请求排除其侵害, 有侵害之虞者, 得请求防止之。第二项规定, 专属被授权人亦得为前项请求。但契约另有规定者从其约定。第三项规定, 发明专利权人或专属被授权人依前二项规定为请求时, 对于侵害专利权之物品或者从事侵害行为之原料或器具, 得请求销毁或为其他必要之处置。第四项规定, 发明人之姓名表示权受到侵害时, 得请求表示发明人之姓名或为其他回复名誉之必要处分。
依该条规定, 台湾地区专利法上实体权利的救济渠道包括:
(1) 侵害除去请求权
侵害除去请求权相当于我国的侵害排除请求权。该请求权的形式存在两种情形:第一是在专利权侵害已现实发生, 且仍在继续的情形;第二是在权利人认为他人有侵害其专利权的危险时, 可以请求加以防止, 以预防侵害的发生。例如专利权人发现了市场上存在未经其授权而采用其专利技术生产的产品后, 可以行使侵害除去请求权要求其停止生产、销售该产品。对尚未发生现实侵害但存在造成侵害威胁的, 例如已购置生产机器、生产原料准备进行制造、销售或进口等行为的, 有权制止类似预备侵权行为来防止侵害的发生。
(2) 损害赔偿请求权
因侵权人的侵权行为而造成专利权人利益损失的, 权利人可以主张损害赔偿请求权。按照台湾地区《专利法》, 损害赔偿请求权需具备主观与客观方面的要件。主观要件为, 侵害行为人须有故意或过失。客观条件为:1) 须有加害行为;2) 行为须为不法或无阻却违法之事由;3) 行为与损害之间须有因果关系。除此之外, 根据《专利法》第七十九条, 专利人应该在专利物品或其包装上标示专利证书号码, 并得要求被授权人或特许实施权人为之, 其未加标示者, 不得请求侵害赔偿。但侵权人明知或有事实足证明其可得知为专利物品者, 不在此限。例如专利权人已照会被告其为专利权人, 被告仍继续生产、销售或使用或为上述目的而进口的, 均应该负损害赔偿责任。
台湾地区《专利法》第八十五条规定, 依前条请求损害赔偿时, 得就以下标准择一计算其损害:
第一, 实际损失说。依台湾地区《民法》第二百十六条, 专利权人需证明其所得利益或所受损害。如果不能提供证据方法证明其损害时, 专利权人得就其实施专利权通常所可获得的利益, 减去受害后实施同一专利权所得的利益, 以其差额为所受损害。
第二, 利得说。当侵害人不能就其成本或必要费用举证时, 以销售该物品全部收入为所得利益。专利权人只要证明被告因侵权行为获得利益, 即可请求损害赔偿。一旦证明其所得与侵害行为之间并无因果关系的存在, 或者举证证明其所得利益少于所负的成本, 或证明被害人根本未受到损害, 原告即难以获得赔偿。
第三, 总价额说。当侵害人不能够就其成本或必要费用举证时, 以销售该项物品的全部收入作为所的利益。此说完全不计侵害人的成本及必要费用, 直接以销售侵害物品全部收入推定为专利权人的损害, 对被告比较不利。
第四, 多倍赔偿。依台湾地区《专利法》第八十五条二项规定, 侵害行为如属故意, 法院可依侵害情节, 酌定损害额以上的赔偿, 但不得超过损害额的三倍。多倍赔偿以被告人主观故意为前提条件, 该制度设立的目的在于防止被告面对侵权利益的巨大诱惑, 不惜冒险承担损害赔偿责任恶意实施侵权行为。填补损害责任无法起到惩罚或者吓阻的侵害预防作用。
(3) 销毁请求权
为了避免专利权侵害的持续, 专利权人对于侵权人用于从事侵权行为的原料、设备, 可以请求销毁或予以其他处置。该请求权的理论基础在于预防侵害的扩大, 且有公示的作用, 对专利权的保护更加全面。
(4) 姓名表示请求权
专利申请权可以作为继承或协议转移的标的。当申请权与发明创作权人不一致时, 在申请专利时, 应当标明发明创作人的姓名。受让人或继承人在获得专利申请权并申请专利时, 怠于履行上述义务的, 侵害了发明专利权人上述人身权, 有权向受让人行使姓名表示请求权, 或其他恢复名誉的相关权利。
(5) 恢复名誉请求权
根据台湾地区《专利法》第八十九条, 专利权人可以在得到胜诉判决后, 向法院请求将判决书一部分或全部登报, 其费用由败诉方承担。此一请求权具有回复专利权人营业信誉并使侵害人受舆论制裁的作用, 并维护了专利权人享有的排他的制造、销售、使用或为上述目的而进口的权能。
3.2 台湾地区专利侵权诉讼时效
根据台湾地区《专利法》第八十四条第二项, 权利人自知道被侵权之日起, 2年不行使而消灭;自行为时起, 逾10年者亦同。也就是说, 侵害行为发生后经过10年时间, 即使请求权人知道有侵害行为以及赔偿义务人时起尚未逾2年, 其请求权亦因之而消灭, 因此, 10年是除斥期间。
4 大陆专利侵权法律责任的反思与完善
4.1 知识产权保护“正当性”标准的确立
知识产权保护水平的实质就是知识财产的保护标准。所谓正当性标准, 是指以是否符合正当性作为判断知识产权保护水平高低的标准。从辞源的角度来看, “正当性”具有合法性的含义。
知识产权是由于市场环境而确立并存在于市场环境中的权利。知识产权制度不仅以保护知识产权人为目的, 而且以社会公共利益为保护的目的, 甚至是主要目的[3]。从利益平衡的角度看, 一项知识产权之上创造者的权利和公共的利益往往同时存在, 这两种权利因对立而充满矛盾, 保护知识产权人的财产利益是知识产权法的首要目的, 在特殊的情形下, 社会利益优先于个人利益。《专利法》在保护专利人利益的同时, 同样需要关注科技的进步、经济的发展以及社会的繁荣。
4.2 大陆专利侵权法律责任的立法完善
大陆专利侵权责任与台湾地区侵权法律责任之间存在差异, 这些差异为审视大陆地区的专利法提供了一种视角与思路, 纯粹的模仿并非解决实际问题的最好方法。以此为基点, 笔者认为大陆《专利法》在下列问题上仍需进一步完善。
4.2.1 专利侵权责任去刑化
专利侵权责任去刑化是当今国际专利法发展的潮流。专利侵权发生在商业竞争过程中, 其行为主体是一般的市场参与者, 目的在于获取经济利益, 行为本质是一种商业博弈策略的选择。对于此类的民事行为, 以民事责任为主、行政责任为辅的方式解决最优。以此为模式, 完全可以实现社会公平的效果, 且更有利于市场经济的发展。否则, 强化刑事责任, 无疑会过度加重企业的经营风险, 难免造成责任过重的结果, 不利于社会经济的繁荣。因而, 大陆《专利法》去刑化是一个必然的趋势。
4.2.2 增加销毁请求权
虽然专利侵权的行政责任当中包含没收违法所得与非法财物, 但是, 在有些直接通过民事诉讼的方式解决纠纷的案件当中, 专利权人应当被赋予该权利。尤其是在一些侵权形势紧迫的情形下, 专利权人行使销毁请求权, 能够及时防止损害的进一步扩大。该权利的设置为专利权人的权利保护提供了更加完备的制度保障。
4.2.3 停止侵害责任的完善
在诉讼实践当中, 一旦法院认定侵权成立, 则极少有驳回原告停止侵权诉讼请求的判决, 但不排除在一些特殊情况下的变通处理, 例如:在德国某公司诉上海某不锈钢标准件公司、上海某装饰设计工程公司“紧固件”发明专利侵权纠纷案中, 法院经审理认为, 上述第二被告在不知情的情况下从第一被告处购得并在施工过程中将侵权“紧固件”产品用于墙面石板上, 并最终将含有侵权产品大厦交付的行为, 属于为生产经营目的销售、使用侵权产品的行为, 侵犯了原告的专利权。由于该批侵权产品已全部用于某大厦的墙体内并交付, 故原告要求该被告停止侵权行为已无可能, 对于原告的该项诉讼请求法院难以支持。
笔者认为, 在上述案件中, 由于法院考虑到对第二被告判令停止侵权缺乏可操作性, 故对其在不具有主观过错状态下实施的使用行为没有判令“停止侵权”。应该肯定, 该案的法官在如何依法适用停止侵害民事责任方面已做了一些有益的思考与尝试[4]。为此, 笔者建议在《专利法》中规定, 在专利侵权诉讼中专利权人要求停止侵权行为的, 如果侵权行为的停止会损害社会公共利益的, 可以对侵权行为人不判令停止侵权行为, 但可以要求其赔偿已经实施的行为及将要继续实施行为给专利人造成的经济损失。依此, 则可以在社会公共利益与专利人权益之间寻得最佳的平衡点[5]。
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侵权责任法律制度 篇8
关键词：婚内保证；财产分配；婚姻关；子女抚养权
一、有关婚姻关系解除的保证是否有效
夫妻一方犯错后，犯错一方做出的婚内保证书中通常包含，若再犯错即解除婚姻关系的内容。那么，在诉讼离婚过程中可否以此为依据作为离婚的充分条件呢？哈尔滨日报（2006年11月19日第007版）刊载了一个有关婚内保证书的离婚案件，原告与被告结婚后生一女。婚后被告生活不够检点，曾于2001年11月28日向其妻作出了一份书面行为保证，保证如同其他女人有密切来往或不正当关系，自愿离婚，并赔偿精神损失费5万元。2003年9月份，被告与一美容院女子同居。于是原告以夫妻感情彻底破裂为由，诉至法院，要求离婚。据法官介绍，即使夫妻双方中的过错方违背了婚内保证书上的允诺，但之后双方并未到婚姻登记机关办理离婚登记或登记离婚未果，而是进行诉讼离婚，人民法院也只能依照《婚姻法》以双方夫妻感情是否破裂为标准，查明案件事实，判断双方是否达到法定离婚条件，判决是否准许离婚。据此，除协议离婚外，诉讼离婚的依据只能依据《婚姻法》夫妻双方感情确已破裂为依据而不能单纯以婚内保证书的有关双方关于离婚的保证协议为依据，因为其并不能充分证明双方是否感情确已破裂。
二、有关财产分割问题的保证是否有效
对于财产分割问题的保证是否有效根据现实生活的案例以及专家学者的意见可分为以下三种情况。
1.约定明显超出当事人实际承受能力时不具有法律效力
宁波日报（2012年4月14日第A1版）刊载一案，妻子发现丈夫有了婚外情后丈夫向妻子作了保证，称今后不再与对方交往，并写下“保证书”，承诺今后如做对不起妻子的事，将自愿赔偿800万元。但妻子发现丈夫与第三者仍交往频繁，便向法院起诉离婚，同时要求其根据承诺赔偿800万元。但是最后法院的判决却没有以此婚内保证书为依据，认为该保证书无效，判决适多分配财产而并未判决保证书中所约定的800万元。法院的主要依据和理由是：分配给原告800万元明显超出了被告的实际经济状况，只是当时被告暂时妥协的安抚性约定，被告并没有经济能力赔偿800万元，难以确定其意思表示的真实。若以婚内保证书的保证为依据显然不合理。
2.约定系双方自愿且意思表示真实符合当事人实际情况时应具有法律效力
哈尔滨日报（2010年7月25日第007版）刊载市民原告（女）与被告自2005年5月登记结婚后，因家庭生活琐事被告往往动不动便对原告施以拳脚。2008年7月，被告再一次对原告进行打骂后，原告提出离婚，被告向原告写下一份保证书：“我保证今后不打原告。否则，如导致离婚，全部夫妻共同财产均归原告一人所有。”2009年8月，被告在酒后又将原告打得头破血流，原告遂愤然向法院起诉离婚。被高对离婚并无异议，但认为保证书是为了挽救婚姻才写的，没有法律效力，而且将20余万元的财产全部给原告显失公平。后法院审理认为，该保证书是被告的真实意思表示，符合夫妻对婚姻关系存续期间所得财产归属的约定，它的产生并不存在欺诈、胁迫等违法行为，也不损害国家、集体或者他人的合法权益，应当具有法律效力，遂判决支持了原告“全部夫妻共同财产归其所有”的诉讼请求。
3.婚内保证书不能作为离婚时财产分配的绝对依据
部分专家学者认为婚内保证书所记载的一方所犯的错误通常并没有充分证据证明，也没有充分证据证明夫妻双方离婚是因为保证书中所述原因，因此在诉讼中并不能完全以婚内保证书作为证据，还要配合其他合法证据证明，如夫妻一方给另一方造成了可鉴定的伤害如家庭暴力，法院则会以医院鉴定为依据判决犯错一方给予另一方损害性赔偿或者财产分配更加倾向于受害一方。此种观点下，婚内保证书只能视为一种“君子协定”用来约束夫妻双方行为，并不具有严格的法律效力。
三、有关子女抚养权的保证是否有效
大多数学者认为婚内保证书对于子女抚养权的保证的效力上可分为两种情况。第一，绝对无效。根据《婚姻法》第三十六条第三款规定离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。根据此条，若母亲无最高人民法院1993年11月3日颁发的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定的三种情况，则哺乳期内的子女的抚养权归母亲所有，如有此三种情况则随父生活，此时则不能依据婚内保证书的依据来判决子女抚养权的归属，此时婚内保证书对于子女抚养权额保证无效。第二，并不当然具有法律效力。《婚姻法》第三十六条第三款也允许夫妻双方对哺乳期后的子女抚养问题，自行协议解决，但是此时的“协议”由于已经进入到了诉讼程序，人民法院应依职权对双方协议的结果进行审查。如果夫妻双方就子女抚养问题协议的结果，不利于子女身心健康和保障子女的合法权益，人民法院可不予准许。因此，夫妻双方在诉讼前关于子女撫养问题的保证并不当然具有法律效力，只能作为人民法院在处理子女抚养问题时的一个参考因素。若夫妻双方都符合对于哺乳期后的子女的抚养条件的，婚内保证书的保证则是一个强有力的证据。
四、结语
婚内保证书中关于婚姻关系是否解除和子女抚养问题，在诉讼离婚中，并不具有法律效力。而关于财产如何分割处理的保证的法律效力，则要看是否符合夫妻财产协议的法律要件，即是否具有夫妻法律关系，是否是完全民事行为能力人，约定是否自愿，内容是否合法，还要看其意思表示是否真实是否符合当事人实际经济状况。对于婚内保证书的法律效力不能一概而论，要分具体情况确定。
参考文献：
[1]潘志凡.夫妻间侵权行为法律问题研究[D].辽宁大学，2013.
[2]李洪安.论婚内侵权民事责任制度的立法构建[D].吉林大学，2013.
作者简介：
李欣婷（1991.11～），女，山东东营人，本科，江苏大学文法学院，主要研究方向：民商法学。
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