司法考试宪法

司法考试宪法（通用8篇）

司法考试宪法 篇1

司法考试宪法学复习指导之宪法基本理论(二)

第三节 宪法的基本原则

一、人民主权原则

主权是国家的最高权力，法国布丹首创这个概念，并认为主权在君;洛克则提出议会主权;真正的人民主权的学说是由法国的卢梭所创立。

人民主权是指国家中绝大多数人拥有国家的最高权力。在卢梭看来，主权是公意的具体表现，人民的公意表现为最高权力;人民是国家最高权力的来源，国家是自由的人民缔结契约的产物，而政府的一切权力都是人民授予的。人民主权学说的出现是国家学说发展史上的一大飞跃，是资产阶级反对封建阶级的锐利武器，胜利后的资产阶级纷纷在宪法中确认人民主权原则。

社会主义国家宪法一般表述为“国家的一切权力属于人民”的原则，“一切权力属于人民”是无产阶级在创建无产阶级政权过程中，批判性地继承资产阶级民主思想的基础上，对人民主权原则的创造性运用和发展。

二、基本人权原则

人权是指作为一个人所应该享有的权利，人权在阶级社会里具有鲜明的阶级性，但就其原创意义而言，人权属于应有权利、道德权利。

17、18世纪的西方资产阶级启蒙思想家提出了天赋人权学说，强调人人生而享有自由、平等、追求幸福和财产的权利。在启蒙思想家提出的天赋人权学说和人权口号的指导下，资产阶级开始了争取人权的斗争，在资产阶级革命胜利后，人权口号逐渐被政治宣言和宪法确认为基本原则。

社会主义国家建立后，同样也在宪法中确认了基本人权原则。在措辞上，社会主义宪法并未直接使用“人权”一词，但宪法中有关“公民基本权利”的规定，实质上就是对基本权利的确认。

三、法治原则

法治是相对于人治而言的，是指统治阶级按照民主原则把国家事务法律化、制度化，并严格依法进行管理的一种方式，是17、18世纪资产阶级启蒙思想家所倡导的重要的民主原则。其核心思想在于依法治理国家，法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。

社会主义国家的宪法不仅宣布宪法是国家的根本法，而且还规定国家的立法权属于最高人民代表机关，使宪法和法律有了广泛深厚的民主基础，为社会主义的法治原则的实现提供了前提条件。

四、权力制约原则

权力制约原则是指国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原则。它既包括公民权利对国家权力的制约，也包括国家权力对国家权力的制约。在资本主义国家宪法中，权力制约原则主要表现为分权制衡原则，在社会主义国家宪法中则表现为监督原则。

分权制衡原则是由法国的资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠完成的。分权是指将国家权力分为几部分，分别由几个国家机关独立行使;制衡原则是指这几个国家机关在行使权力过程中，保持一种相文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

互牵制和相互平衡的关系。1787年的美国宪法就是按照典型的分权制衡原则确立了国家的政权体制。

社会主义国家的监督原则是由第一个无产阶级专政政权巴黎公社所首创。权力机关的组成成员由选民民主选举产生，并对选民负责，受选民监督。

第四节 宪法的作用

一、确认和巩固作用

宪法是规定国家最根本、最重要问题的国家根本法，它将国家的政治、经济、文化和社会生活等各方面的基本制度确认下来，将统治阶级在各方面的意志集中表现为国家意志，从而巩固统治阶级的地位。

就政治方面而言，宪法的作用主要是确认和巩固国家政权以及相应的政治制度和法律制度;从经济方面来讲，宪法作为上层建筑的有机组成部分，对经济基础产生反作用;就文化社会生活而言，宪法通过确认符合统治阶级利益的社会政治思想和伦理道德意识，为统治阶级实现统治职能提供思想文化基础。

二、限制和规范作用

宪法对国家权力的限制作用，是由宪法为公民权利的保障书决定的。当国家权力不受限制、无限扩张的时候，其直接侵害的对象就是公民权利。宪法通过规定国家机构如何组成、这些机构有哪些职权、这些职权如何行使等内容，把国家机构的活动限制在一定的范围和程度上。

宪法对国家权力的规范作用是指宪法通过规定国家权力运行的范围、方式和程序，使国家权力在宪法设定的轨道上有效地运行。宪法通过规定国家机构的组织活动原则，不仅能防止国家权力的滥用，避免或减少冲突和内耗，而且使各国家机关权责分明，运行有序。

三、指引和协调作用

宪法作为法律规范具有指引作用，但有自身的特点：就指引的主体而言，包括国家机关、社会组织，也包括公民个人;就指引范围而言，它涉及到政治、经济、文化和社会生活各个方面;就指引的效力而言，宪法作为国家的根本法，具有至高无上的法律效力;就指引的思想基础来讲，宪法对机关、组织和个人行为的指引，实际上贯穿着民主的基本精神，或者说通过对人们行为的正确指引，促进民主的真正实现。

协调作用是宪法对于整体社会的作用，宪法通过调整各种社会行为，不仅使社会生活的各个方面有章可循，而且也使各个方面相互之间形成良性和谐的互动关系。

四、评价和宣传作用

宪法作为国家的根本大法具有评价作用。宪法的评价具有广泛性，国家和社会生活的各主要方面，都能在宪法中找到评价的依据和标准，而其它法律则不可能。宪法的评价具有集中性，宪法集中体现统治阶级意志，是统治阶级管理国家和社会的最基本的依据，那么宪法的评价实质上是统治阶级的综合评价。宪法的评价具有最高性，一切国家机关、组织和公民个人都必须以它为根本的活动准则。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

宪法还具有宣传作用，它对于提高公民的思想意识，特别是公民意识和法律意识具有极为重要的影响。

第五节 宪法的渊源和宪法的结构

一、宪法的渊源

宪法渊源即宪法的表现形式。每个国家由于受到本国的历史文化传统、法律传统、政治力量对比关系等因素的影响，宪法的表现形式也有差异。一般说来，宪法的渊源主要有：

(一)成文宪法典

宪法典是宪法的主要表现形式，绝大多数国家以一部统一的法典形式规定国家的根本制度、根本任务、基本制度和基本原则。世界上最早制定宪法典的国家是美国。

以法典形式规定国家的根本制度和基本原则，其优点是：宪法的内容明确具体便于实施，同时一般规定了严格的修改程序，有利于保障宪法的稳定性;其缺点是：因宪法修改程序较为严格和复杂，宪法规范适应社会实际变化的能力不是很强。当然随着宪法修正案方式的运用，一定程度上保证了宪法在形式上的稳定。

(二)宪法性法律

宪法性法律一般是指有宪法规范存在其中，但形式上又不具备最高法律效力以及严格制定和修改程序的法律文件。宪法性法律有三个特点：它是由国家立法机关制定的法律文件，不同与宪法惯例;它规定的内容是国家根本问题，但不是根本问题的全部，只是某一个或某一方面的根本问题;最后，它的法律效力低于宪法，其制定程序与宪法以外的其它法律相同，没有特别要求。在我国，选举法、国旗法、集会游行示威法、民族区域自治法、香港特别行政区基本法等等都是宪法性法律。

在成文宪法的国家，宪法性法律起到对宪法典的补充作用。而在不成文宪法的国家，宪法性法律是不成文宪法结构中的成文形式，具有重要意义，它是绝大多数宪法规范、宪法原则、宪法指导思想的载体。

(三)宪法惯例

宪法惯例是指在国家长期政治生活实践中形成的，涉及有关国家根本问题，调整相应基本社会关系，并为公民及全体社会普遍承认有约束力的习惯和传统的结合。

在不成文宪法的国家里，宪法惯例实际起着强大的决定性作用，如在英国，“国王临朝而不理政”、“英王提名下议院多数党领袖为首相”、“内阁集体对下院负政治责任，共进共退”等等。成文宪法的国家也越来越意识到宪法惯例的存在及其作用，如在我国，全国人大和全国政协往往同时举行会议;国家重大决策，往往先由政协及各民主党派、各人民团体进行协商、讨论，再由国家权力机关依法决定等等。

(四)宪法判例

在普通法系国家存在“先例约束原则”，法院在法律没有明确规定的情形下可以创造规则。在不成文宪法的国家，没有根本法意义上的宪法，法院在宪法性法律没有明确规定的前提下，就有关文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 的宪法问题做出的判例也是宪法的表现形式之一。如在英国，关于公民的自由权利不受国家公职人员和国家机关侵犯的司法程序的规定，就是由法院的判例确定的。在成文宪法的国家，法院不能创设宪法规范，但有的国家的法院有宪法解释权，法院在具体案件中基于对宪法的解释而作出的判决，对下级法院有约束力。

(五)国际条约和国际习惯

国际条约是指国际法主体之间就权利义务关系缔结的一种书面协议，而国际习惯则指各国在相互交往中形成的一种有法律约束力的行为规则。国际条约和国际习惯是国际法的主要渊源，但能否成为一个国家国内法的渊源及宪法的渊源，则取决于一个国家的参与和认可。

二、宪法的结构

所谓宪法结构，在这里是指成文宪法在内容和体系上的安排。虽然各国宪法结构不尽一致，但从基本方面看，宪法一般有以下几部分构成：

(一)序言(我国的民族区域自治法和特别行政区法也有序言)

世界上绝大多数国家的宪法有序言，序言是将某些不宜以宪法规范的形式表达出来，但又不得不表明的或总结或纲领或立场或原则等等表现出来。能够反映宪法的指导思想、基本原则、宪法规范的序言具有法律效力，反之就不具有法律效力。

(二)正文

一般包括国家的根本制度、公民的基本权利和义务、国家机构、国家标志以及宪法自身的实施保障。

宪法修正案是对宪法典进行补充和修正的法律形式，往往附于宪法典正文之后，而成为宪法典的组成部分。

(三)附则

宪法的附则是指宪法对于特定事项需要特殊规定而作出的附加条款。附加条款的方法最早在比利时和瑞士联邦宪法中采用。由于附则是宪法的一部分，因而其法律效力应该与一般条文相同，并具有特定性和临时性的特点。

第六节 宪法规范

一、宪法规范的概念

宪法规范是宪法最基本的要素和构成单位。宪法规范作为法律规范的一种，当然具有与其他法律规范相同的特征：都是由国家按照一定程序制定或认可，都表现统治阶级的意志和利益，都是靠国家强制力保障实施，都取决于社会物质生活条件等等。然而，由于宪法是民主制国家的根本法，加之宪法规范所调整的社会关系还有两大特点，即一是调整的对象非常广泛，涉及国家和社会生活各方面最基本的社会关系。二是所调整的社会关系的一方通常总是国家或者国家机关，因此可以将宪法规范定义为：宪法规范是由民主制国家制定或认可的、宪法主体参与国家和社会生活最基本社会关系的行为规范。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

二、宪法规范的主要特点

注意：宪法也有惩罚性和制裁性，但主要表现为否定性

(一)根本性

宪法规范规定的是国家生活和社会生活各方面的根本制度、基本制度、基本原则，具有根本的创制性，是国家各种具体制度的最终根据及渊源。其它的法律规范都是依据宪法规范、以宪法规范为基础建立起来的，其法律效力也来源于宪法规范。

(二)最高权威性

宪法规范在法律规范体系中居于最高的地位，其它法律都必须以宪法为制定的依据，一般法律规范不能与宪法规范相抵触，否则失去法律效力。同时宪法还是一切组织或者个人活动的根本准则。

(三)原则性

宪法规范大都确定社会制度、国家制度的基本原则，宪法是根本大法，不是法律大全，所以宪法规范不可能涉及国家生活的细微末节，而以确定原则为限。此类原则，往往是立法之本，对全局有最高的指导意义。宪法对其所规定的内容往往采用较为概括的方法，如果没有概括性，宪法必将冗长无比，失去作为根本法的意义。

(四)纲领性

宪法的纲领性是指宪法规范明确表达对未来目标的追求。由于宪法不仅是过去经验的总结，也是现实的根本准则，还是对未来纲领的宣告。宪法确认国家的发展目标和宏观发展思路，就是纲领性的表现。

(五)相对稳定性

由于宪法规范的原则性和概括性，使得它较其它法律具有更大的适应性。能够在一定范围内承受客观形势带来的变化。同时又由于宪法是国家根本大法，统治阶级如果不是有意着眼于改革，一般不会轻易地修改宪法;加之宪法自身都作了严格修改程序的宣告，使得宪法的修改不会轻易发生。基于以上两点，宪法规范在形式上又具有相对稳定性。

第七节 宪法关系

一、宪法关系的概念

宪法关系，也称宪政法律关系或宪法法律关系，是指根据一定的宪法规范，在宪法主体之间产生的、以宪法中的权利和义务为基本内容的社会关系，是立宪社会最为基本的政治秩序在宪法上的表现。其特征是：第一，宪法关系是特定社会民主政治关系的法律模式。第二，宪法关系是近现代社会法制体系中最为基本的法律关系。第三，宪法关系以宪法规范为调整依据，是宪法规范的具体化和现实化。第四，宪法关系既是宪法主体之间的静态宪法联系，也是宪法主体之间权利义务互动的方式。第五，宪法关系既是宪法主体之间的事实关系，也是宪法主体之间的价值关系。

二、宪法关系的主体 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

宪法关系主体是依据宪法规范直接参与宪政活动的政治实践主体，是宪法权利和宪法义务的直接承担者和直接行使者。

(一)公民

政治关系的历史变革是公民成为宪法关系主体的前提，人民才成为国家主权的所有者，个人才能以公民的身份享受政治权利，参与国家事务，成为政治关系中完整的主体。公民因其平等性、自由性、主动性成为宪法关系中最为活跃的主体因素。

(二)国家

国家的历史演变是其成为宪法关系主体的重要条件。近代宪政国家是在反对封建专制的基础上，由过去享有绝对权威的国家演变为权力的行使者和义务承担者的宪法关系主体，国家机关是国家在宪法关系中的主要存在方式。

(三)其他主体

宪法规范所涉及的内容相当广泛，因而通过宪法规范承担宪法权利和宪法义务的主体颇多。

①国家机关，国家机关能够以国家代表的身份参与宪法关系;同时国家机关也独立地以自己的名义行使和承担宪法上的权利和义务。

②民族，多民族国家的宪法一般都规定了民族的地位和权利。在这种情况下，民族也成为宪法关系的主体。

③政党，政党的存在及其合法活动是现代国家立宪政体得以有效运行的必要因素，虽然多数国家的宪法对政党承担的宪法权利义务未作明确规定，但政党无疑是现代宪法关系的重要主体之一。

④利益集团，从利益集团对宪法关系和宪政社会中公民与国家重要的联系和缓冲作用来看，利益集团也是宪法关系的一种主体。

三、宪法关系的内容

宪法关系的内容主要是指宪法关系各主体之间针对某一特定客体，依宪法规范而确立的宪法上的权利和义务，其核心是依据宪法而形成的公民与国家之间的权利和义务。

(一)权利——权力关系是宪法关系的基本内核

权利——权力关系决定了宪法关系的性质，决定了宪法关系的基本结构形式。权利——权力关系是宪法关系各主体法律地位的体现，权利与权力的冲突与妥协是宪法关系运作的基本形式，权利与权力的互动关系推动宪法关系的发展。

(二)公民权利制约国家权力是宪法关系的基本精神

权利制约权力是人民主权对宪法关系的必然要求。在完善的宪法关系中，公民权利主要从国家权力的来源、行使方式和后果等方面对其进行制约和监督。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

(三)国家权力的相互制约是权利制约权力的重要补充

权力的相互制约，通过国家权力的适当分立与结合，既能保证机关内部的有机配合，又能相互牵制平衡，使任何机关都不能够真正掌握绝对的权力，从而在总体上将国家权力限制在一定范围之内，不致产生权力极度膨胀、侵犯公民权利的局面。

四、宪法关系的客体

宪法关系的客体是指宪法关系各主体的宪法权利和宪法权力所指向的对象，是宪法权利和宪法权力得以实现的媒介。

宪法行为是宪法关系的客体，即公民和国家等主体依法行使宪法规范为所赋予的权利和权力的行为，包括公民的宪法权利行为和国家的宪法权力行为两种类型。宪法权利行为和权力行为是宪法关系主体相互之间及其与宪法规范产生联系的唯一领域。

(一)宪法权利行为

宪法权利行为是公民等宪法关系主体依法行使宪法赋予的权利的作为或不作为。公民通过一定方式的作为或不作为，行使自己的宪法权利，使自己的利益在宪法关系的运作中得到满足或部分满足。宪法通过对公民权利行为的引导、评价和调节以实现对公民的规范;同时，公民行使宪法权利的行为也会对宪法关系产生积极的作用。

(二)宪法权力行为

宪法权力行为是国家及其机关依法行使宪法授予的权力的行为。宪法必须对国家权力行为进行规范和控制，其目的就是阻止权力的滥用对国家宪政体制和公民权利带来威胁，同时发挥权力行为对宪法关系的积极促进作用。

(三)违宪行为

违宪行为包括公民的违宪行为和国家的违宪行为两种形式。在多数情况下，公民违宪行为同时也是违法行为，因而由各个部门法予以纠正和制裁。对国家违宪行使权力的行为，必须建立宪法监督或宪法诉讼法律关系，通过宪法手段对这种行为进行纠正、制裁和预防。违宪行为不是权利行为或权力行为，不是宪法关系的客体，而是宪法关系的标的。

第八节 宪法与宪政

一、宪政的概念和特征

宪政(constitutionalism)也称“民主宪政”、“立宪政体”，是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法制为基础，以限制与规范国家权利为手段，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。

宪政有如下特征：

①宪法实施是建立宪政的基本途径;

②建立有限政府是宪政的基本精神;文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

③树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。

二、宪法与宪政的关系

宪法与宪政存在非常密切的联系：宪法是宪政的前提，宪政则是宪法的生命。

宪法和宪政亦存在区别：

①从外在状态的角度来看，宪法主要是静态的文书形式，宪政则是立宪政治的实际运行，同时宪政不仅仅指宪政制度，而且包括各种具体的宪政活动。

②从内容范围的角度来看，宪政的范围更为广泛。

司法考试宪法 篇2

关键词：宪法司法化,宪法适用性,违宪审查

一、何为宪法司法化

从开创违宪司法审查的马伯里诉麦迪逊一案到被誉为我国“宪法司法化第一案”的齐玉苓受教育权被侵犯案, 再到被媒体普遍称作“违宪审查第一悬案”的孙志刚案, “宪法司法化”逐渐揭开了它神秘的面纱, 何为“宪法司法化”?在我国大致存在两种不同的观点, 一种观点是, 宪法司法化就是指司法机关在审理案件时直接适用和引用宪法条文进行裁判, 即宪法的适用性。例如, 齐玉苓案的主审法官黄松有就指出:“宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序, 直接作为裁判案件的法律依据, 并且在裁判文书中加以援引”; (1) 另一种观点是, 宪法司法化既包括了宪法的适用性还包括违宪审查, 例如, 强世功教授在总结宪法司法化时指出宪法司法化隐含了两层不同的意思, 即“司法判断”和“违宪审查”, (2) 对此, 笔者更偏向于支持后者。

二、宪法司法化的出现

宪法司法化不是从来就有的, 它是法治与宪政的产物。早在1803年马伯里诉麦迪逊一案中, 大法官马歇尔就在该案的判决书中宣布:“立法机关制定的与宪法抵触的法律无效”。此案奠定了美国的司法审查制度, 即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法。由此开创了宪法司法化的先河。 (3) 继美国之后, 奥地利于1919年创立了宪法法院。1958年, 法国现行宪法设立了宪法委员会, 20世纪70年代初以后, 法国进行宪法改革, 出现了宪法司法化的趋势, 宪法委员会也逐步由政治机构向准司法机构转变。德国在1949年通过基本法, 建立了独立的宪法法院系统专属处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉, 德国的宪法法院是全方位适用宪法进行违宪审查和保护公民权利的机构。目前, 宪法司法化无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到了广泛认同, 它已经成为世界各国的普遍做法。

三、我国宪法司法化的现状

由于历史和现实的原因, 我国宪法司法化的现状并不乐观, 甚至可以说在我国, 宪法并未真正进入司法领域, 更谈不上建立有效的宪法诉讼制度。笔者认为, 造成这种情况最主要的原因有:第一, 最高人民法院曾经先后在1955年和1986年作过两个“批复”:一个是1955年7月30日给新疆自治区高级人民法院就“关于宪法对一个刑事案件有无直接效力的请示所作的批复”, 另一个是1986年10月28日给江苏省高级人民法院“关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复”, 这两个“批复”间接导致我国的宪法长期被纲领化、章程化、政策化使用。第二, 我国的宪法和法律都是由全国人大及其常委会制定的, 由同一机关认定自己制定的法律与自己制定的宪法相抵触, 这几乎是一种不可能的事, 没有现实操作性。 (4) 但是, 在宪法规范和文本中我国对于违宪审查和宪法监督的规定并不缺失。《宪法》第5条规定, 一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触;一切违反宪法和法律的行为, 必须予以追究;任何组织和个人不得有超越宪法的特权。《宪法》第67条规定, 全国人大常委会有权监督宪法的事实;有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。上述条文基本为我国的违宪审查制度勾勒出了大概的轮廓。

四、我国宪法司法化的必要性

(一) 宪法首先是法, 进而才是根本法

宪法是我国的根本大法的地位决定了它与其他法律相比具有更强的政治性, 但是笔者认为宪法首先是法, 法就应该具有法律效力。张千帆教授在描述宪法效力时就提出宪法的效力可以有两种不同的形式, 即弱形式和强形式。弱形式就是指宪法条文可以被当作法院判案的依据, 强形式是要求某个独立于议会的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性。 (5) 因此宪法应该进入实际司法过程, 且应该成为人们遵守的法律准则。这样才能保证宪法和法律的全面贯彻实施, 强化宪法的法律效力。

(二) 宪法司法化是保障公民权利与自由的要求

公民的基本权利是指由宪法规定的公民确保其自身生存与发展及维护人的尊严而享有的权利。从我国现行三大诉讼法的受案范围来看, 主要是集中在对公民的人身权和财产权的保护, 但是对公民的宪法性权利却涉及甚少, 也就是说, 当公民的宪法性权利遭受侵害时不能得到有效的救济, 那么宪法的“人权保障书”这一说法就沦为一句空谈。因此, 将宪法引入司法程序使之成为法院裁判案件的具体依据, 成为保障公民权利与自由的“最后一道防线”就显得尤为重要。

(三) 宪法司法化是依法治国的需要

依法治国的首要要求是依宪治国, 让宪法在国家生活中“动起来”, 让其进入司法领域, 通过宪法在司法中的适用来强化宪法的法律效力, 激活沉睡在其体内的法律性, 使宪法上应然的国家权力和公民权利变成实然的状态, 依法治国的理想才会最终实现。正如汉密尔顿曾经所说:宪法的完善不在于它的庄严, 而在于它的被适用, (6) 因此, 建立完善有效的宪法的司法适用体系是依法治国的需要。

五、我国宪法司法化的可行性

(一) 经济方面

随着中国经济的发展和市场经济体制的逐步完善, 在市场经济中, 政府的资源配置作用在逐渐减小, 市场主体的自我调节能力在逐步增强, 并创造了大量的经济价值, 正如马克思经典哲学理论——经济基础决定上层建筑, 作为上层建筑范畴的宪法实施自然也逃离不了这种宿命。在生产力落后的奴隶社会和封建社会, 根本就不可能产生现代意义上的宪法, 更谈不上宪法的适用。只有在生产力发达的现代社会, 才可能存在宪法, 才可能实现宪法的适用。正是中国良好的经济环境和前景, 为宪法司法化在中国进行打下了坚实的经济基础。

(二) 观念方面

随着社会的发展, 现代宪政理念的深入人心, 公民权利与自由意识的不断增强, 宪法司法化成为了大势所趋。现代宪政理论将宪政的基本原则概括为人民主权、基本人权、分权与指衡、法治四大原则。而其中人民主权与基本人权赖以生成的基因是个人权利诉求, (7) 也就是说个人权利的保障和救济是现代宪政观念的核心价值之一。而宪法所规定的是公民的基本权利, 也就要求宪法必须给公民个人权利的实现提供保障和救济, 这样一种现代的宪政理念必将要求宪法司法化的实现。

(三) 制度方面

要实现宪法司法化必然需要以现代司法制度作为依托, 需要法院具有独立地位和极高的权威, 我国法院距此还有一段距离, 但我国日益深入的司法改革为宪法司法化的实现创造了非常好的契机。随着经济和社会的发展, 人们的民主观念越发加强, 对司法改革的关注程度也在不断的加强, 这就为司法独立增加了无形的压力, 促使它向越来越好的方向发展和进步, 那么宪法司法化所需的良好的司法机制的建立也指日可待。

六、对于我国宪法司法化的几点建议

(一) 有限下放宪法解释权

宪法解释一般分为广义和狭义两种。广义的宪法解释主体除有权机关的解释外, 还包括政府、社会团体、学者等对宪法的解释;狭义的宪法解释专指有权机关依法对宪法规范内涵所做的说明。在我国, 对于宪法解释采用的是立法机关解释, 即全国人民代表大会常务委员会行使宪法解释权。但这种体制存在一些不足, 例如, 启动宪法解释的机制不完善;宪法解释权基本上处于虚置状态, 没有经常性的、有效的制度、宪法解释的程序不完备等。 (8) 法院作为案件的裁判者, 法律的执行者, 若在一定程度上享有对宪法的解释权, 那么宪法在社会生活中的运用将更加地明确化、具体化, 笔者所指的有权对宪法进行解释的法院仅限于最高人民法院, 且在宪法解释的过程中必须遵循几个原则, 即穷尽其他救济原则, 将宪法作为保障公民权利与自由的最后一道屏障;可诉性原则, 应当严格限制宪法诉讼的受案范围;政治问题不审查原则。这样便有利于宪法司法化工作的顺利开展, 也有利于宪法更好地得到贯彻实施。

(二) 完善宪法司法程序, 设立宪法法庭

就目前来看, 我国并没有制定专门的宪法司法程序, 成立专门的宪法司法机构, 宪法案件的受理和审理面临着重重困境。随着经济社会的发展与进步, 公民权利意识的增强, 公民的宪法性权利迫切地需要被保障, 基于我国基本国情及宪法案件的重大性和复杂性, 现阶段比较可行的方法便是在最高法院里设置宪法法庭专门审理宪法案件, 通过全国人民代表大会完善宪法诉讼的一般程序, 包括受理、审前、审理和裁决程序, 逐步完善我国的宪法救济制度。

(三) 树立宪法至上的观念

相关的政治和历史原因导致公民的宪法意识相对薄弱, 大多数人缺乏对于宪法是公民权利与自由最后保障的意识, 宪法的人民主权、人权保障、法治原则并没有反映在公民的主流意识之中。这一方面导致启动宪法诉讼的需求不足, 另一方面也导致法院等公权力机构有意无意地忽视宪法, 把宪法当作政治宣言, 法院适用宪法裁判的信心不足。

论宪法司法化 篇3

【摘要】 就我国现阶段而言，要实现宪法司法化确有许多制度上的障碍。而长远看，我国司法适用随着立法的完善，其适用空间会日益缩小。对于违宪审查，则只有在现行制度和机构上进行一些改革才有可能实现。

【关键词】 宪法司法化；司法适用；违宪审查

一、宪法司法化的含义

宪法司法化的含义有两层：一层是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接使用或引用宪法条文作为判决的依据？在这种意义上，宪法司法化意味着宪法司法化适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不是用宪法条文作为判决依据，无疑权利报站成为一纸空文。因此，宪法的司法适用有最有屏障之功效。宪法司法化的第二层面是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪释义的法律规范的合宪性问题进行审查并做出判断。这就涉及到司法机关有否违宪审查权的问题。宪法的生命在于运用。如果宪法不能被运用到生活中，那么注定不会有人在乎它；它就永远只能停留在纸上，而非刻在“公民的心中”。这样的宪法刚刚诞生就已经死了。违宪审查制度使宪法具备持久的生命力，并在实践中保证普遍立法和超越的宪法原则与精神相一致。

二、我国宪法司法化的障碍

1．我国宪法、法律对人大定位的失当是影响宪法司法化的十分重要的原因。我国《宪法》将全国人大定位为最高国家权力机关，其他国家机关由其产生、受其监督、向其负责。《宪法》相应的赋予了人大几乎不受监督和限制的广泛权利。而从宪政法制的视觉看，宪法作为人民意志和利益的体现应高于一切权威，我国宪法中人大的理想化定位使得对人大立法加以司法审查的必要性乃至正当性不复存在了。既然人大完全且真实的代表民意立法，自然也不会存在违宪；既然人大体现全体人民意志，那么谁又有权审查全体人民意志的合宪性呢？西方违宪审查制度的前提假设就是对议会的不信任，而在中国这恰恰相反。因而，在是否建立违宪审查这个制度这个问题上，我国面临的是要不要以推翻宪法来维护宪法的政治两难。

2．法院在实践中、理论中并无宪法的解释权和监督权。新中国建立以来中国宪法不能为司法机关适用已成“习惯”。这一习惯做法的形成主要源自最高人民法院1955年7月30日的名为《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作为论罪科刑的依据的复函》的司法解释。这一司法解释明确排除了宪法在刑事审判中的适用，并进而成为整个排斥宪法司法适用的依据。众所周知法官正确适用法律裁判案件，必先揭示法律的真义，寻找法律规则与个案的联结点，阐明适用法律的理由和依据。因此，法官必须对法律加以解释。我国现行宪法规定由全国人民代表大会常委会行使宪法解释权，这就排斥了法院的释宪权。而由立法机关行使对宪法、法律的解释权是“谁制定谁解释”原则的体现，这种解释本质上仍为立法行为，它会助长立法机关无限扩大自身权力，不利于宪法的有效实行。且从我国释宪实践看，一方面全国人大常委会在享有宪法解释权以来几乎从未行使过这一权力，而另一方面法官则在无宪法解释权的情况下根本无法释宪。这一安排释宪权的制度显得既不合理也不经济，亟待改进。

3．宪法本身的政治性、纲领性，使人们很难将其司法化。现代宪法作为国家根本大法，是人们主权原则的体现和最高保障，它以保障公民权利、规范国家权力为主要内容，安排着公民与国家的系。宪法的性质、任务、功能决定了相较其他法律具有最强的政治性。这一政治性使人们忽略了其法律属性，忽视这一大前提，对宪法政治功能的片面强化和不当理解必然削弱其法律属性从而阻碍司法适用。而这一观念偏差倾向在我国无论是宪法典本身、宪法理论还是宪法实践中均普遍存在：与宪法序言、有关精神文明建设的条款等大量的政治性内容相比我国宪法的法律味严重不足，许多本应以法律规则、原则形式规范的内容被政治化；我国宪法学理论也普遍将宪法定义为现实阶级力量对比关系的体现，宪法学理论与政治学雷同，明显缺乏学政治科的法律属性。抽象的宪法原则只要借助成熟的释宪理论可以也应该被司法化，否则这些原则便无法全面贯彻。

4．全社会宪政意识的缺乏也对我国宪法的适用产生消极影响。由于我故立宪史短、民主法制启蒙晚，全社会对宪法地位和作用缺乏全面的认识，宪政意识相对薄弱。人们始终未真正把宪法看成最高大法，看成维护民主保障权利的最终依据。由于现阶段的条件所限，司法改革只能以人事集权的职业终身制作为培养法官的基本方式，以迅速提高科班出生者的比率作为改进审判质量的捷径，所以法官的年轻化将成为今后较长时间内中国司法机构的特征。这样一种新型的职业法官群体当然是有很大优势的，但却难免使得合宪性审查所要求的基于学识、社会阅历实践和经验的权威性以及政策判断能力的敏锐性受到一定的限制。

三、宪法司法化在中国的模式

1．以促进宪政立法取代酝酿中的最高法院造法。宪政立法主要指制定保障公民基本权利方面的各种具体法律。讨论宪法司法适用，很大程度上要解决宪政立法不充分的问题。从主观上看，人们关注“齐玉苓案”和最高法院的有关批复，就是想要解决受教育权这种宪法权利立法缺位的问题，是不得已而为之。顺应实行制定法制度的传统和人民代表大会体制，我国用加快人民代表机关立法的方式来解决宪政立法不充分的问题比用法院造法、法官造法的方式来解决要合理的多，顺理成章的多，现实的多。

2．采取切实步骤。在全国人大或全国人大常委会之下设立宪法法院或宪法委员会专事宪法监督，应赋予其对行政法规及以下位阶的有普遍约束力的规范性文件进行合宪性审查职权、审理宪法控诉案件职权和相应的解释宪法职权。我国实行制定法制度，法律传统和体制较接近欧洲大陆诸国而与美国相去较远，设立奥地利式的或法国式的违宪审查机构比较合适，不宜像美国那样由法院行使违宪审查权。美国那种违宪审查模式是与判例法制度相适应的。

3．以修宪或解释宪法的形式将解释法律职权完整的交由司法机关行使，让其在司法机关内合理分配，以加强宪法的间接适用。同时可由全国人大常委会行使法律结婚时监督权。不可否认，法院直接适用宪法，对于当前某些问题的解决会由帮助，但从根本上说，我国没有必要、也没有可能建立真正意义上的、稳固的宪法司法适用制度。理由主要有两个：第一，随着立法的逐步到位和逐步完善，法院直接适用宪法的需求会日益降低、空间会日益缩小，即使建立了宪法司法适用制度最乐观的估计也就是拾部分立法之遗，补部分立法之缺，只具有临时和过渡的性质，没有什么发展前景；第二，法院直接适用宪法，必然的后果之一是法官造法，而法官造法在包括中国在内的所有实行制定法制度的国家都基本上是不允许的，因为它与代表机关立法的体制相互矛盾，难免相互侵损。不过，在立法明显缺位的情况下，法院、法官还是可以直接根据宪法有关条款和社会主义法律意识对公民的基本权利提供司法保护或对公民受侵害的基本权利给予司法救济。但这在制定法制度下之具有短期的、权宜的意义，不必将其作为保障社会长治久安的稳固制度予以考虑和设计。

参考文献：

[1]殷啸虎.宪法司法化问题的几点质疑和思考[J].华东政法学院学报.2001(6)

宪法考试答案 篇4

 A 1988年、1993年、1999年、2004年

[单选] 2.现代国家的结构形式(即国体)主要包括哪些?

 A 单一制和联邦制

[单选] 3.宪法修正案将宪法序言第七自然段中“在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下”修改为“在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、‘三个代表’重要思想、科学发展观、指引下”。

 B习近平新时代中国特色社会主义思想

[单选] 4.宪法第三条第三款“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”修改为：“国家行政机关、____、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”

 B 监察机关

[单选] 5.下列关于《宪法》修正案的内容表述正确的是() A 《宪法》修正案具有历史性的意义，对于我国社会的发展具有重要的指导意义

[单选] 6.将“构建人类命运共同体”写入我国宪法的是（）

 D 2018年宪法修正案

 [单选] 7.国家倡导____，提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义

 C 社会主义核心价值观

[单选] 8.监察委员会主任每届任期同本级人民代表大会每届任期相同。国家监察委员会主任连续任职不得超过____。

 B 两届

[单选] 9.监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受____的干涉。

 A 行政机关、社会团体和个人

[单选] 10.新修订的宪法规定，设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报（）批准后施行。 D 本省、自治区人民代表大会常务委员会

[单选] 11.根据宪法规定，全国人民代表大会常务委员会组成人员可以担任（）。

 D 军队的领导职务

[单选] 12.根据宪法，我国的根本政治制度是（）。

 A 人民代表大会制度

[单选] 13.关于维护宪法尊严，保障宪法实施，下列哪一做法是错误的？（）

 D 小李是一名大学生，他认为监督宪法实施是政府机关的事情，与他无关

[单选] 14.行使国家立法权的机关是（？）。

 C 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会

[单选] 15.我国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的（）的社会主义国家。

 D 人民民主专政

[多选] 16.下列有关直接选举的论述正确的是哪些?

 A 选区全体选民过半数参加投票选举有效 B 每次选举所投的票数多于投票人数的无效   C 每次选举所投的票数等于投票人数的有效

[多选] 17.宪法修正案将宪法序言第七自然段中“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”修改为“推动____、____、____、____、____协调发展，把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴”。

 A 物质文明 B 政治文明 C 精神文明 D 社会文明 E 生态文明 







[多选] 18.根据宪法修正案：社会主义的建设事业必须依靠工人、农民和知识分子，团结一切可以团结的力量。在长期的革命、建设、改革过程中，已经结成由中国共产党领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括____、____、____、____ 的广泛的爱国统一战线，这个统一战线将继续巩固和发展。正确答案：ABCD

 A 全体社会主义劳动者 B 社会主义事业的建设者 C 拥护社会主义的爱国者 

  D 拥护祖国统一和致力于中华民族伟大复兴的爱国者

[多选] 19.宪法序言第十二自然段中“中国革命和建设的成就是同世界人民的支持分不开的”修改为“中国____、____、____的成就是同世界人民的支持分不开的”

 A 革命 B 建设 D 改革 



[多选] 20.根据《宪法修正案》规定，国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。国家____、____和____非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。

 A 鼓励 B 支持 C 引导 



[多选] 21.新修订的宪法规定，____都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。

 A 国家行政机关 B 监察机关 C 审判机关 D 检察机关 



 [多选] 22.刘某22岁，为待业人员。根据我国《宪法》的规定，关于刘某的权利义务，下列哪些选项是正确的？（）

 A 有选举权和被选举权 C 有依法服兵役的义务 D 有宗教信仰的自由 



[多选] 23.我国宪法规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害（）。正确答案：ABCD

 A 国家的利益 B 集体的利益 C 社会的利益

D 其他公民的合法自由和权利 





[多选] 24..监察委员会由 ____、____、____下列人员组成。

 A 主任 B 副主任若干人 D 委员若干人 



[多选] 25.根据宪法规定，全国人民代表大会常务委员会委员长会议由____、____、____组成。正确答案：ABC

 A 委员长  B 副委员长 C 秘书长 

[是非] 26.此次宪法修正案确立了科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想在国家政治和社会生活中的指导地位，实现指导思想的与时俱进。（）

 A 对

[是非] 27.“平等、团结、互助的社会主义民族关系已经确立，并将继续加强。”属于宪法修正案中修改后的表述。()

 B 错

[是非] 28.宪法修正案增加：“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。”（）

 A 对

[是非] 29.此次宪法修改的总体要求，就是要把党的十九大确定的重大理论观点和重大方针政策，特别是习近平新时代中国特色社会主义思想载入国家根本法，体现党和国家事业发展的新成就、新经验、新要求，在总体保持宪法的连续性、稳定性、权威性的基础上推动宪法与时俱进，完善发展。（）

 A 对 [是非] 30.全国人民代表大会常务委员会的组成人员可以担任监察机关的职务。()

 B 错

[是非] 31.设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。（）

 A 对

[是非] 32.县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级监察委员会主任、本级人民法院院长、副院长和本级人民检察院检察长、副检察长。（）正确答案：错

 B 错

[是非] 33.国家工作人员就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓。（）

 A 对

[是非] 34.国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等团结互助和谐关系。（）

 A 对 [是非] 35.国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。（）

 A 对

[是非] 36.我国宪法规定，宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者1/5以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上多数通过。（）

 A 对

[是非] 37.宪法监督与违宪审查为同一概念的不同表达。（）正确答案：错

 B 错

[是非] 38.“官员无隐私”，因此公务员不享有宪法中规定的隐私权。（）

 B 错

[是非] 39.监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。（）

 A 对

宪法知识考试题 篇5

单位（部门）： 姓名： 分数：

一、判断题（对的打“”，错误打“”）

1、宪法是国家的根本大法。（）

2、我国宪法把监督宪法实施的职权赋予全国人大常委会和最高人民法院。()

3、在我国，有权修改宪法的主体是全国人大常委会。()

4、宪法的修改应由到会人大代表的2/3以上多数通过。()

5、全国人大常委会有权决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态。

6、中华人民共和国国务院是最高国家权力机关。()

7、国务院实行总理负责制。()

8、国务院总理由全国人民代表大会选举产生。()

9、中国人民政治协商会议不同于一般的人民团体，属于重要的国家机关。()

10、我国各级人大代表都要向人民负责，人民有权直接罢免他们。()

二、单选题

1、宪法效力是指宪法作为法律规范所具有的约束力与强制性。关于我国宪法效力，下列哪一选项是不正确的？（）

A.侨居国外的华侨受中国宪法保护

B.宪法的效力及于中华人民共和国的所有领域

C.宪法的最高法律效力首先源于宪法的正当性

D.宪法对法院的审判活动没有约束力 2、根据《宪法》和法律规定，关于人民代表大会制度，下列哪一选项是不正确的？（）

A.人民代表大会制度体现了一切权力属于人民的原则

B.地方各级人民代表大会是地方各级国家权力机关

C.全国人民代表大会是最高国家权力机关

D.全国人大和地方各级人大是领导与被领导和相互监督的关系

3、根据我国宪法关于公民基本权利的规定，下列哪一说法是正确的？（）

A.我国公民在年老、疾病或者遭受自然灾害时有获得物质帮助的权利

B.我国公民被剥夺政治权利的，其出版自由也被剥夺

C.我国公民有信仰宗教与公开传教的自由

D.我国公民有任意休息的权利

4、由法律规定。下列哪一项不属于基层政权的范畴?（）

A.乡、民族乡、镇的人民政府

B.不设区的市、市辖区的人民政府

C.不设区的市、市辖区人民政府的派出机构

D.县人民政府

5、根据《宪法》和法律的规定，下列哪一职位由全国人民代表大会选举产生？（）

A.国务院总理 B.国家副主席

C.军委副主席 D.国务院副总理

6、根据我国宪法规定，关于决定特赦，下列哪一选项是正确的？（）

A.中华人民共和国国家主席决定特赦

B.全国人民代表大会常务委员会决定特赦

C.全国人民代表大会决定特赦

D.决定特赦是我国最高行政机关的专有职权

7、根据经济和社会发展的需要，某市拟将所管辖的一个县变为市辖区。根据宪法规定，上述改变应由下列哪一机关批准？（）

A.全国人民代表大会 B.全国人民代表大会常务委员会

C.国务院 D.所在的省人民代表大会常务委员会

8、根据我国现行宪法规定，担任下列哪一职务的人员，应由国家主席根据全国人大和全国人大常委会的决定予以任免？（）

A.国家副主席 B.国家军事委员会副主席

C.最高人民法院副院长 D.国务院副总理

9、根据我国宪法规定，下列有关审计机关的表述哪一项是错误的？（）

A.县级以上的地方各级人民政府设立审计机关

B.国务院审计机关对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财政收支进行审计监督

C.国务院审计机关在国务院总理领导下，依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉

D.地方各级审计机关依照法律规定独立行使审计监督权，不对同级人民政府负责

10、民族自治地方的自治机关依法行使自治权。根据我国宪法规定，下列哪一机关不享有自治条例、单行条例制定权？（）

A.自治区人大常委会 B.自治区人民代表大会

C.自治州人民代表大会 D.自治县人民代表大会

11、在一起行政诉讼案件中，被告进行处罚的依据是国务院某部制定的一个行政规章，原告认为该规章违反了有关法律。根据我国宪法规定，下列哪一机关有权改变或者撤销不适当的规章？（）

A.国务院 B.全国人民代表大会常务委员会

C.最高人民法院 D.全国人民代表大会法律委员会

12、根据我国宪法的规定，下列有关公民基本权利的宪法保护的表述，哪一个是正确的？（）

A.一切公民都有选举权和被选举权

B.宪法规定了对华侨、归侨权益的保护，但没有规定对侨眷权益的保护

C.宪法对建立劳动者休息和休养的设施未加以规定

D.公民合法财产的所有权和私有财产的继承权规定在宪法“总纲”部分

13、根据我国宪法规定，下列选项中哪一种情况不是公民获得物质帮助权的条件？（）

A.公民在年老时 B.公民在疾病时

C.公民在遭受自然灾害时 D.公民在丧失劳动能力时

14、全国人大常委会是全国人大的常设机关，根据宪法规定，全国人大常委会行使多项职权，但下列哪一职权不由全国人大常委会行使?（）

A.解释宪法，监督宪法的实施

B.批准省、自治区、直辖市的建置

C.废除同外国缔结的条约和重要协定

D.审批国民经济和社会发展计划以及国家预算部分调整方案

15、根据我国现行宪法规定，担任下列哪一职务的人员，应由国家主席根据全国人大和全国人大常委会的决定予以任免?（）

A.国家副主席 B.国家军事委员会副主席

C.最高人民法院副院长 D.国务院副总理

三、多项选择题

1、权力制约是依法治国的关键环节。下列哪些选项体现了我国宪法规定的权力制约原则？（）

A.全国人大和地方各级人大由民主选举产生，对人民负责，受人民监督

B.法院、检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约

C.地方各级人大及其常委会依法对“一府两院”监督

D.法院对法律合宪性审查

2、公民基本权利也称宪法权利。关于公民基本权利，下列哪些选项是正确的？（）

A.人权是基本权利的来源，基本权利是人权宪法化的具体表现B.基本权利的主体主要是公民，在我国法人也可作为基本权利的主体

C.我国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和利益

D.权利和义务的平等性是我国公民基本权利和义务的重要特点

3、根据《宪法》规定，关于国务院的说法，下列哪些选项是正确的？（）

A.国务院由总理、副总理、国务委员、秘书长组成B.国务院常务会议由总理、副总理、国务委员、秘书长组成C.国务院有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令

D.国务院依法决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态

4、根据《宪法》规定，下列哪些权利是公民享有的监督权？（）

A.罢免权 B.集会、游行、示威自由

C.批评和建议的权利 D.申诉、控告或者检举的权利

5、根据我国《宪法》的规定，关于动员和紧急状态的决定权，下列哪些选项是正确的？

A.全国人民代表大会常务委员会有权决定全国总动员

B.全国人民代表大会常务委员会有权决定全国进入紧急状态

C.国务院有权决定个别省、自治区、直辖市进入紧急状态

D.国务院有权决定局部动员

6、根据我国《宪法》和法律的规定，下列哪些人员是国务院组成人员？

A.外交部副部长 B.国家发展和改革委员会主任

C.国有资产监督管理委员会主任 D.审计署审计长

7、根据《宪法》的规定，无需全国人大常委会决定，国家主席即可行使下列哪些职权？

A.代表中华人民共和国接受外国使节

B.代表中华人民共和国进行国事活动

C.派遣和召回驻外全权代表 D.授予国家的勋章和荣誉称号

8、根据我国宪法的规定，下列哪些选项是正确的？

A.中国人民政治协商会议是我国统一战线的组织形式

B.中国人民政治协商会议是我国国家机构体系的重要组成部分

C.1993年我国通过的宪法修正案将“中国共产党领导的多党合作和政治协商将长期存在和发展”写进了宪法

D.中国人民政治协商会议有权审议政府工作报告

9、某市人民代表大会常务委员会准备在一次会议中审议以下事项，根据宪法的规定，下列哪些事项符合该委员会的权限范围？

A.撤销本市人民政府的一项不适当的决议

B.撤销本市某区人民代表大会的一项不适当的决议

C.责成本市人民法院重新审理一起有重大社会影响的刑事案件

D.罢免犯受贿罪的陈某的省人民代表大会代表资格

10、下列有关我国公民权利的表述哪些符合宪法的规定？()

A.公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利

B.公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有提出申诉、控告或者检举的权利

C.任何国家机关在接到公民提出的申诉、控告或者检举后，都必须查清事实，负责处理

D.国家机关和国家工作人员侵犯公民权利造成损失的，受害人有依法请求赔偿的权利

11、根据《宪法》和法律的规定，下列表述错误的是：()

A.全国人大代表在全国人大各种会议上的各种活动都不受法律追究

B.在全国人大闭会期间，全国人大代表未经选举单位人大常委会批准，不受逮捕和刑事审判

C.全国人大代表受原选举单位的监督

D.全国人大代表在全国人民代表大会开会期间，有权提出对国务院或者国务院各部、各委员会的质询案

12、按照我国宪法的规定，下列何种选项属于需要作出改变或者撤销决定的情形？

A.全国人大对全国人大常委会不适当的决定

B.国务院对市、县、乡政府不适当的决定和命令

C.全国人大常委会对省人大制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议

司法考试宪法 篇6

A.法院可对附带民事部分进行调解

B.如甲与丙经法院调解达成协议，调解协议中约定的赔偿损失内容可分期履行

C.如甲提出申请，法院可组织甲与丙协商以达成和解

D.如甲与丙达成刑事和解，其约定的赔偿损失内容可分期履行

2、关于黄某使电气厂获取300万元退税的定性，下列分析错误的是：

A.具有逃税性质，触犯逃税罪

B.具有诈骗属性，触犯诈骗罪

C.成立逃税罪与提供虚假证明文件罪，应数罪并罚

D.属单位犯罪，应对电气厂判处罚金，并对黄某判处相应的刑罚

3、关于责任年龄与责任能力，下列哪一选项是正确的?

A.甲在不满14周岁时安放定时炸弹，炸弹于甲已满14周岁后爆炸，导致多人伤亡。甲对此不负刑事责任

B.乙在精神正常时着手实行故意伤害犯罪，伤害过程中精神病突然发作，在丧失责任能力时抢走被害人财物。对乙应以抢劫罪论处

C.丙将毒药投入丁的茶杯后精神病突然发作，丁在丙丧失责任能力时喝下毒药死亡。对丙应以故意杀人罪既遂论处

D.戊为给自己杀人壮胆而喝酒，大醉后杀害他人。戊不承担故意杀人罪的刑事责任 4、2015年《立法法》修正后，关于地方政府规章，下列说法正确的是：

A.某省政府所在地的市针对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等以外的事项已制定的规章，自动失效

B.应制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可先制定地方政府规章

C.没有地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范

D.地方政府规章签署公布后，应及时在中国政府法制信息网上刊载 5、3万元

6、某县公安局以涉嫌诈骗为由将张某刑事拘留，并经县检察院批准逮捕，后县公安局以证据不足为由撤销案件，张某遂申请国家赔偿。下列说法正确的是：

A.赔偿义务机关为县公安局和县检察院

B.张某的赔偿请求不属国家赔偿范围

C.张某当面递交赔偿申请书，赔偿义务机关应当场出具加盖本机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证

D.如赔偿义务机关拒绝赔偿，张某可向法院提起赔偿诉讼

7、甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔死。丙得知甲的杀人计划后，诱骗仇人丁骑车经过该路段，丁果真摔死。关于本案，下列哪些选项是正确的?

A.甲的行为和丁死亡之间有因果关系，甲有罪

B.甲的行为属对象错误，构成故意杀人罪既遂

C.丙对自己的行为无认识错误，构成故意杀人罪既遂

D.丙利用甲的行为造成丁死亡，可能成立间接正犯

8、甲市某县环保局与水利局对职责划分有异议，双方协商无法达成一致意见。关于异议的处理，下列哪一说法是正确的?

A.提请双方各自上一级主管机关协商确定

B.提请县政府机构编制管理机关决定

C.提请县政府机构编制管理机关提出协调意见，并由该机构编制管理机关报县政府决定

D.提请县政府提出处理方案，经甲市政府机构编制管理机关审核后报甲市政府批准

9、关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?

A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪

B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪

C.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪

D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪

10、公安局以田某等人哄抢一货车上的财物为由，对田某处以15日行政拘留处罚，田某不服申请复议。下列哪一说法是正确的?

A.田某的行为构成扰乱公共秩序

B.公安局对田某哄抢的财物应予以登记

C.公安局对田某传唤后询问查证不得超过12小时

D.田某申请复议的期限为6个月

11、关于刑法解释，下列哪些选项是错误的?

A.《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手段****妇女的”构成****罪。按照文理解释，可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“****妇女”

B.《刑法》对抢劫罪与****罪的手段行为均使用了“暴力、胁迫”的表述，且二罪的法定刑相同，故对二罪中的“暴力、胁迫”应作相同解释

C.既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么，根据当然解释，对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会导致罪刑不均衡

D.对中止犯中的“自动有效地防止犯罪结果发生”，既可解释为自动采取措施使得犯罪结果未发生;也可解释为自动采取防止犯罪结果发生的有效措施，而不管犯罪结果是否发生

12、下列选项属于行政诉讼受案范围的是：

A.方某在妻子失踪后向公安局报案要求立案侦查，遭拒绝后向法院起诉确认公安局的行为违法

B.区房管局以王某不履行双方签订的房屋征收补偿协议为由向法院起诉

C.某企业以工商局滥用行政权力限制竞争为由向法院起诉

D.黄某不服市政府发布的征收土地补偿费标准直接向法院起诉

13、关于缓刑的适用，下列哪些选项是正确的?

A.甲犯重婚罪和虐待罪，数罪并罚后也可能适用缓刑

B.乙犯遗弃罪被判处管制1年，即使犯罪情节轻微，也不能宣告缓刑

C.丙犯绑架罪但有立功情节，即使该罪的法定最低刑为5年有期徒刑，也可能适用缓刑

D.丁17岁时因犯放火罪被判处有期徒刑5年，23岁时又犯伪证罪，仍有可能适用缓刑

14、关于补充侦查，下列哪些选项是正确的?

A.审查批捕阶段，只有不批准逮捕的，才能通知公安机关补充侦查

B.审查起诉阶段的补充侦查以两次为限

C.审判阶段检察院应自行侦查，不得退回公安机关补充侦查

D.审判阶段法院不得建议检察院补充侦查

15、甲因琐事与乙发生口角进而厮打，推搡之间，不慎致乙死亡。检察院以甲涉嫌过失致人死亡提起公诉，乙母丙向法院提起附带民事诉讼。关于本案处理，下列哪些选项是正确的?

A.法院可对附带民事部分进行调解

B.如甲与丙经法院调解达成协议，调解协议中约定的赔偿损失内容可分期履行

C.如甲提出申请，法院可组织甲与丙协商以达成和解

D.如甲与丙达成刑事和解，其约定的赔偿损失内容可分期履行

16、关于证人证言与鉴定意见，下列哪一选项是正确的?

A.证人证言只能由自然人提供，鉴定意见可由单位出具

B.生理上、精神上有缺陷的人有时可以提供证人证言，但不能出具鉴定意见

C.如控辩双方对证人证言和鉴定意见有异议的，相应证人和鉴定人均应出庭

D.证人应出庭而不出庭的，其庭前证言仍可能作为证据;鉴定人应出庭而不出庭的，鉴定意见不得作为定案根据

17、关于单位犯罪，下列哪些选项是正确的?

A.就同一犯罪而言，单位犯罪与自然人犯罪的既遂标准完全相同

B.《刑法》第一百七十条未将单位规定为伪造货币罪的主体，故单位伪造货币的，相关自然人不构成犯罪

C.经理赵某为维护公司利益，召集单位员工殴打法院执行工作人员，拒不执行生效判决的，成立单位犯罪

D.公司被吊销营业执照后，发现其曾销售伪劣产品20万元。对此，应追究相关自然人销售伪劣产品罪的刑事责任

18、王某涉嫌在多个市县连续组织淫秽表演，2014年9月15日被刑事拘留，随即聘请律师担任辩护人，10月17日被检察院批准逮捕，12月5日被移送检察院审查起诉。关于律师提请检察院进行羁押必要性审查，下列哪一选项是正确的?

A.10月14日提出申请，检察院应受理

B.11月18日提出申请，检察院应告知其先向侦查机关申请变更强制措施

C.12月3日提出申请，由检察院承担监所检察工作的部门负责审查

D.12月10日提出申请，由检察院公诉部门负责审查

19、关于甲非法获利的定性，下列分析正确的是：

A.擅自经营收费站收费业务，数额巨大，构成非法经营罪

B.即使收钱时冒充国有收费站工作人员，也不构成招摇撞骗罪

C.未使收费站工作人员基于认识错误免收司机过路费，不构成诈骗罪

D.骗吴某仅得20万元的行为，构成隐瞒犯罪所得罪

20、关于黄某使电气厂获取300万元退税的定性，下列分析错误的是：

A.具有逃税性质，触犯逃税罪

B.具有诈骗属性，触犯诈骗罪

C.成立逃税罪与提供虚假证明文件罪，应数罪并罚

D.属单位犯罪，应对电气厂判处罚金，并对黄某判处相应的刑罚

21、关于本案侦查，下列选项正确的是：

A.本案经批准可采用控制下交付的侦查措施

B.对鲁某采取技术侦查的期限不得超过9个月

C.侦查机关只有在对鲁某与关某立案后，才能派遣侦查人员隐匿身份实施侦查

D.通过技术侦查措施收集到的证据材料可作为定案的依据，但须经法庭调查程序查证属实或由审判人员在庭外予以核实

22、关于网络犯罪案件证据的收集与审查，下列哪一选项是正确的?

A.询问异地证人、被害人的，应由办案地公安机关通过远程网络视频等方式进行

B.收集、提取电子数据，能够获取原始存储介质的应封存原始存储介质，并对相关活动录像

C.远程提取电子数据的，应说明原因，并对相关活动录像

D.对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，可由公安部指定的机构出具检验报告

23、关于程序法定，下列哪些说法是正确的?

A.程序法定要求法律预先规定刑事诉讼程序

B.程序法定是大陆法系国家法定原则的重要内容之一

C.英美国家实行判例制度而不实行程序法定

D.以法律为准绳意味着我国实行程序法定

24、甲涉嫌盗窃室友乙存放在储物柜中的笔记本电脑一台并转卖他人，但甲辩称该电脑系其本人所有，只是暂存于乙处。下列哪一选项既属于原始证据，又属于直接证据?

A.侦查人员在乙储物柜的把手上提取的甲的一枚指纹

B.侦查人员在室友丙手机中直接提取的视频，内容为丙偶然拍下的甲打开储物柜取走电脑的过程

C.室友丁的证言，内容是曾看到甲将一台相同的笔记本电脑交给乙保管

D.甲转卖电脑时出具的现金收条

25、全国人大常委会关于《刑事诉讼法》第二百七十一条第二款的解释规定，检察院办理未成年人刑事案件，在作出附条件不起诉决定以及考验期满作出不起诉决定前，应听取被害人的意见。被害人对检察院作出的附条件不起诉的决定和不起诉的决定，可向上一级检察院申诉，但不能向法院提起自诉。关于这一解释的理解，下列哪些选项是正确的?

A.增加了听取被害人陈述意见的机会

B.有利于对未成年犯罪嫌疑人的转向处置

C.体现了对未成年犯罪嫌疑人的特殊保护

D.是刑事公诉独占主义的一种体现

26、关于缓刑的适用，下列哪些选项是正确的?

A.甲犯重婚罪和虐待罪，数罪并罚后也可能适用缓刑

B.乙犯遗弃罪被判处管制1年，即使犯罪情节轻微，也不能宣告缓刑

C.丙犯绑架罪但有立功情节，即使该罪的法定最低刑为5年有期徒刑，也可能适用缓刑

D.丁17岁时因犯放火罪被判处有期徒刑5年，23岁时又犯伪证罪，仍有可能适用缓刑

27、关于结果加重犯，下列哪一选项是正确的?

A.故意杀人包含了故意伤害，故意杀人罪实际上是故意伤害罪的结果加重犯

B.****罪、强制猥亵妇女罪的犯罪客体相同，****、强制猥亵行为致妇女重伤的，均成立结果加重犯

C.甲将乙拘禁在宾馆20楼，声称只要乙还债就放人。乙无力还债，深夜跳楼身亡。甲的行为不成立非法拘禁罪的结果加重犯

D.甲以胁迫手段抢劫乙时，发现仇人丙路过，于是立即杀害丙。甲在抢劫过程中杀害他人，因抢劫致人死亡包括故意致人死亡，故甲成立抢劫致人死亡的结果加重犯

28、高某利用职务便利多次收受贿赂，还雇凶将举报他的下属王某打成重伤。关于本案庭前会议，下列哪些选项是正确的?

A.高某可就案件管辖提出异议

B.王某提起附带民事诉讼的，可调解

C.高某提出其口供系刑讯所得，法官可在审查讯问时同步录像的基础上决定是否排除口供

D.庭前会议上出示过的证据，庭审时举证、质证可简化

29、关于累犯，下列哪一选项是正确的?

A.对累犯和犯罪集团的积极参加者，不适用缓刑

B.对累犯，如假释后对所居住的社区无不良影响的，法院可决定假释

C.对被判处无期徒刑的累犯，根据犯罪情节等情况，法院可同时决定对其限制减刑

D.犯恐怖活动犯罪被判处有期徒刑4年，刑罚执行完毕后的第12年又犯黑社会性质的组织犯罪的，成立累犯

30、关于责任年龄与责任能力，下列哪一选项是正确的?

A.甲在不满14周岁时安放定时炸弹，炸弹于甲已满14周岁后爆炸，导致多人伤亡。甲对此不负刑事责任

B.乙在精神正常时着手实行故意伤害犯罪，伤害过程中精神病突然发作，在丧失责任能力时抢走被害人财物。对乙应以抢劫罪论处

C.丙将毒药投入丁的茶杯后精神病突然发作，丁在丙丧失责任能力时喝下毒药死亡。对丙应以故意杀人罪既遂论处

D.戊为给自己杀人壮胆而喝酒，大醉后杀害他人。戊不承担故意杀人罪的刑事责任

31、某区工商分局对一公司未取得出版物经营许可证销售电子出版物100套的行为，予以取缔，并罚款6000元。该公司向市工商局申请复议。下列哪些说法是正确的?

A.公司可委托代理人代为参加行政复议

B.在复议过程中区工商分局不得自行向申请人和其他有关组织或个人收集证据

C.市工商局应采取开庭审理方式审查此案

D.如区工商分局的决定明显不当，市工商局应予以撤销

32、关于缓刑的适用，下列哪些选项是正确的?

A.甲犯重婚罪和虐待罪，数罪并罚后也可能适用缓刑

B.乙犯遗弃罪被判处管制1年，即使犯罪情节轻微，也不能宣告缓刑

C.丙犯绑架罪但有立功情节，即使该罪的法定最低刑为5年有期徒刑，也可能适用缓刑

论述我国的宪法司法化的可能性 篇7

关键词：宪法司法化,法治,宪政

一、宪法司法化的概述

(一) 宪法司法化的概念

宪法司法化, 我们还可以称之为宪法适用, 具体的说就是宪法实现了司法化, 法院法官进行案件的裁判的时候不仅要考虑一般的法律法规, 宪法也是法官必须要考虑的依据。关于宪法司法换, 相关的专家学者提出了两种形式, 一种是将宪法直接作为案件判断的依据。另一种方式是利用宪法来审查案件的适用法律是否合法合理, 也就是我们所讲的违宪审查。在1803年美国的马伯里诉麦迪逊一案是宪法司法化的第一案, 是美国法院首先对国家的法律进行了审查, 并且宣告了美国议会制定的80余项法律违宪。这是宪法司法化的道路上迈出的一个非常重要的一步, 并且成为了各个国家研究宪法司法化的一个重要的判例和依据。目前无论在英美法系还是大陆法系国家都得到广泛的认同, 它是世界各国普遍的做法, 我国目前对于宪法司法化的呼唤, 主要体现形式上, 即呼吁或授权法院可以直接援引宪法条文对具体的案件进行裁判, 但在事实上, 这在实际的操作中是相当困难的, 首先就是表现在理论上的障碍。

(二) 宪法司法化的特点

虽然宪法是一个国家的最高法, 任何法律的实施都不能违背宪法的基本意志, 也是其他法律制定的一个重要的依据, 但是宪法在具有其他法律相同的性质和作用, 但是宪法本身也具有不同于其他法律的重要的特点。这种特点是宪法相较于其他法律的一个重要的优越性, 也是宪法存在的一个重要的前提和基础。

第一, 最高性和原则性。

所谓最高性是指先发的效力要高于其他的一切法律。任何法律的制定以及实施都必须在宪法规定的范围内进行实施和执行, 任何超越宪法的法律都是无效的。所谓的原则性是指单普通法律的规定和宪法的内容发生冲突或者争议时, 要使用宪法的相关规定。但是宪法的适用并不否认其他法律的适用, 在某些情况下, 必须适用具体法。

第二, 穷尽原则。

所谓的穷尽原则是指, 如果一个案件的法律适用不仅符合宪法的规定而且符合具体法的规定, 并且具体法合宪, 那么法院判案的依据就不能是宪法, 而应该依据具体法, 这种事法律适用中特别法优于一般法原则的体现。

第三, 主体特殊。

宪法司法化的主体的确定要根据不同国家的不同的法律文化背景以及基本国情, 也就是一个国家的宪法司法化的主体的确定要受到文化以及基本国情等因素的影响。所以说不同国家的宪法司法的主体是不一样的。例如, 在美国, 其宪法司法化的主体是普通法院, 而在德国, 其宪法司法化的主体则是宪法法院。

第四, 不同于宪法监督。

所谓宪法监督是指一个国家将宪法作为一种工具, 通过宪法的内容来确定某一行为或者法律适用行为是否合法合理, 如果不符合宪法的规定, 则该行为应该被取缔, 或者行为人受到法律的制裁, 如果符合宪法的规定则确定该行为合法。先发的监督适用于判案的整个过程, 包括事前和事后监督。而宪法司法化是将宪法直接作为一种判案的依据, 这个时候的宪法的审查只适用于事后。

二、我国宪法司法化的依据

(一) 宪法的法律性是宪法司法化的可能性

宪法的法律是一个没有任何人能够否定的事实, 宪法作为我国国家法律体系的最高法, 对调整公民权利与义务具有非常最基本的依据。所谓的宪法的法律性是指宪法在适用的过程中具有一把法律相同的属性。从宪法的特征上我们也可以清楚的看出, 首先宪法的强制性是毋庸置疑的, 它与其他法律相比而言具有最高的强制性。任何法律的实施和适用都是在宪法的范围之内。其次宪法的是维护公民权利的一个直接和最高的依据。宪法可以直接用来维护公民权益。第三, 宪法必须有一定的机关加以适用才能够发挥其法律性, 而机关适用法律的最基本的行为就是对宪法进行解释, 这便是适用宪法的前提即解释宪法。第四, 由于宪法本身具有的特征, 我们知道任何违反宪法的行为都是无效的, 而且要承担一定的法律责任。任何违反宪法的法律规范也是无效的, 应该被及时取缔。

(二) 宪法的最高性为宪法的司法化提供了逻辑的基础

所谓的宪法的最高性我们可以从以下几个方面进行阐述, 首先, 无论是国家机关还是个人的行为都必须要符合法律的规定, 排除任何凌驾于法律之上的行为。其次宪法相比于其他法律来说具有最高性, 其他任何法律的制定和使用都必须在宪法规定的范围之内, 一旦超出宪法的范围, 则该法律无效。这样即可以保证司法成熟的公正性也可以保证宪法的最高法律性, 从而使得宪法的适用得到制度上的保证。

三、我国宪法司法化的困难

在我国虽然已经意识到了宪法司法化的重要性, 并且已经承认宪法司法化在宪政基本理念中的重要性, 但是我国的宪法司法化仍然不能得到普遍的适用, 在宪法司法化成为我国法制建设的重要步骤的过程中遇到了众多的困难, 这些困难是由复杂的原因造成的, 主要体现在:

(一) 观念上的偏差

宪法是宪政的基础, 是制定宪政制度必不可缺少的一项前提。由于宪法本身的最高性等原则, 产生了一种具有象征性的外衣, 是很多人包括一些专家学者认为宪法只是一种摆设, 不具有很高的实践性, 而是具有一定的政治性。所以说, 在一定程度上否认了宪法的实践性和可操作性。公民在观念上已经习惯了宪法只是一种法律的概况, 没有具体适用的可能性。由于受到这种观念的限制, 导致宪法司法化很难被公民所接受。

(二) 制度困境

宪法司法化实现的一个重要的前提是司法制度等各项制度的健全和合理。然而在我国, 司法制度并不完美, 仍然存在着各种各样的缺陷, 有待进一步提高。这就为我国实现宪法司法化带来了困难。实现宪法司法化的第一步就是要健全违宪审查制度。然而违宪审查制度在我国的实行受到了多方面的限制, 层层制约, 很难实现宪法司法化的目的和程序。

(三) 司法机关政治性过于浓厚

宪法司法化还要求法官在判案的过程中一定要实现独立, 不收任何外界的干扰。但是, 在具体的社会司法实践中, 案件的审判过程中受到各种各样因素的干扰, 比如说法官自身的法律素养, 再比如说整个社会大环境的变化等等。其中最大的干扰就是政治影响。然而在我国的司法实践中, 政治性浓厚已经成为了司法机关的一大特色。例如我国的司法机关不直接享有财政权, 也就是说政府控制着司法机关的财政, 这就在很大程度上使得司法机关的审判行为潜意识要受到政府的干扰。甚至某些情况下, 政府将其意志强制的加入司法审判之中, 让司法部门成为其下属的一个工作部门, 在这种情况下将严重危害司法的独立性, 并且使得司法审判失去其应该有的客观性和公正性, 这种行为是我们应该极力阻止的行为。再比如, 无论是最高人民法院还是地方各级人民法院都受到同级政法委的领导, 并且各级法院的人员同时也是政法委的人员, 这样就不可避免的导致司法机关具有一定的政治性, 这样导致的必然结果是导致司法机关丧失了司法权行使的独立性, 因而成为制约我国宪法化的一大障碍因素。

(四) 宪法条文缺乏可操作性

首先, 宪法中没有相关的宪法司法化的规定, 我国的宪法中包括之前的宪法文本中都没有过类似的规定, 虽然我国现行宪法中规定人民法院依照法律的规定独立行使审判权, 这里的法律有些人将他解释成为宪法, 刑法, 民法等, 但是毕竟在宪法条文中没有明确的规定, 这里的法律是指哪些法律就具有一定的模糊性, 使得在宪法适用方面出现了争议。

其次, 我国的宪法条文大多是原则性和概括性的规定, 并且缺失相关的程序规定, 这样就导致宪法条文不利于现实操作。这样就导致法官及时对具体的行为做出了案件的定性判断, 但是却不能在宪法条文中找到相关规定的支持, 而且也没有规定宪法条文适用的相关程序, 使得宪法条文只是一纸空文, 无法在现实生活中得到有效地适用。

四、构建我国宪法司法化的设想

(一) 改变传统理论对宪法的认识

虽然宪法规定的是普通法律等的概括性, 原则性规定, 但是宪法的最高性也决定了其可以成为审判依据, 因为最高性的规定都不能成为审判案件的依据如何保障普通法律作为审判依据不会出现违宪的情形。针对人们非我国宪法的错误的认识, 我们应当引导公民从根本上改变公民的宪法观念, 将宪法融入到现实的生活中, 让人们逐渐的认识到宪法可以作为审判案件的依据, 树立宪法至上的意识。最重要的就是需要司法机关和政府对宪法司法化给与认可和支持, 通过宣传和教育使人们树立宪法司法化的意识和观念。

(二) 通过制度改革实现宪法司法化

建立合理健全的违宪审查制度是实现宪法司法化的第一步。所谓的违宪审查主要包括两个方面的内容, 一个是对具体行为的审查, 审查特定主体行为是否在宪法的规定范围之内。另一个是对法律法规的审查。要实现这两个方面的审查我们必须将通过制度改革确立违宪审查的主体, 违宪审查的程序以及违宪审查的监督等等。这将会为我国的宪法司法化提供制度上的保障, 对我国真正实现宪法司法化具有非常重要的意义和作用。

(三) 保障司法机关的独立性

保障司法机关审判案件的独立性, 这就要求要避免政府对司法机关工作的干扰, 在工作人员方面要求从事政法委的工作人员就不能任命于司法机关, 从而保证司法机关的工作与政法委的工作保持一定的距离。在案件审判方面, 司法机关要避免受到政法委意识的影响, 通过从司法方面的程序以及规定对案件做出审判等等, 逐渐实现司法机关的真正的独立性, 从而为我国的宪法司法化提供部门的可能性。

参考文献

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[4]张卫伟.构成我国违宪审查制度的思考[J].经营管理者, 2011 (10) .

[5]沈屹, 肖建新.宪法司法化:公民基本权利保障之路[J].和田师范专科学校学报, 2009 (02) .

人民的宪法，还是法官的宪法 篇8

关键字：宪政；宪政国家；人民宪政主义；司法宪政主义

中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）10-0041-01

世界是由人组成的世界，人与人之间是平等的，但正因为不同人的欲望，这个世界才会如此丰富多彩和辉煌。美国最高法院大法官休斯（Hughes）曾有名言说：“我们的确生活在一部宪法之下，但宪法就是法官所说的。”而人的欲望在根本上是相通的，近些年来，公民法权意识的勃兴，合宪性审查之吁求的澎湃奔涌，现行规范违宪违法审查制之阙如，在特定政治体内，在公共议题上，谁适合或应该拥有最高权？是“人民的宪法”，还是“法官的宪法”？

宪政不是资产阶级的专利，社会主义同样可以实行宪政，就如人权、民主一样。民主政治是国家公共权力机构最重要的要求，它是对人民负责，在现行的司法审查制度中，法官与人民之间就存在一个悖论。众所周知，宪法是关于主权之构成和运作的真实规则，其概念的含义并非亘古不变。自18世纪以来（而不是在此之前），人们习惯于将亚里士多德（Aristotle）的politeia翻译为宪法：“一部宪法就是对一个城邦政府机构的安排，特别对最高政府机构的安排。”这一定义体现了亚里士多德在其宪政著作中提出的，宪法是一项实质性的法律，而不仅是形式上的标准。再经由古代中国历史的考察中，有学者指出，我国宪法是以宪法概念为主，将其作为一种改革的纲领和我国的宪政经验，从体系到法制化的转变，是我国确立了宪政制度实施的基本要素。在这一大历史背景下，对法规的合宪性与合法性的控制，被有些学者称为“人民宪政主义”，也可称作政治宪政主义，即是为确保人民宪政平和的展开，确保人民宪政的自我巩固，在常规状态下，应通过公议程序来引导和规范的方式。人民宪政主义，是通过人民的、政治的、公议的、民主的渠道，限制权力的滥用，遏制邪恶的特权利益，强化政治责任和回应性，维护和扩大平等的自由，塑造对共同的制度框架和文化的认同，推动政治改良和宪政转型。人民宪政主义是以人权保障为旨义的宪政主义，拥有人类所共同追求的普世性价值。社会主义条件下的人民宪政主义是对西方自由主义宪政的革新与超越。

而司法宪政主义也是由历史生成的，是以观念和制度的演化为轴，是我们习以为常的、所谓普适性的关于宪政制度的框架构造及其相关的理论，是以英美特别是美国为代表的司法至上的宪政主义，是在“高级法和根本法”的观念及同为制衡的三权分立要求下形成的。笔者认为司法宪政是推动和探索宪政建设的司法途径，是推动司法改革中的宪政运动前行，推动司法改革的宪政改革万山，从而更好地引入司法上的合理性，在宪政建设中，进行司法公正和司法改革的宪政建设。

具体的说宪法原理上，司法宪政主义包含两个基本假设：现代公民的法律标准可以在公共问题的定义上理智的达成共识，这些共识是宪法民主的基本规律；司法程序在寻求民主共识的进程里，比民主过程更可靠。但这两个假设是站不住脚的。现代的政治问题的基本特征是，社会组织和公民的普遍且合理地不同看法：一方面的在经验上，在社会、政治和经济领域，因果关系是极其复杂的，很难确定；另一方面，对公民的福利和价值规范识别也存在分歧。在公共组织的标准上存在分歧的问题，如果是通常且合理的，普通的法官可以在他们的解释或决定建立“正确的”的基本权利上；如果不能认为，对于围绕人权和平等的差异，比民主本身更全面、合理的是在司法过程中的判断。

相比与司法宪政主义，笔者更主张“人民宪政主义”，它不仅更正当，而且在中国特定的制约条件下，也是更现实可行的选择。我们每个人都深有同感，那就是我国三十年的法制改革是伴随着原先的党政一体化或党和国家一体化的政治改革同步进行的，这个改革目前并没有完成。四项基本原则、党的领导作为宪法的绝对权力仍然在中国的法治建设中发挥着无比重要的作用，因此，依法管理国家的背后存在着强有力的政治色彩。在这种政治色彩的主导作用下，对于我们思考宪政主义，尤其是所谓的司法宪政主义产生深刻的影响。这就是一直以来我们都倡导的坚持党的领导、人民当家作主和依法治国三者有机统一的看法，加之法学界关于社会主义和资本主义的体系，对抗和争议等，都表现出一种强大的力量。笔者认为实体决定的正当性问题的解决需要转化为在决策过程中的合法性问题。当处理分歧和必须采取行动时，它可以按照平等无私的关怀和尊重的原则，反复斟酌不同意见并作出决策；这将可能反映了更具包容的“公共理性”，更能促进立法本身来实现理想的自由；还可以促进公民的意识整合，从而形成监督他人恣意妄为的有效机制。

作者简介：徐若尘，1990年9月，汉族，安徽马鞍山，贵州民族大学硕士研究生，研究方向：劳动与社会保障法。