浅析国际电子商务合同的法律适用

浅析国际电子商务合同的法律适用（精选8篇）

浅析国际电子商务合同的法律适用 篇1

摘要：随着现代网络技术的日臻成熟，世界已经步入了以IT产业为支柱的新经济时代，电子商务的浪潮已经席卷了全球。然而“网络泡沫”的出现，使得世界范围内电子商务大面积遭遇寒冬。但是，伴随着各国相继颁布法律以及联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》的出台，对电子商务的规范日益完善，电子商务的发展开始回暖，甚至电子商务合同有取代传统纸质合同的趋势。从简单的EDI信息传输到构建数字化交易平台，从初始的E-mail身份认证到数字化签名，计算机技术和网络技术的快速发展，不断的促进了电子商务教育流程和交易形式的变化和发展，进而有力的推动了信息时代经济的发展。国际电子商务代表着未来贸易方式的发展方向，发展前景十分广阔，为此，各国理应加紧此类法律问题的研究，推动解决电子商务特殊法律障碍的法律规范的出台。

关键词：电子商务合同 国际合同 法律适用

近年来，随着网络信息技术的迅猛发展，以国际互联网为媒介的电子商务活动迅速兴起。电子商务通常是指是在全球各地广泛的商业贸易活动中，在因特网开放的网络环境下，基于浏览器/服务器应用方式，买卖双方不谋面地进行各种商贸活动，实现消费者的网上购物、商户之间的网上交易和在线电子支付以及各种商务活动、交易活动、金融活动和相关的综合服务活动的一种新型的商业运营模式。电子商务是利用微电脑技术和网络通讯技术进行的商务活动。根据联合国贸法会会议发表的报告书，2003年电子商务占世界贸易总额的比例多达四分之一，并且其发展的趋势日渐迅猛，就中国而言，今年仅“双十一”一天，淘宝网的交易额就达到191亿元人民币。随着电子商务领域的不断扩展，一种新的和同类型——电子商务合同应运而生。

一、电子商务合同的概述

（一）电子商务合同的定义

电子商务合同，又称电子合同，根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世界各国颁布的电子交易法，同时结合我国《合同法》的有关规定，电子合同可以界定为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子的方式订立的合同，其主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议。

（二）电子商务合同的特征

1、电子商务合同是一种民事法律行为

电子合同这种民事法律行为是双方或者是多方民事主体的法律行为，当事人

之间以电子的方式设立、变更、终止财产性民事权利义务为目的，当事人之间签订的这种合同是合同的电子化，是合同的新形式。根据《电子商务示范法》中有关规定，电子合同是以财产性为目的协议，该示范法列举了大量商业性质的关系。

2、交易主体的虚拟化和广泛化

电子合同订立的整个过程所采用的是电子形式，通过电子邮件、EDI等方式进行电子合同的谈判、签订及履行等。这种合同方式大大的节约了交易成本，提高了经济效益。电子合同的交易主体可以是地球村的任何自然人和法人及其相关组织，这种交易方式当然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，让交易的相对人在交易前知道对方的资信状况，在世界经济全球化的今天，信用权益必将成为一种无形的财产。

3、技术化、标准化

电子合同是通过计算机网络进行的，他有别与传统的合同订立方式，电子合同的整个交易过程都需要一系列的国际国内技术标准予以规范，如：电子签名、电子认证等。这些具体的标准是电子合同存在的基础，如果没有相关的技术与标准电子合同是无法实现和存在的。

4、合同订立的电子化

我国《合同法》规定合同的订立需要有要约和承诺这两个过程，电子合同同样也需要具备这些要件。传统的合同的要约和承诺采用的方式不同于电子合同，电子合同中的要约和承诺均可以用电子的形式完成，它主要输入相关的信息符合预先设定的程序，计算机就可以自动做出相应的意思表示。

5、电子合同中的意思表示电子化

意思表示的电子化，是指在合同订立的过程中通过相关的电子方式表达自己的意愿的一种行为，这种行为的表现方式是通过电子化形式实现的。《电子商务示范法》中将电子化的意思表示称之为“数据电文”。

二、国际合同法律适用的一般概述

（一）国际合同的概念

所谓国际合同就是涉及两个或两个以上国家法律利益的合同。这一方面说明了某个合同是否具有国际因素主要取决于是否同时有两个国家存在法律利益，而不仅仅局限于主体、客体及法律事实三个方面，因而扩大了国际合同的情况；另一方面又说明由于两个国家或更多的国家存在法律利益，因而具有法律冲突。

（二）国际合同法律冲突的解决

1、分割论和单一论

分割论既是指将合同分割为几个不同的方面，分别适用不同地方的法律。单一论就是指将合同看作一个整体，统一适用一个地方的法律。

2、主观论与客观论

前者是指合同的准据法应当由当事人自主选择；后者则是指应当根据合同与某个场所（或地域）之间的客观联系来确定准据法。

（三）原则

1、意思自治原则

意思自治原则是国际私法确定合同准据法的一项基本原则，即当事人通过协商自行选择合同所应适用的法律。

2、最密切联系原则

最密切联系原则又称“最真实联系原则”、“最强联系原则”，是指合同当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素，推断出与案件有最密切联系的地方的法律予以适用的一项原则。

三、Internet背景下国际电子商务合同对传统法律适用的挑战

（一）国际电子商务合同对客观连接点的挑战

国际私法中的客观连接点有合同缔结地、合同履行地、交易所在地，当事人的国籍、住所地、惯常居住地、营业地。电子商务合同可以分为两类，第一类是将网络作为一种信息传递的工具来完成合同的订立，即通过发送电子邮件来传递信息，但不是在网上履行的合同，即非网上履行合同。在这类合同中，合同缔结地不容易确定。传统法律上的缔结地有：合同当事人约定的地点；受要约方的住所地或营业所所在地；与订约有最密切联系的地点。但在网络环境下，传统的理解就可能出现问题。例如，A公司是仅提供信息服务的网络公司，注册于甲地，其信息服务系统位于乙地，但没有固定的经营场所，如果按照我国法律规定“法人以其主要办事机构所在地为住所”，将无法确定其住所地，同时，又因为A公司没有固定经营场所，营业所所在地也无法确定，因为从传统的角度来看，信息系统的支持设备或技术的所在地，不能看作营业地。在这种情况下，合同缔结地的确定面临很大困难。第二类是其订立和履行可以全部通过网络完成的合同，即网上履行合同，如技术转让合同。在这类合同中，除了合同缔结地很难确定以外，合同履行地也很难确定。根据传统国际私法，在特定场所按照特定程序缔结的合同如证券交易、拍卖等无疑应适用交易所所在地的法律。但是，网上拍卖是“悬浮”在虚拟空间的，并不与任何地域相联系，适用拍卖场所所在地法实际上无法可依。网络使得人们通常在并不知道或不可能知道对方所处的地理位置的情况下相互传递信息和进行交往。另外，网络是一种面向任何人的独立自主的开放系统，用户可以在任何地方的计算机上订立和履行合同，国家、住所与从事电子商务活动的当事人之间的联系是非常弱的，国籍、住所这些传统连接点在电子商务合同中的意义不大。

（二）国际电子商务合同对主观连接点的挑战

1、当事人合意

即为当事人意思自治原则，该原则被广泛的适用于涉外合同领域。由于客观性连结点缺陷的存在，人们把视角转向主观性连结点，由于当事人双方合意选择应适用的法律。通过当事人的选择，能够解决网络服务商与用户，用户与用户以及网络服务商之间发生的许多法律问题，所以该连结点得到了广泛的应用，但是，随着电子合同的发展，出现了一种点击包装合同。在网上消费交易中，供货商不是就每一笔交易都分别订立合同，而往往提前制定好格式合同，并利用自己有利的经济地位制定一些损人利己的免责条款和法律选择条款。而消费者进行交易时，只能点击“接受”或“拒绝”键，要么全部接受成立合同，要么全部不接受。这样，大大限制了合同当事人的选择权，当事人合意的连结点收到了限制。

2、最密切联系连结点

由于最密切联系原则的弹性特征，能够适应复杂多变的涉外民商事法律关系，因而被各国理发和司法实践所广泛采用。在合同准据法中，应适用承担特征履行义务的一方当事人的住所地法后惯常居所地法；如果该当事人有营业所则适用营业所所在地法。最密切联系原则在电子合同环境中遭遇困境，主要原因还是网络的虚拟性使得特征性履行因素难以确定。

四、国际私法的应对

（一）连接点的嬗变

由于网络空间的虚拟性，许多客观的连接因素难以有效的运用到网络空间中。主观连接因素，特别是当事人意思自治日益显示出其重要性，当事人之间达成的法律选择条款可以解决用户与ISP、用户与用户之间以及ISP之间的法律争议，使大多数法律冲突得以解决。在新的连接点尚未得到各国立法认可之前，允许当事人协议选择解决电子商务争议应适用的法律是解决问题的最好办法。同时，还应针对电子商务合同的特殊性，减少对当事人意思自治的限制。当然，电子商务合同当事人的意思自治不可能是毫无限制的。各国为了保护消费者的利益，对经营者通过网上格式合同或附合合同免除或限制自己责任采取规范限制的态度，如德国的《一般合同条款法》和英国的《不公平合同条款法》，对涉及产品责任、消费者权益保护的合同适用“直接适用的法”，否定法律选择条款的效力。

在当事人没有协议选择应适用的法律或选择无效的情况下，按照现行国际私法冲突规范寻找电子商务合同法律适用的连接点时，很多连接点的判定从技术上非常困难。但是，以虚拟的网络空间为依托的电子商务合同纠纷最终是在物理空间中的法院解决。法官处理此类案件时，不可能完全抛弃传统法律意识的影响，传统的连接点仍会发生作用。但对传统连接点的含义应根据电子商务合同的特性做扩大解释。除了在现有的连接点的基础上进行调整以适应电子商务合同的需要以外，可以考虑构筑新的连接点。网络空间派生的新的因素，如网址，为构筑新的连接点提供了客观基础，而且，新的连接点的形成与发展与客观民商事法律关系的发展密切相关，比如意思自治原则就是商品经济发展到一定阶段的产物，在电子商务环境下，新的连接点的形成虽然尚待时日，却是必然趋势。根据学者们的设想和构思，网络服务提供者ISP不仅仅在技术上处于一个不可或缺的地位，在法律上也应被赋予新的权利、处于新的地位。用户在选择ISP的时候，可以由ISP明示应当遵守的规则。用户将制定和选择规则的权力交给ISP，选择了某一个ISP，也就意味着接受了ISP所在国的法律或该ISP选择的法律，用户在选择ISP时就能预见纠纷发生时应适用的法律。将ISP所在地作为连接点，既有灵活性，又具有可预见性，不失为一种较好的选择。

（二）电子商务合同的法律适用原则

1、意思自治原则

在电子商务合同领域中，意思自治原则仍然是首要的适用原则。在确立电子商务合同准据法的理论和立法实践中很多国家将意思自治原则作为当然的适用原则。采用意思自治原则，有利于当事人预知行为的后果，维护合同的确定性和稳定性，这对于存在于虚拟空间的电子商务合同尤为重要。另外，在各国电子商务立法尚待完善的情况下，允许当事人选择法律，有利于维护交易安全和当事人争议的尽快解决。

但是，意思自治原则在电子商务合同中的具体适用与传统合同有所不同。在选择法律的方式方面，由于网络证据的复杂性，只可能承认明示选择。在选择法律的范围方面，现在的趋势是根据电子商务合同的特点尽量扩大当事人的选法范围，使当事人就能够选用对电子商务关系作有规定的国家的法律作为合同的准据法,从而避免因选择或适用法律不当而导致电子合同的无效。当然，电子商务合同中的意思自治原则不可能是毫无限制的。有学者认为，对当事人意思自治原则的限制主要应局限在以下四个方面：①制止不公平合同条款的法律。许多国家对格式合同制订有禁止不公平合同条款的法律。如果当事人选择外国法律的目的是为了逃避法院国法律所施加的保护措施，那么法院国就有权拒绝承认当事人合意选法的效力。②禁止滥用个人数据的规则。③反托拉斯或反不正当竞争法。尽管许多国家正在积极推广电子商务的应用，但如果一方当事人独占数据电文标准的使用，那么此种行为通常被认为属于托拉斯行为或不正当竞争行为，应受法律的制裁。④法院国有关公共秩序的法律。如果电子商务的应用或交换协议的内容如果违背公共秩序，法院国可以拒绝承认当事人达成的协议或拒绝适用当事人合意选择的法律。

2、最密切联系原则

前面已经提到，最密切联系原则在电子商务合同中的适用受到了挑战。但是经过长期的发展，最密切联系原则在合同领域的适用已经比较完善，其所具有的灵活性使其在电子商务合同中仍有用武之地。这在立法中也有所反映。如UCITA的第109条就规定了最密切联系原则。订立于罗马的《关于合同义务法律适用的公约》规定，在当事人没有选择法律时，适用与合同有最密切关系的国家的法律。对于电子商务，欧盟不主张建立任何新的冲突法规则，上述规定也适用于电子商务合同。可见，最密切联系原则仍然具有不可取代的作用。但是，在确定最密切联系地时，对于网上履行合同，不能套用特征性履行方法，因为在这种合同中，几乎不能确定特征履行地。而只能根据案件的具体情况，综合考虑各种连接因素来确定准据法。

参考文献：

【1】参见：赵相林主编.《国际私法》.北京：中国政法大学出版社，2012.6

【2】参见：李双元主编.《国际私法》.北京：北京大学出版社2000年版

【3】参见：张楚著.《电子商务法》.北京：中国人民大学出版社2001年版

【4】参见：齐湘泉主编.《涉外民事关系法律适用法》.北京：人民出版社2003年版

【5】参见： 齐爱民、刘颖主编.《网络法研究》.北京：法律出版社2003年版

【6】参见：

【9】参见：http://baike.baidu.com/view/1139813.htm

浅析国际电子商务合同的法律适用 篇2

一、电子合同和涉外电子合同

广义的电子合同, 指的是以“数据电文”为形式拟定的合同, 也就是指经电子、光学或类似手段拟定的约定当事人之间权利义务的协议[1]。关于电子合同的传送手段, 联合国国际贸易法委员会在1996年12月通过的《电子商务示范法》有所说明。“数据电文”的生成、发送、接受或储存的手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真等。狭义的电子合同是按照双边或多边协议, 对具有一定结构特征的标准数据信息, 经过电子数据通信网络, 在交易伙伴的计算机系统之间进行数据交换, 进而达成的关于权利义务的协议。同传统合同相比, 电子合同的独特性体现在“电子”上, 这也导致通过信息网络传送的电子合同的订立速度大大超过传统合同。此外, 电子合同为无纸交易, 不同于以纸张作为记录单凭证的传统合同[2]。最后, 借助互联网电子合同无须当面磋商的虚拟特性也决定了合同的不确定性。不过, 电子合同虽有独特性, 但实质上都是对签订合同的各方当事人的权利义务的确定, 合同本身的作用与价值没有达到改变, 只是形式不同。

伴随国际经济形势的发展, 涉外电子商务合同的签订量越来越大。因而, 涉外电子合同的作用和地位也将会越来越重要。所谓涉外电子合同, 是中国的企业或其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或个人就他们之间在经济和贸易关系中彼此的权利和义务所达成的电子协议。涉外性主要体现在电子合同在主体、客体和内容方面含有涉外因素, 是涉及外国法的效力与法律适用的合同。从管辖与法律适用的国际私法上看, 对于涉外电子合同的涉外性研究具有必要性, 这也是国际私法的复杂和困难之处。中国涉外电子合同的法律在从事涉外经济活动的人员中还没有得到深入普及, 也就不知如何运用法规去订立规范化的涉外电子合同, 因此无法用法律手段保护我方的合法权益, 导致了不少经济纠纷和损失。为了更好地维护中方和外商的权益, 有必要普及这方面的法律知识。

二、公共秩序保留与涉外电子合同法律适用

公共秩序保留萌芽于十三四世纪的意大利“法则区别说”。在《法国民法典》中首次以法律的形式规定公共秩序保留制度。之后, 几乎所有的国家在立法中和司法实践中都确立了这一为大家熟知并得到广泛肯定国际私法制度。对于公共秩序的概念, 存在不同看法, 有观点认为, 因依照冲突规范适用的某外国实体法作准据法而违反了或损害了法院地国的重大利益、政策、道德或法律基本原则, 而排除其适用。其次, 如外国法的适用违反国际法、内国所负担的条约义务等国际社会公共秩序, 则不予适用该外国法。此外, 法院地国认为自己的某些法律具有直接适用的效力, 从而不适用于与之相抵触的外国法。最后, 法院在被请求承认或执行外国法院所做出的发生法律效力的判决, 如其承认或执行将违反法院地国的公共秩序, 则可不予承认与执行[3]。尽管对公共秩序保留认知不同, 但法学家普遍认为, 公共秩序保留制度富于弹性, 可以消除隐含在国际私法中的某些危险性, 从而起到排除外国法适用的作用。大家普遍认同将公共秩序保留比喻成各国在电子合同法律适用中的安全阀。事实上, 强调公共秩序可以限制涉外电子合同适用外国法。公共秩序保留的实质, 是维护一国的根本利益或一个国家的最高利益。公共秩序保留制度的意义, 就是当冲突规范所援引的或当事人所选择的外国法的内容与内国的公共秩序相违背, 该国可以拒绝适用该冲突规范指引的外国法。电子合同只是形式上同传统合同不同, 实质上仍是合同法律关系, 所以公共秩序保留制度一直作为法律适用方面的基本原则, 适用于电子合同的法律适用过程中是有其合理性的。

三、涉外电子合同法律适用中公共秩序保留的问题与解决路径

中国对于公共秩序保留最早的法律规定见于1950年中央政府法律委员会《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》, 该规定指出, 不违背中国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策的前提下, 中国人与外侨在中国结婚或离婚在适当限度内适用照顾当事人本国的婚姻法。中国现行有效的关于公共秩序保留的立法包括:《民法通则》第150条规定;《民事诉讼法》第260条和第266条规定;《海商法》第276条规定。此外, 中国的行政法规、规章等对此亦有规定, 包括《互联网信息服务管理办法》, 《互联网电子公告服务管理规定》, 《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》等。中国《涉外民事关系法律适用法》第5条对公共秩序保留做出较为明确的规定:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的, 适用中华人民共和国法律。”中国适用公共秩序保留的标准, 是基于外国法的适用将导致有违于中国公共秩序的效果, 而非基于外国法内容上的差异。

根据中国法律规定, 公共秩序保留可排除冲突规范指引所应当适用的外国法, 但在涉及到电子合同的法律规定中, 既没有公共秩序保留的大量相关案例, 也没有对公共秩序保留适用的专门规定。总的来说, 还要认识到公共秩序保留问题的存在并积极寻求解决路径:

一方面, 中国立法上对公共秩序保留与涉外电子合同的某些问题存在空白或者相悖的规定。中国《民法通则》、《合同法》、《海商法》和《民事诉讼法》对“公共秩序”就有相互矛盾的定义。前三者规定公共秩序即社会公共利益, 但《民事诉讼法》指出公共秩序的内涵除了社会公共利益, 还应包括主权、安全和法律的基本原则。笔者认为应该统一中国立法对于公共秩序的表述, 使其保持连贯性, 否则, 会影响公共秩序保留制度在实践中的运用, 不但干扰其连贯性, 也使执法者对这些条款幅度产生的错误的理解。另外, 在电子合同立法领域还没有对公共秩序保留的直接规定。从20世纪90年代起, 国家各部委和许多省市陆续制定颁布了一系列的行政法规规章及地方性法规, 专门的电子商务立法已经提上议事日程。但由于电子合同的当事人、要约、承诺及合同的效力问题都是立法中的难点, 导致了虽然中国已经出台相关行政法规规章和地方性法规来管理网络和电子合同相关问题, 但专门的电子商务立法还在酝酿中。而且中国没有电子商务方面冲突法规则的专门规定, 整个立法还处于概括不系统的初级阶段。

另一方面, 中国立法未体现国际社会对公共秩序保留的限制性趋势。目前从整个国际社会的角度来看, 对于公共秩序保留有限制性趋势。《海牙关于成年人国际保护公约》以及土耳其《国际私法》这些国际条约以及许多国家的国内立法中, 均规定若适用外国法的结果与法院地的公共秩序“明显违背”, 才可依据公共秩序理由排除该外国法的适用。中国在《涉外民事关系法律适用法》中没有使用“违背”字眼, 而是规定“损害”中国社会公共利益的, 在某种程度上, 以损害作为判断标准是从结果上分析问题。《民法通则》第150条将国际惯例作为可以根据公共秩序留有予以排除的目标。国际惯例不当然具有法律效力, 只有当事人根据意思自治选择适用该国际惯例时, 或一国法律赋予该国际惯例法律效力时才具有约束力。但中国实践中没有出现涉外电子合同使用国际惯例违反中国公共秩序的典型案例。

四、结语

关于如何在涉外电子合同法律适用上运用公共秩序保留, 要不断从立法和司法两个方面找寻解决问题的路径。对于电子合同立法中的已有问题, 可以通过修改法律来规定关于公共秩序保留以及体现限制公共秩序保留适用的措辞。对于立法中的公共秩序, 可以定义为社会公共利益, 或直接采用公共秩序的概念, 需要对于社会公共利益有充分的界定。在实践中, 要把国际私法上的公共秩序和国内公共秩序分别看待, 如果用国内案件态度分析涉外民商事法律关系, 会把公共秩序的适用范围扩大化。同时, 防止公共秩序保留制度的过大化使用。某些传统观点认为公共秩序保留制度是一种有效的工具和补充, 是为国际主权利益服务的, 适用于某些法律不能应对社会需求的时候。但是要注意世界上不可能有完美的法律, 公共秩序保留制度绝不能滥用。

本文虽就有关涉中国涉外电子合同法律适用的公共秩序保留问题外提出了一些建议, 但笔者认为要建立国际电子商务的法律体系和完善中国电子商务环境, 还需要很长的一个过程。在国际电子商务立法已经得到国际社会及各个国家的注意并得到了快速发展环境下, 中国应积极学习先进国家的立法经验, 尽快完备中国在涉外电子合同法律中的公共秩序保留的专门法律规定。

参考文献

[1]李双元, 王海浪.电子商务法若干问题的研究[M].北京大学出版社, 2003:117.

[2]冯大同.国际货物买卖法[M].北京:对外贸易出版社, 1993:86.

浅析国际电子商务合同的法律适用 篇3

《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定实施细则》第二条规定：国际货物运输代理企业 (以下简称国际货运代理企业)可以作为进出口货物收货人、发货人的代理人，也可以作为独立经营人，从事国际货运代理业务。

国际货运代理充当的角色主要有：纯粹代理人、无船承运人、多式联运经营人等角色。国际货运代理企业在国际货运代理业务中充当的角色不同，所处的法律地位和承担的风险也不尽相同。国际货运代理人在业务中所导致的风险和损失，如果国际货运代理人投保了国际货运代理责任保险，在承保范围之内的国际货运代理可以从保险公司得到赔偿。

上海中外运国际货运代理有限公司依托中国外运集团国内外网络支持，致力于为客户提供优质、规范的海陆空货运代理以及仓储、陆运和综合物流服务，同时还开展如展会运输、液袋包装、罐箱运输、代理保险等业务。公司成为中海、中外运集运、韩进海运、现代商船、阳明海运、马士基、美国联合航空、东方航空公司、中国国际航空公司等船公司以及航空公司的主要代理，属于纯粹代理人的国际货运代理公司。这类公司只需向商务主管部门备案，不需要向交通部备案。国际货运代理可以作为货主的代理，也可以作为承运人的代理提供货运代理方面的服务。

上海飞远物流有限公司是交通部批准的无船承运人经营企业（NOC-NV01493）,是国家商务部批准的一级国际货运代理有限公司（备案编号 00019679）,建立了以海运为主，结合内陆运输仓储、报关服务的现代化物流运营体系。取得《无船承运业务经营资格登记证》的企业不一定是国际货运代理企业。

中铁国际多式联运有限公司（CRIMT）是中铁集装箱运输有限责任公司（CRCT）下属的全资子公司。公司业务基本上由三大部分组成，即国际（海铁）联运业务、国内物流业务、互使箱业务和自备箱经营业务等。

一、纯粹代理人身份的责任——货运代理合同纠纷

国际货运代理企业作为代理人从事国际货运代理业务，是指国际货运代理企业接受进出口货物收货人、发货人或其代理人的委托，以委托人名义或者以自己的名义办理有关业务，收取代理费或佣金的行为。货运代理公司作为代理人，在货主和承运人之间起牵线搭桥的作用，由货主和承运人直接签订运输合同。货代公司收取的是佣金，责任小。当货物发生灭失或损坏的时候，货主或收货人直接向承运人索赔,国际货运代理公司不承担责任。

当国际货运公司以委托人（客户）的名义开展业务时，处于代理人的法律地位，其只能在委托人的授权范围内实施法律行为，其后果直接归属于委托人。国际货运代理人作为纯粹代理人，在业务开展过程中，需严格依照委托人的指示从事交易活动；不可出现越权代理的现象，也不能在未取得客户同意的情况下想当然地安排与货运代理业务有关的服务。当委托人的指示与货运代理实践不一致时，一定要得到委托人明确的书面指示。纯粹代理人只能代理一个当事人，不能进行双方代理。作为国际货运代理，纯粹代理人仅对其自己的错误和疏忽负责。

案例1：托运人委托航空货运代理向航空公司托运一批胆固醇，货运单号 999-81944715，记载：Airport of Departure(始发站):PARIS(巴黎)；Airport of Destination(到达站):SHANGHAI上海；No of Pieces(件 数 ):25；Gross Weight(毛重):173KGS；Declared Value for Carriage(申报运输价值 ):USD4850.00；Handling Information(处理信息):KEEPCOOL(保持不热)。并指定由当日最早班机出运。航空公司由于工作不慎造成货物OFLD(OFFLOADED,卸下,拉货),发现后改配当日晚班飞机出运。到目的港又因为工作人员的疏忽，没有将货物存放冷库保存，第二日收货人办完清关手续提货时发现该批胆固醇已经全部变质。

收货人应通过航空货运代理人向承运人航空公司索赔。货物的始发地和目的地位于法国和中国两个国家，属于国际航空货物运输,适用《华沙公约》。按照公约，货物在承运人航空运输期间，因毁灭、遗失或损坏而产生的损失，承运人应承担责任。该票货物在目的地航空站内因航空公司地面人员的过时发生货损，属于保管期间。因此,航空公司应该在收到货主的索赔文件和资料审核无误后进行赔偿。货物的损失属于全损，托运人向承运人办理了声明价值4850美元，承运人应按照货物申明价值赔偿。

货运代理公司作为货主的纯粹代理人，办理提货、接货、报检报关仓储、转运分拨和短途运输和记录货物的残损、短缺、灭失情况收集证据、协助收货人向责任方、保险公司索赔。在交接货物时，发现货物外包装有破损或件数短少时，应在接货同时，取得货运的商务记录，到时凭此向相关责任人-航空公司提出索赔。

二、无船承运当事人身份的责任—运输合同纠纷

国际货运代理企业作为独立经营人从事国际货运代理业务，是指国际货运代理企业接受进出口货物收货人、发货人或其代理人的委托，签发运输单证、履行运输合同并收取运费以及服务费的行为。

国际货运代理以自己的名义，为委托人办理国际货物运输及相关业务。在这种情况下，货代有可能处于两种不同的法律地位，即代理人或契约当事人。第一种情况：货代以自己的名义办理货运，但表明其代理人身份。这时只要国际货运代理公开了自己的法律地位，无论是否披露委托人是谁，均可以构成代理关系，其法律地位仍是作为委托人的代理人。第二种情况，货代以自己的名义办理货运，但不表明自己代理人的身份。但当货代人因第三人的原因对委托人不履行义务时，根据合同法第403条之规定，货代应向委托人披露第三人，委托人因此可以行使货代对第三人的权利。

国际货运代理从事仓储、包装业务；或是使用自己的交通工具（包括车辆、集装箱）运送货物，货代公司以自己的名义与第三人(承运人)签订合同；或是对不同货主的货物的拼箱、集运，可能造成将货代认定为承运人的结果，货代将承担运输中货损货差以及延迟交货的责任，而不论提单上的规定如何（以自己的名义去签订运输合同、签发了自己的提单；在收取报酬方面，赚取运费差价，被认定为当事人,货运代理应当承担承运人的责任。

案例1：某土特产进出口公司委托某外运公司办理一批服装的出口运输，从上海运至日本。外运公司租用某远洋运输公司的船舶承运，但以其自己的名义签发提单。货物运抵目的港后，发现部分服装已湿损。于是，收货人向保险公司索赔。保险公司依据保险合同赔偿收货人后，取得代位求偿权，进而向外运公司提起诉讼。

本案并非货运代理合同纠纷，而是运输合同纠纷。但由于外运公司是以其自己的名义签发提单，这一行为使其成为契约承运人，从而承担了承运人的责任和义务，对因承运人责任范围内造成的货物损失负责赔偿。外运公司仍有权依据其与远洋运输公司(实际承运人)签订的运输合同关系，向远洋运输公司进行追偿。

案例2：某货运代理作为进口商的代理人，负责从A港接受一批艺术作品，在120海里外的B港交货。该批作品用于国际展览，要求货运代理在规定的日期之前于B港交付全部货物。货运代理在A港接收货物后，通过定期货运卡车将大部分货物陆运到B港。由于定期货运卡车出现季节性短缺，少部分货物无法及时运抵。于是，货运代理在卡车市场雇佣了一辆货运车，要求其于指定日期之前抵达B港。而后，该承载货物的货车连同货物一起下落不明。

根据FIATA关于货运代理的谨慎责任之规定，货运代理应恪尽职责采取合理措施，否则需承担相应责任。本案中造成货物灭失的原因与货运代理所选择的承运人有直接的关系。由于其未尽合理而谨慎职责，在把货物交给承运人掌管之前，甚至没有尽到最低限度的谨慎，即检验承运人的证书，考查承运人的背景，致使货物灭失。因而他应对选择承运人的过失负责，承担由此给货主造成的货物灭失的责任。

三、承担多式联运经营人身份对全程运输负责——多式联运合同纠纷

当国际货运代理负责多式联运并签发提单时，便成为多式联运经营人，被看作法律意义上的承运人。同时作为收取全部运费的合同当事人，将承担履行多式联运合同，保证将货物运达目的地的全部责任。

多式联运经营人本人或其代表就多式联运的货物必须与发货人本人或其代表订立多式联运合同，而且合同至少使用两种运输方式完成全程货物运输，合同中的货物系国际间的货物。从发货人或其代表那里接管货物时起即签发多式联运单证，并对接管的货物开始负有责任。承担多式联运合同规定的与运输和其他服务有关的责任，并保证将货物交给多式联运单证的持有人或单证中指定的收货人。对运输全过程所发生的货物灭失或损害，多式联运经营人首先对货物受损人负责，并应具有足够的赔偿能力。

多式联运合同纠纷：签发的是多式联运合同，多式联运过程中发生的货物的灭失或损坏，要确定是在那一段发生的，作为国际货运代理的责任将适用于这一段的国际公约或者国家的法律规定，如果无法确知则根据货物灭失或损毁的价值承担赔偿责任。

案例1：香港某出口商委托多式联运经营人作为货运代理,将一批半成品的服装经孟买转运至印度的新德里。货物由多式联运经营人在其货运站装入2个集装箱,且签发了清洁提单,表明货物处于良好状态下接收的。集装箱经海路从香港运至孟买,再由铁路运至新德里。在孟买卸船时发现其中1个集装箱外表损坏。多式联运经营人在该地的代理将此情况于铁路运输前通知了铁路承运人。当集装箱在新德里开启后发现,外表损坏的集装箱所装货物严重受损;另一集装箱虽然外表完好、铅封也无损,但内装货物已受损。香港出口商要求多式联运经营人赔偿其损失。多式联运经营人对2个集装箱的货损是否负责？如果负责,其赔偿责任如何,可否享受责任限制？

作为当事人,国际多式联运经营人收到货物后,如货物是处于多式联运过程中产生的损失,则首先应由多式联运经营人承担责任,然后再向实际责任人追偿。在本案中,集装箱是多式联运经营人自己装箱,并已承认收货时货物外表状况良好,因而对于2箱货物的损失多式联运经营人都要负责。其中,第1个集装箱是在香港至孟买的海运途中损坏的,货物也是此时受损的。多式联运经营人在赔付出口商时,可根据《海牙规则》或《海牙一维斯比规则》享受责任限制,国际多式联运经营人有权向海上承运人索赔。对于第2箱货损,应看作隐藏损害,因为货损发生在哪一阶段无从查明。此时,多式联运经营人的责任可以按照国际商会对于"统一联运单证"的规定限制在2SDR/公斤。

四、货运代理承担合同责任——标准合同纠纷

在中国国际货运代理协会标准交易条件第二款规定：公司所承接的所有业务，均可根据本交易条件进行。本交易条件将成为公司与客户交易协议中不可分割的组成部分。经双方书面协议，可对本标准交易条款进行变更或放弃。当双方协议或公司签发的表明公司为承运人的各种运输单证、包括但不只限于空运单、海运单及多式联运提单等单证中的内容有与本交易条件规定冲突的，应以协议或单证的规定为准。对公司免费提供的所有意见、资料或服务，均不承担任何责任。包括客户和公司的合约地位、客户义务、公司的权利和义务、公司作为当事人时的特殊约定、有关责任保证、费用、公司免责、责任限制、通知、保险、法律适用和争议解决等条款。通常，这些标准交易条件被结合在收货证明或由货运代理签发给托运人的类似单证里。这类纠纷特点：违背了标准合同中的要求，货运代理要按照标准合同要求承担相应的责任。

案例1：某公司委托某货运代理公司从A港运至B城一批化工康料，双方签订了一份运输合同，合同中订有明确条款规定，货运代理保证货物卸离船舶后办妥一切手续，并于x天之内将该批货物运抵B城交給收货人。船舶抵港后，由于火车车皮未能及时办妥，致使该批货物不能及时运抵B城交給收货人，同时货物在卸港存储期间发生了水湿。于是某公司诉至法院，要求该货运代理賠偿储运过程中货物损失部分，同时要求赔偿迟延交付所引起的市价变化的损失。虽然该货运代理从事的是纯粹的代理业务，组织安排货物运榆，按所安排货物的数量收取一定比例的手续费，即几千元人民币，但由于他们缺乏经验，以当事人的名义与委托人签订运输合同。且合同中明确定有货物抵达目的地时间的保证条款，致使必须承担货物迟延交付的责任。最后法院认定，货运代理虽然只收取了代理费，但由于是运输合同协议的当事人，违反了协议订明的货物抵达时间的保证条款，故对货物迟延所产生的责任要承担责任，同时对货损货差也要承担责任。

除此之外，货运代理以“混合”身份出现时承担的责任。货运代理从事的业务范围较为广泛，除了作为货运代理代委托人报关、报检、安排运输外，还用自己的雇员，以自己的车辆、船舶、飞机、仓库及装卸工具等来提供服务，或陆运阶段为承运人，海运阶段为代理人。对于货运代理的法律地位的确认，不能简单化，而应视具体的情况具体分析。▲

[1]牛芳，国际货运代理责任保险制度 对外经贸实务 2002.08P44.

[2]张莉娜，国际货运代理实务 天津大学出版社2011年8月.

浅析国际电子商务合同的法律适用 篇4

成绩 评阅人

评语：

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（题目）浅析商品房买卖合同纠纷的法律适用问题

（正文）

为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)已经公布并实施。其中规定了商品房买卖中的惩罚性赔偿原则，这一规定对规范房产市场，保护购房者的切身利益起到了一定的积极作用。但是这引发了商品房在适用《解释》的同时是否适用《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)的问题上众说纷纭，我仅就对商品房买卖合同纠纷中是否适用《消法》谈谈自己的一些拙见。

《解释》中关于惩罚性赔偿条款的规定如下：

第八条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;

(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;

(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;

(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

其中购房者在购房过程中出现以上的5种情况时除了可以要求开发商返还已付购房款及利息，可以要求由此造成的损害赔偿，之后还可以主张不超过已付购房款一倍的惩罚性的赔偿。也就是说如果发生了以上的5种情况时购房者可以要回的款项的最高额为已付购房款加上相当于已付购房款的惩罚性赔偿金再加上已付购房款的利息及造成的损失，即双倍的已付购房款、利息还有损害赔偿金。这样一来，《解释》规定的特定的情况的赔偿金额可能超出《消法》规定的因欺诈而应给予的双陪赔偿。

并且，我国法律、法规、司法解释和部门规章等均未对商品房的定义作出界定。广义的商品房可指所有作为商品上市交易的房屋，包括开发商建造的房屋、私有房屋、经济适用房和房改房等。根据《解释》第1条关于“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，《解释》调整的商品房专指房地产开发企业建造的用于向社会销售并转移所有权的房

屋，《解释》调整的商品房买卖合同是专指狭义的。

但是在实践出现了以下的两个问题：一是应注意并不是房地产开发企业向社会销售的房屋都属《解释》规定的商品房，应是房地产开发企业作为开发商建造的房屋；二是应注意并不是房地产开发企业建造销售的房屋都属《解释》规定的商品房，如房改房和经济适用房的买受人有所限制，上市交易也受国家政策的调整，均不具社会化和公开化的条件，不属《解释》规定的商品房。如下列案例：

李广源诉广州市宏仁建设实业总公司（以下简称实业公司）、广东省宏仁房产建设公司（以下简称房产公司）房屋买卖纠纷案。讼争房屋所在项目的开发商是广东金城建设集团有限公司，该公司将包括讼争房屋在内的其中两栋出售给实业公司。2008年12月4日，原告与实业公司签订买卖讼争房屋的《购房合同》，约定房屋于2009年9月30日前竣工，在供水供电部门接通室外水电后交付使用，交付使用后实业公司负责为原告办理房产证等手续。同日，原告向房产公司支付房款。后原告入住讼争房屋，并于2009年底通过房产公司办理侨汇购房入户手续。广东金城建设集团有限公司正在为实业公司办理房产证。原告以被告未领取商品房预售许可证构成欺诈等为由，依据《解释》的规定起诉要求解除合同、两被告返还购房款并赔偿购房款一倍的款项。被告以本案不适用《解释》等为由请求驳回原告诉讼请求。法院认为原告与实业公司签订的《购房合同》不属《解释》的调整对象，该案不适用《解释》，同时也不存在合同目的无法实现的事由，为此，判决驳回原告的诉讼请求。判后原告未提起上诉。

那么，在商品房买卖合同纠纷当中除了《解释》规定的几种欺诈以外的欺诈是否适用《消法》的双倍赔偿?

关于是否适用的问题，有两种不同的观点：

1.适用。《解释》规定的情况与《消法》的规定并不冲突，在符合《解释》规定的具体情形时，无论适用《解释》还是《消法》都可以。

2.不适用。消法制定时，所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，所设想的适用范围的确不包括商品房在内。同时制定的《产品质量法》明文规定不包括建筑物，可作参考。再就是从目前的实践来看，大多法院也不认为商品房交易适用《消法》第四十九条规定，主要原因是，商品房买卖合同金额巨大，动则数十万、上百万，判决 双倍赔偿会导致双方利害关系失衡。综上，此种观点认为，商品房交易过程中开发商应承担的赔偿责任是合同约定的赔偿责任或赔偿实际损失的责任，而不是《消法》所规定的双倍赔偿责任。

以上两种观点本人认为都过于绝对。我们要根据具体情况区别对待，分别适用。

首先，我认为能适用：

1.从立法本意上来说，《解释》规定的赔偿额度，按照上面的分析，最高额度可能超出已付购房款的双倍。解释规定的这几种欺诈行为是属于商品房买卖纠纷之中最严重、最恶劣的几种。也就是说，这几种最恶劣的情况可以适用《解释》规定的最高双倍以上的惩罚性赔偿，那么，除了《解释》规定的几种严重的欺诈情况之外的欺诈行为，应该是适用《消法》的双倍赔偿。当然，实践中，很难适用最高的双倍以上的惩罚性赔偿，但法律规定的应然状态与法律适用的实然状态的差别，跟立法本意无关。

2.从法律的体系上来说，《消法》既然没有明确规定其调整范围不适用于商品房，那么就是适用。《解释》同样没有规定如果与《消法》冲突时的适用规则，其实，本来就不冲突。立法者在立法时，因为要维护法律的统一性、权威性、严密性，会在立法时尽量的消除法律冲突，尽量不要留下立法的空白。所以说《解释》和《消法》都是适用的。

3.《解释》在商品房合同买卖纠纷中加入了因欺诈而导致的惩罚性的措施，目的是在遏制开发商在商品房买卖中利用优势欺诈购房者，从而导致的巨大的事实不公。那么我们可以

推论：在商品房的买卖中，一般的欺诈适用惩罚性赔偿符合立法本意，只是一个度的问题。也就是说，可以适用惩罚性赔偿，1倍、1.5倍、2倍等，但不能超出《解释》规定适用于特定的五种欺诈的惩罚性赔偿的范围。

其次，我认为要有限制性的分别适用。

也就是说在商品房买卖合同纠纷当中情况千差万别，一味的去适用双倍赔偿或不适用双倍赔偿都可能在具体案件当中导致不公平的现象发生。我们要根据具体情况区别对待，分别适用。

1.如果在商品房买卖合同纠纷中一刀切，全部不适用双倍赔偿，就只是《解释》规定的几种情况最高可以适用双培以上的惩罚性赔偿，而在商品房合同纠纷中的其他欺诈行为就只能是返还款项，支付违约金，或赔偿实际的损失。那么如果其他的欺诈行为的确没有《解释》规定的开发商的主观恶意强，但实际造成的损害结果相当大(不一定达到已付购房款的一倍)，这实际上性质的恶劣程度不亚于《解释》规定的那几种情况，即已经达到了《解释》实行惩罚性赔偿责任的制定意图，那么我们就应该适用双倍赔偿;如果造成的损失不是很大，那么就只是按实际的损失来陪。至于损失达到已付购房款的多大比例才适用《消法》的双倍赔偿，要综合多方因素，多种情况，比如已付购房款的绝对额、欺诈隐瞒的时间长短、造成损失类型的多少等。

2.如果在商品房买卖合同纠纷中，一般的欺诈行为全部不适用《消法》的上双倍赔偿，则很难在不同的欺诈情况下(包括商品房买卖合同纠纷中的一般欺诈和《解释》规定的严重的几种欺诈)保证赔付比例的公平。这样会导致一种倾向：开发商因为《解释》规定的严重欺诈在实践中都不可能导致双倍的惩罚性赔偿，那么会怂恿他们的一般性欺诈行为;如果一般性的欺诈能有条件的适用《消法》的双倍赔偿，那么严重的欺诈行为在实践中可能用到了双倍的赔偿甚至于更高的双倍赔偿加利息、损害赔偿的几率大增。这样才会起到抑制开发商这种欺诈行为的作用。

总之，商品房买卖合同纠纷既要适用《消法》，又要有限度的分情况适用，以期能尽量的发挥《消法》和《解释》的效用，切实抑制开发商的欺诈行为，从而保护购房者的利益。

结语：

浅析国际电子商务合同的法律适用 篇5

解除劳合同的法律适用略探

厦门市开发区、电子信息工会 蔡琳

2013年2月1日起适用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（四）》（以下简称《司法解释四》）指导下，依法向劳动争议仲裁机构出具用人单位单方解除劳动合同未事先通知工会的证明材料。

案例二：一家企业因本企业工会无法开展活动时，企业以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”为由，拟单方解除两名职工劳动合同，通知上级工会，要求上级工会出具同意其单方解除意见的案件，上级工会采取进入企业调查了解职工与企业情况，作出建议用人单位与职工继续协商解决，不同意采取单方解除劳动合同的方案。

以往较长一段时间以来，用人单位较强调其用工自主权，相当一部分的单方解除劳动合同未通知工会，认为根本无须交由工会过问，工会没有享到应有知情权。另一方面工会组织对用人单位单方解除职工劳动合同时未通知工会的情况下，如何操作与履行未给予较高度的重视，主动参与维权的意识仍较弱。劳动争议事实的认定须依照事实、证据与法律规定进行，该两起案件的发生处理过程中，均涉及到用人单位单方解除职工劳动合同过种中，用人单位通知程序义务规定与工会参与劳动合同监督职能的体现，必须准确掌握、理解、适用《司法解释四》）

（一）工会是用人单位单方解除劳动合同通知的法定对象 工会是职工自愿结合的群众组织，其代表与维护职工的合法权益。工会维护职能包含劳动合同的签订、履行、变更、解除等整个过程中。《工会法》 工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。《劳动合同法》 工会、产业工会以及基层工会的建立必须报上一级工会批准。企业、事业单位、机关和其他组织有会员25人以上的，应当建立基层工会委员会。不足25人以上的，可以建立基层工会委员会；也可以建立工会小组，若干个单位的工会小组可以联合组成基层工会委员会；也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。用人单位建立了的工会组织应具有以下条件：

1、有法定的工会组织。在工会组织体系中，能与职工建立劳动合同关系的用人单位组建成立工会组织后会有三种组织形式：一是25人以上的建立为基层工会委员会，一是25人以下的建立基层工会，一是若干单位的工会小组建立的联合基层工会委员会。

2、有合法的工会组织的选举与规范。《中国工会章程》以及工会选举组织规范，依照工会组织形式，具有工会委员会、工会委员、工会主席、工会经费审查委员会等管理组织。

3、由上一级工会批准后成立。工会是职工自愿组织的群众性组织，但其是必须经批准式设立，批准的机构为上一级工会。上一级工会包括：地方总工会、产业工会、区、镇（街道）工会、工会联合会、集团（局）工会等，具体以工会的组织管理体系来进行明确。

4、有有效的工会组织领导。根据《工会法》13条规定，基层工会委员会每届任期三年或者五年。具体任期由会员（代表）大会在选举该工会委员会时确定，同时报告上一级工会并书面通知所在单位。任期届满未进行换届的，上级工会应当要求限期换届。这明确工会委员会的组织任届与权限区域。

因此要求用人单位均是建立了工会组织的，工会组织须依照《工会法》和《中国工会章程》以及工会组织法规规范经选举，并由上一级批准后成立。未经依法成立的基层工会出具的意见就不符合法律规定，从而避免用人单位随意找机构或人代行工会的监督与要求用人单位纠正权。

（二）用人单位解除劳动合同符合劳动合同法 订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。）；

6、劳动者被依法追究刑事责任的。

这6种情形均是属于劳动者一方过错的。劳动者有上述过错情形之一的，用人单位即可以行单方解除劳动合同。本文提到 劳动合同符合劳动合同法 动合同法〉 如果用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”履行完上述程序，即可为补正。三是可免除了用人单位惩罚性经济赔偿责任，也不作为用人单位违法解除劳动合同的认定。

用人单位在前面的程序中如果没有履行事先通知义务，只要在起诉前已经补正有关程序的就可以不承担赔偿金的责任。本文 仍存在未成立工会组织或工会组织无法正常发挥作用的情况，用人单位就认为也无须事先通知工会，笔者办理案件中，就曾发生过职工对于用人单位单方解除劳动合同不服，引至跳楼极端事件发生，事后了解该用人单位有建立工会，但该企业工会长期履职缺位，工会在企业实成摆设。本案例二能对用人单位单方解除劳动合同提出不同意见，主要是作为上一级工会的组织提出来的。

为更好适用《司法解释四》）想心理辅导与劳动法律法规政策宣传讲解，避免极端性事件发生。

3、规范提出工会意见。对经调查了解，用人单位符合法律规定，应当及时用出确认，保障用人单位正常的生产经营权利。对用人单位确实存在违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会要求用人单位纠正，须出具书面规范的《工会意见书》，写明案件调查掌握的法律事实，列明相关法律依据，明确写明要求用人单位纠正的事项，并在后面写明要求用人单位书面反馈重新研究处理的时间。通过严谨规范的履职，树立工会维权的形象，也能赢得用人单位应有的尊重。

4、上级工会勇于作为。当企业没有建立工会组织时或者本级工会无法正常履行职责时，上级工会应作为用人单位单方解除通知对象，上级工会具有当然履职责任，或者直接作出意见，或者指导下一级工会规范健全组织后发挥履职能力。依照工会法基层工会任届三或五年任届规定，针对一些长期没有规范换届的基层工会，上级工会须进行积极规范指导健全，保证基层工会能够完整规范履职。

企业内部承包合同与法律适用 篇6

经济合同和企业内部承包合同在法律特征上的差别主要体现在以下六个方面：

（一）主体范围不同。经济合同的主体是作为平等主体的法人，其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户、国家机关和社会组织成为经济合同的主体时，必须具有法人资格或者是取得营业执照的非法人组织。企业内部承包合同的主体是作为用人单位的企业和与之具有劳动关系的劳动者，二者之间具有管理与被管理、支配与被支配的关系，属于不平等主体。

（二）客体范围不同。经济合同的共同客体是社会经济秩序，企业内部承包合同的共同客体是企业生产经营秩序。

（三）内容范围不同。经济合同的内容主要有购销、建筑工程承包、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款和财产保险等。企业内部承包合同的内容只是该企业生产、经营环节和与之有关的内容。

（四）担保方式不同。经济合同的担保方式有定金、保证、抵押、质押和留置。企业内部承包合同目前尚无合法的担保方式，保证金、抵押金和风险金等均被劳动法明文禁止。

（五）履行方式不同。由于经济合同主体之间相互没有隶属关系，双方只是按照合同的约定以自己的意志独立履行义务，除受合同的约束外，不受对方意志的约束，而且可以委托他人履行义务。企业内部承包合同主体之间相互有隶属关系，劳动者一般是使用企业提供的生产资料和劳动工具，按照企业的操作规程和规章制度亲自履行义务，劳动者除受合同的约束外，还要受企业意志的约束。

（六）违约责任的承担方式不同。违反经济合同的责任承担方式主要有：支付违约金、支付赔偿金、解除合同、价格制裁、定金制裁和给付逾期保管费等。违反企业内部承包合同的责任承担方式主要有支付违约金和支付赔偿金，以及接受用人单位的行政处分。具体表现形式往往是扣发工资、奖金和行政处分。而且由于劳动者一方支付能力的限制，支付赔偿金在大多数情况下只是按损失大小酌情赔偿。

通过对经济合同和企业内部承包合同法律特征性的对比分析可以认识到，企业内部承包合同是作为用人单位的企业一方和与之具有劳动关系的劳动者一方，在劳动关系存续期间为完成一定生产任务而订立的协议。作为劳动者，劳动是谋生的手段，劳动者履行企业内部承包合同的过程即是劳动者完成生产任务的过程；劳动者履行企业内部承包合同义务所获得的报酬，是等量劳动领取的等量报酬，体现了多劳多得、少劳少得、奖勤罚懒、奖优罚劣，是社会主义按劳分配原则在市场经济条件下的具体表现。

因此，笔者认为：企业内部承包合同是劳动者在与企业劳动关系存续期间履行劳动合同义务的具体途径和方式，与经济合同有着本质的区别，而与劳动合同的性质最为接近。所以，企业内部承包合同理应受劳动法调整，而不能适应经济合同法。

浅析国际电子商务合同的法律适用 篇7

1当事人选择法律的方式

当事人选择合同准据法的方式可以分为明示和默示两种。明示的选择方式是指当事人以文字或口头的方式明确作出法律选择。默示的选择方式是指当事人未明确选择其合同应适用的法律, 法院根据合同条款、案件事实或当事人所为合同有关的其他法律行为推定合同当事人选择法律的意图。在这两种法律选择方式中, 明示的选择方式透明性强, 比较稳定, 已经被各国立法实践所普遍肯定。因此, 是否承认以及在多大程度上承认当事人默示选择的法律就成为这个问题的关键。目前世界上大多数国家对默示选择采取了有限的承认的态度, 即一方面允许默示选择方式, 同时对判断的对象和标准又作出了比较严格的规定。我国最高人民法院新颁布的《规定》第3条、第5条规定:“当事人选择或者变更合同争议应适用的法律, 应当以明示的方式进行”、“当事人未选择合同争议应适用的法律的, 适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”上述规定表明我国立法取消了默示推定, 直接采用“意思自治+最密切联系原则”的“二重奏”, 这也是晚近在冲突法理论和立法上出现的一种新的主张。

我国立法运用“意思自治+最密切联系原则”确定当事人选择法律的方式, 避免了对当事人真实意图的推断, 使默示选择实际上已经失去了其适用的空间, 但是其中有的规定也存在了一些问题。例如, 《规定》第4条第2款规定, “当事人未选择合同争议应适用的法律, 但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的, 应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”这个规定至少带来这样一个疑问:如果因为当事人援用某一法律主张权利, 就认为当事人选择也该法律, 这种“推定的法律选择”和允许默示选择法律有什么实质上的差异?如果这表明我国有限的承认了默示选择, 是否又和第三条相矛盾呢?

2当事人选择法律的时间

魁北克法律中没有明确规定当事人选择法律的时间。但是通说认为, 魁北克国际私法是一个自由主义的立法, 它意在最大限度地赋予当事人选择法律的自由。即无论是合同订立时选择法律, 还是在合同订立后选择法律, 甚至是在庭审的过程中选择法律, 都属意思自治原则应有之意。我国最高人民法院新颁布的《规定》第4条第1款规定:“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致, 选择或者变更选择合同争议所适用的法律, 人民法院应予准许”。

《规定》首次对我国涉外民商事合同当事人选择法律的时间作出了规定, 是我国立法上的一个重大的突破。笔者认为, 当事人可以在合同订立时直到法院作出一审判决, 合意选择或变更调整其合同关系的法律规范。该变更应具有溯及力, 但不得影响第三人的权益。

3当事人选择法律的内容和范围

对于当事人选择法律的内容和范围, 魁北克的法律主张尽可能少地予以限制或干预。这首先表现在选择准据法的权利并不限于涉外合同的当事人, 即使是一个单纯的国内合同, 当事人也可以选择外国法作为准据法, 只要这样不违反“在没有当事人选择的情况下所应该适用的国家的法律中的强制性规范”。其次, 当事人选择法律自由的另一个表现是分割方法的适用。魁北克民法典规定, 当事人可以选择适用于整个合同的法律, 也可以选择公适用于合同一部分的法律。

与魁北克法律规定不同, 我国法律对当事人选择法律的内容及范围规定了一定限制条件。我国最高人民法院新颁布的《规定》第1条规定:“涉外民事或商事合同应适用的法律, 是指有关国家或地区的实体法, 不包括冲突法和程序法。”由此可见, 我国涉外民商事合同当事人在选择法律时, 只能是实体法, 而不包括冲突法和程序法。笔者认为, 当事人选择的法律不应当包括冲突法在内, 因为这样做会使当事人履行更多地注意义务, 很可能无法真正实现当事人的意图, 违背其原本期望。我国《规定》中的相关规定即很好地体现了对当事人意思自治的尊重, 但是却缺乏对于弱者利益保护方面的考虑。在某些特殊合同中, 如消费合同、雇佣合同, 当事人双方并不是处于平等地位的。在此种情况下, 形式上的合同自由反而会导致实力相对强大的一方将合同变成实施自己意志的工具。各国国内实体法都会对特殊合同施加特殊的限制来保护处于弱势地位的当事人的利益。与此相对应, 我国冲突法在这些领域也应对当事人意思自治原则进行一些必要的限制。

4当事人选择法律的限制

如前所述, 对于当事人选择法律的内容和范围, 魁北克的法律主张尽可能少地予以限制或干预。魁北克立法者认为, 即使一个纯国内合同, 当事人也可以选择外国法作为准据法, 只要这样做不违反“在没有当事人选择的情况下所应该适用的国家的法律中的强制性规范。”这种由罗马《合同之债法律适用公约》确立的“意思自治-强制规则”的二元对立模式, 表明在强制规则所划定的安全界线内, 对意思自治的任何限制都是多余的, 意思自治的终点即是强制规则的起点。不同于魁北克法律, 在当事人选择法律的限制问题上, 我国立法规定得较为详尽, 主要有以下几个方面: (1) 强制性规范限制。《规定》第6条规定:“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为, 不发生适用外国法律的效力, 该合同争议应当适用中华人民共和国法律”。 (2) 公共秩序保留限制。《规定》第7条规定:“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的, 该外国法律不予适用, 而应当适用中华人民共和国法律”。 (3) 特殊合同的法律选择限制。《规定》对一些特定合同的意思自治也有限制。《规定》第8条列举了八种在中华人民共和国履行的特殊合同, 对于这八种特殊合同, 必须适用中华人民共和国法律, 即上述合同中, 排除了当事人的意思自治的适用。

笔者认为, 《规定》较为系统地对当事人的意思自治原则进行了必要地限制, 符合现代各国立法的发展趋势。但是, 其中第6条禁止法律规避的规定是值得商榷的。首先, 从理论上来看, 法律规避之所以归为无效是因为其被认定为欺诈行为, 而欺诈会使一切归于无效。但实际上, 法律规避在性质上来看并不是一种欺诈行为, 它是当事人主动选择法律的行为。欺诈主观上具有恶意, 而规避则不尽然;欺诈的手段是非法的, 而规避强调的是依规而避。其次, 从实践角度来看, 将法律规避认定为无效不等于保护国际民商事交往的稳定和善意相对人的利益, 可能会造成事实的不公平。同时, 要判断当事人主观上是否有规避法律的意图既不现实, 也不妥当。因此, 笔者认为, 在涉外合同法律选择时, 不应将当事人的法律规避行为绝对地认定为无效。

摘要：意思自治原则由16世纪法国学者杜摩兰首先提出。他认为在契约关系中, 应该适用当事人自主选择的那一习惯法, 即令当事人于契约中未作明示的选择, 法院应推定其默示的意思, 以确定应当适用的法律, 即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在。杜摩兰的意思自治原则得到德国法学家萨维尼、华赫特、意大利法学家曼西尼、美国法学家斯托雷等人的支持, 并且随着自由资本主义发展到鼎盛时期, 在各国司法实践和立法中, 意思自治原则也得到了运用和确立, 甚至有关国际合同方面的法律适用公约也都确立了意思自治原则在确定合同准据法中的重要地位。我国最高人民法院2007年颁布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》对意思自治原则作了较为详尽的规定, 通过对我国的立法规定与魁北克相关法律规定的比较研究, 以期完善我国的相关立法。

关键词：意思自治,涉外民商事合同,默示选择

参考文献

[1]徐冬根.国际私法趋势论[M].北京:北京大学出版社, 2005.

[2]韩德培.国际私法 (第二版) [M].北京:高等教育出版社, 2007.

浅析国际电子商务合同的法律适用 篇8

为正确划分物流服务合同当事人的权利与义务，采用实证分析方法，在对我国现行有效的关于无名合同法律适用和涉外民事关系法律适用法律规定梳理的基础上，讨论物流服务合同的具体法律适用问题.结论为：作为无名合同，在发生纠纷的物流服务明确的情况下，物流服务合同类推适用其他法律及《合同法》分则的规定；在不明确的情况下，适用调整货物运输合同的法律规范，其后适用《合同法》总则的规定；如果物流服务合同具有涉外因素，则依据我国调整涉外民事关系法律适用的法律来解决其法律适用问题.

关键词：

物流服务合同；法律适用；无名合同；货物运输法；涉外因素

中图分类号：D912.296；D922.296

文献标志码：A 收稿日期：20141008 修回日期：20150904

0引言

正如许多学者指出的那样，我国物流法缺乏系统性和协调性、效力层次低、法律效力不强、立法滞后、存在立法空白等；同样，许多学者，如孟琪[1]等，也提出了制定统一的《物流法》或《物流合同法》的建议.这样的建议对于我国物流业的健康发展具有理论和前瞻意义，但需要过程和前提条件，实现起来是比较困难的或是不必要的[23].现实是物流业在我国国民经济中扮演着重要角色，而物流服务合同纠纷已经、正在并将继续影响着物流业的健康发展，对参与物流活动的当事人的权利造成损害.本文运用法理学理论，采用实证分析方法，论述在现行的法律制度下如何正确适用法律，以维护物流服务合同当事人的合法权益.

1物流服务合同内涵与外延

讨论物流服务合同相关问题的前提是对物流服务合同的内涵和外延加以界定.对这个问题的争议颇多，赵云海[4]

和黄义等[5]

以物流及物流服务的概念为基础，张广敬[6]和魏晓楠[7]等则以《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）为依据.

①由于物流服务合同是无名合同，因此双方当事人的名称没有相关法律来明确，本文暂用物流服务提供方和物流服务需求方指代

②该文件是推荐性国家标准，2001年发布，2006年修订.该标准对物流方面的概念加以定义，本文在涉及到与物流相关的概念时，主要以该标准为依据

1.1物流合同、物流服务合同、第三方物流合同的本质相同

对物流服务提供方提供物流服务，物流服务需求方支付费用的合同①，

学者们从理论上分别使用物流合同、物流服务合同和第三方物流合同.这些只是文字表达的不同，实质并无异.这是因为第三方物流是通过合同形式来规范物流服务提供方与物流服务需求方之间的关系的，第三方物流（又叫合同制物流或契约物流）合同的标的是物流企业提供的物流服务.

国家标准《物流服务合同准则》规定的物流服务合同的概念，即物流服务合同是指“平等主体的自然人、法人、其他组织之间，针对特定物流服务行为设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”.这个概念是以《合同法》对合同的规定为基础和蓝本的，并且以物流服务合同的标的——物流服务——与其他以行为作为标的的合同相区别.笔者认为该名称能比较准确地描述物流服务提供方与物流服务需求方的这种法律关系，故本文采用此名称.

1.2物流服务合同是混合合同，至少应包括两种物流服务

首先，物流服务合同是无名合同.这是因为“法律尚未对其专设规范，也未赋予其名称”.[8]同时，“物流服务合同”也未出现在我国相关的行政法规、部门规章中，对于合同双方当事人的权利义务也没有明确的规定.

其次，物流服务合同属无名合同中的混合合同.混合合同指“合同本身由数个合同的部分组成，其显著特点是虽然内容上可划分为几个有名合同，但该合同为一个合同而非几个合同”.[9]根据《物流术语》②

的规定，物流活动包括物流过程中的运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工和信息处理，每一种物流活动都有相应的法律规范，从事这些活动的当事人之间存在相应的有名合同关系.但物流服务提供方提供的是综合物流服务，是相关物流活动的有机结合，最终实现物品从供应地向接收地的流动.

再次，只提供单项物流服务的合同不是物流服务合同.实践中对提供单项物流服务的合同是不按物流服务合同处理的，如国家税务总局《关于物流企业缴纳企业所得税问题的通知》（国税函〔2006〕270号）.该文件明确物流企业必须至少能提供“运输（或运输代理）和仓储两种以上的一体化服务”，因此其与物流服务需求方成立的物流服务合同也应至少包括两种以上的服务.

1.3内容不包含运输服务的合同不是物流合同

根据《物流术语》的规定，物流指“物品从供应地向接收地的实体流动过程.根据实际需要，将运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、信息处理等基本功能实施有机结合”.物流最基本和最重要的莫过于使物品产生物理上的位移，其他环节均是围绕该位移而发挥作用的，即物流系统中起核心主导功能的环节是运输.没有运输，物品从“供应地向接收地的实体流动”是不可能实现的，因此不包含运输服务内容的合同不是物流服务合同.

2不具有涉外因素的物流服务合同的法律适用

本文首先将物流服务合同作为无名合同来讨论其法律适用问题.对于无名合同的法律适用，《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定.”

2.1《合同法》总则的适用

物流服务合同属于《合同法》定义的“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”范围，不属于“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”.根据《合同法》第124条的规定，物流服务合同是“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同”，应当“适用本法总则的规定”.《合同法》总则由8章组成：一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利与义务的终止、违约责任和其他规定.也就是说，在上述8个方面，物流服务合同的当事人应当遵守《合同法》总则的规定，其合同内容不得违反《合同法》总则.

2.2《合同法》分则及其他法律的适用

对于混合合同的法律适用，理论上有吸收主义说、结合主义说和类推适用主义说.无论采用以上哪种学说，所有立法及理论欲实现的均是在充分尊重当事人意思的基础上，考虑司法实践的可操作性.[10]由于结合主义说在实践中难以实现，所以本文只讨论类推适用主义和吸收主义下物流服务合同的法律适用问题.

2.2.1类推适用主义下物流服务合同的法律适用

类推适用主义认为，就混合合同的各构成部分类推，适用各有名合同的特别规定.类推适用时，应斟酌当事人订立合同所希望达到的经济目的和社会作用.在发生纠纷的物流服务明确的情况下，类推适用《合同法》分则及其他法律的规定，具有司法实践的可操作性.

根据《物流术语》的规定，物流活动是指物流过程中的运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工和信息处理.参与这些活动的当事人的权利与义务，在我国《合同法》分则及其他法律法规和规章中均能找到相对应的规范进行调整.根据类推适用主义，物流服务合同的适用，就是对物流服务合同中的这些“构成部分”进行类推而“适用各有名合同的特别规定”，具体而言：

①上述两案的判决，详见中国裁判文书网

物流服务合同当事人在运输活动中的权利与义务按照运输法确定，物流服务提供方为承运人，物流服务需求方为托运人.在我国，不同的运输方式由不同的规范性文件调整：当发生争议的物流服务是海上货物运输时，首先适用《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》），其次为《合同法》第17章运输合同的规定；当物流服务提供方提供航空运输服务发生争议时，其与物流服务需求方之间的关系依次按照《中华人民共和国航空运输法》（简称《航空法》）、《合同法》第17章运输合同的规定和《中国民用航空货物国内运输规则》处理；当对铁路运输服务发生争议时，《中华人民共和国铁路法》、《合同法》第17章运输合同的规定、《铁路货物运输合同实施细则》和《铁路货物运输规程》适用于当事人之间的物流服务合同；当对国内水路运输服务发生争议时，首先适用《合同法》第17章运输合同的规定，然后适用《水路货物运输合同实施细则》.

物流服务提供方提供储存服务时，适用《合同法》中第20章仓储合同和第19章保管合同的相关规定.物流服务提供方的地位是保管人，而物流服务需求方的地位是存货人.

物流服务提供方提供的包装和流通加工服务，其实质是加工承揽服务，而加工承揽合同在《合同法》中为有名合同，物流服务提供方与需求方权利义务和责任的确定等适用《合同法》第15章承揽合同的规定.

物流服务提供方提供装卸搬运服务时，适用调整其所附属的运输的法律规范.一般情况下，装卸搬运环节附属于运输过程.由于我国不同的运输方式由不同的规范性文件进行调整，所以附属于不同运输方式的装卸搬运服务也就适用相应的调整其所附属的运输方式的规范性文件.如果装卸搬运服务发生在港口范围内，则适用《中华人民共和国港口法》.

物流服务提供方为需求方提供的信息处理服务实质上是技术、咨询服务.因此，按照《合同法》第18章技术合同的规定处理.

按照类推适用主义确定具体适用的法律也是我国司法实践中的做法.如：在“全胜国际投资有限公司与上海忻洋物流有限公司海上货物运输纠纷”一案中，发生纠纷的环节为无单放货，因而适用了《海商法》；“上海宝腾物流有限公司与上海兴扬仓储有限公司仓储合同纠纷”一案中，原告物流公司与案外人签订了仓储合同，而在本案中与被告又签订了仓储合同，被法院认定为存货人，被告有义务向其返还仓储物.①

2.2.2吸收主义下物流服务合同的法律适用

吸收主义主张将构成混合合同的各部分区分为主要部分和非主要部分，而适用主要部分的有名合同的规定，亦即在法律效果上主要部分吸收非主要部分.

对所发生的具体服务无法确定的情况，笔者认为应按照吸收主义确定物流服务合同的法律适用.

如前所述，笔者认为内容不包含运输服务的合同不是物流合同，其他环节（储存、装卸、搬运、包装、流通加工、信息处理）只有附随于运输才能成为物流活动，与运输无关的活动均不能成为物流环节.运输服务为物流服务提供方的主要义务（物流服务合同中的主要部分），其他服务则为从义务（物流服务合同中的非主要部分），因此应当适用调整货物运输的法律规范，而不是类推适用其他有名合同的规定.

第一，不能适用委托合同的规定.一些学者认为物流服务合同当事人之间存在委托合同关系，但其重要依据集中在为物流服务提供代理报关、报检和代办保险等方面.[11]这些内容实际上不是物流服务，关于这些服务的协议，就如合同中的争议解决条款一样，实际是物理上存在于一个文件中的两个或多个不同的合同.更重要的是，物流服务提供方是以自己的名义与物流服务需求方签订合同，并且以自己的名义提供物流服务的.物流服务合同与委托合同在是否亲自处理委托事务、是否允许转委托、是否承认间接代理和责任基础方面都有重大差异.

第二，不能适用承揽合同的规定[12].这是因为承揽合同的标的并非承揽人提供的劳动，而是一定的劳动成果.承揽人完成的标的物具有特定性，在承揽人承揽之前并不存在.然而，物流服务合同的标的是物流服务，其标的物在物流服务提供方提供服务前已经存在，合同的目的不是完成一定的劳动成果，而是完成物品从供应地向消费地的空间位移.

①与物流服务有关的国际公约，在航空方面，我国参加了《统一国际航空运输某些规则的公约》（《蒙特利尔公约》），铁路方面则是《国际铁路货物联运协定》

不具有涉外因素的物流服务合同的法律适用，涉及到《合同法》总则、《合同法》分则和其他法律，这就引起了另外一个问题——适用的顺序.笔者认为：在发生争议的服务能够确定的情况下，物流服务合同应当首先适用其他法律（包括为了执行民事法律的行政法规和部门规章）；如果发生争议的物流活动没有特别法的规定，则适用《合同法》分则的规定；对于《合同法》总则，因其是所有非人身性质协议的普遍适用的规范，根据特别法优于一般法的原则，应当在没有可以适用的特别法，《合同法》分则也没有规定时才适用.在物流服务无法确定的情况下，适用货物运输法.如果对该物流服务合同提供的服务中的运输服务有相关的特别法可以调整，则该法优先适用，《合同法》第17章和总则依次适用.

3具有涉外因素的物流服务合同的法律适用

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称《法律适用法》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（简称《适用法解释一》）和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》是解决具有涉外因素物流服务合同法律适用的依据.

3.1国际公约的适用

国际公约优先适用.《中华人民共和国民法通则》第142条、《海商法》第268条、《航空法》第184条和《中华人民共和国票据法》第95条都规定国际公约优先适用原则，《适用法解释一》第3条和第4条再次明确这个原则.因此，如果发生争议的服务是航空运输和铁路运输方面的①，

则具有涉外因素的物流服务合同优先适用我国缔结或参加的相关国际公约.

3.2合同当事人选择的法律的适用

《合同法》第126条明确规定合同当事人可以选择合同适用的法律，物流服务合同属于《合同法》调整的合同，且该法明确当事人可以选择合同适用的法律.在没有相关的国际公约的情况下，具有涉外因素的物流服务合同适用合同当事人选择的法律，所选择的法律包括外国法和国际公约（包括对我国未生效的），但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外.

3.3与合同有最密切联系的法律的适用

《法律适用法》第41条明确规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律.当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律.”在没有相关国际公约，且当事人没有选择适用的法律的情况下，具有涉外因素的物流服务合同适用与该合同具有最密切联系的法律.

3.4法院地法（中国法）的适用

在根据意思自治原则和最密切联系原则所确定的适用的法律违反我国社会公共利益或无法查明，或我国法律规定强制适用我国法律的情况下，具有涉外因素的物流服务合同纠纷由我国法院受理，适用我国法律.

综上，对于具有涉外因素的物流服务合同，首先适用对我国生效的国际公约；在没有相关国际公约的情况下，依次适用当事人合法选择的适用的法律、与该合同具有最密切联系的国家的法律；法院地法则是在当事人选择的适用的法律或具有最密切联系的法律违反我国社会公共利益或无法查明，或者法律强制的情况下适用；如果物流服务合同不具有涉外因素，或根据涉外民事法律关系法律适用规则而适用我国法律，则其适用的法律的顺序依次为其他法律规定、《合同法》分则、《合同法》总则.

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