医疗纠纷诉讼外解决机制比较研究

医疗纠纷诉讼外解决机制比较研究（精选7篇）

医疗纠纷诉讼外解决机制比较研究 篇1

视。我国长期以来都存在着人民调解、行政仲裁、商事仲裁等制度，但是在日益引起社会矛盾激化、医患关系紧张的医疗纠纷

领域，却没有有效的替代性解决机制，或者是刚刚开始起步。本文并分析了目前我国和世界的医疗纠纷现状，比较了

世界各国

医疗纠纷的替代性解决机制，并指出了在医疗纠纷审判中存在的问题，对我国的医疗纠纷诉讼外解决机制的建立提出了合理的建议。

【关键词】医疗纠纷；调解；比较研究

【中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2006)03—0181—10

医疗纠纷．有广义和狭义之分．广义的医疗纠纷

是指病人或者家属对患者诊疗护理过程不满意．认为

医务人员在该过程中存在过失．对病人造成伤残、死

亡以及在诊疗活动中加重了病人的痛苦等情况．要求

卫生行政部门或者司法机关追究医方法律责任或者

要求赔偿损失的事件．该事件在未查明事实真相之前

都称为医疗纠纷。这是目前最广义的医疗纠纷的概

念。而狭义的医疗纠纷，仅仅是医患双方对医疗后果

及其原因认识不一致而发生了争议．并向医方、卫生

行政机关或者司法机关提出请求，要求赔偿或者处理的事件。①目前这个医疗纠纷概念，基本上已经得到了

理论界和司法实务界的认同。本文所讨论的医疗(患)

纠纷与上述两种都有所区别．即仅仅限制在医疗纠纷

中涉及医患双方的私权利的纠纷，因为只有在这个层

面上才有意义来探讨诉讼外解决的可能性。

一、现阶段我国医疗纠纷的特点

(一)医疗纠纷的对立性突出、暴力化倾向明显

2o05年的各大媒体报道的福建一名患者杀死“国

医堂”名医生戴某的事件．在全国范围内引起了较大的反响，然而这只是众多医疗纠纷演化成暴力事件中的一件．湖北省1999年1月到2o01年7月间．全省

一共发生围攻医院、殴打医务人员的暴力事件568

起．有398名医务人员被打．其中32人致残。②

在我国现阶段医疗纠纷发生后．患方一般都是找

到医疗机构要求给予说明事实的真相并提出赔偿要

求．而患者死亡的医疗纠纷中．其最常用的方式就是

“停尸病房”．③待医疗机构做出关于赔偿的承诺的或

者解释事件的真相后再搬走等等。

纠纷是由于当事人因为某种原因对现在的状态

怀有不满并要求进行变更而产生的。④对于丧失亲人的患者家属的不满情绪．每个医疗机构和医务人员都

是可以容忍和理解的．但是中国的传统文化积淀所形

成的家族式的及群体性的医疗纠纷模式确实是社会

弊端．在患者方面的强大压力下．许多医疗机构无论

是否具有过错．都被迫接受或者满足患者方的不同程

度的要求。反之．如果不接受患者方面提出来的要求．

很可能就会出现严重扰乱医院秩序的事件，殴打医务

人员等等。严重的对立性最后的发展就可能是直接采

取威胁医务人员生命的形式，就产生了“杀医案”。或

许这也是医疗纠纷诉讼到法院较少的原因之一。应该

【作者简介】陈美雅(1968一)，女，法学学士，现为福建省泉州市中级人民法院民一庭审判员。e—mail：qiqi2124@sino．．corn

① 梁华仁：《医疗事故的认定与法律处理》法律出版社。1998年第2页。

② 谢钧：《湖北省医疗纠纷状况调查》；载于《健康报》2002年1月5日。

③ 卫生部、公安部于2001年曾经联合发出《关于加强医疗机构治安管理、维护医疗机构正常秩序的通告》，其中规

定：“患者在医疗机构死亡后，其尸体必须按规定及时处理”。但是该《通告》在现实中无法得到执行．公安机关的工作方式通常只是说服，很少采用强制措施。

④(日)棚濑孝雄：《关系形成型调停的模式》，载《法学论丛)1994年第134卷第3、4号

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说这种事件的发生是对医学界的情绪的一种极端打

击，是对医务人员的职业情感的严重伤害。

(二)采取诉讼途径解决的医疗纠纷只是极少数

部分

2002年国务院出台的《医疗事故处理条例》对医

疗纠纷处理模式实际上设计了3种模式：协商、行政

调解和诉讼，其中协商和调解并非是诉讼的前置程

序，与劳动纠纷不同，启动调解的前提是双方都要“同

意”。可以估计，中国一家三级以上的医疗机构，每年

至少有上百件医疗纠纷，而法院真正受理的数字却是

比较少的，如某市医疗机构比较集中的区法院的统计

数

字，2001年以前每年只有一件，自2002开始呈现增

长的趋势，当年就受理16件，此后逐年递增，至200

5年7月共受理53件。①从这个数字来看，人民法院受

理的医疗数量仅仅是所有医疗纠纷的极少数部分。

二、医患纠纷当事人选择纠纷处理模式的比较研

究、诉讼是以纠纷处理为目的的具有代表性的国家

制度，而且其核心是民事诉讼。国外学者指出民事诉

讼具有如下特点：(1)作为一个中立的纠纷处理机关，法院主宰着一切程序；(2)纠纷解决的标准适用实体

法；(3)作为对立方的被告因为诉讼的提起即负担着

与自己意思无关的应诉的责任。②但并非所有的争议

都要通过诉讼来解决，尤其是医疗纠纷。由于医疗纠

纷具有其特殊性．许多国家和地区的当事人也多数选

择非诉程序来解决医疗纠纷。

1．日本。根据日本《朝日新闻》的报道，日本厚生

省的内部资料显示：从1989年到2000年3月，全日

本的国立医院、疗养院(所)因为医疗过失而导致医疗

机构赔偿的医疗纠纷有177件，赔偿的总额为36亿

日圆。其中私下和解的超过半数以上，有98件，诉讼

中和解的61件，患方完全败诉有18件。同时这个采

访组也采访了文部科学省，以了解该机构所属的大学

医院的医疗纠纷状况。该省提供的资料如下：从1990

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

年到1999年共1o年间，其所属的59家大学附属医

疗机构中院方赔偿的53件，其中包括法院诉讼的1

5件．和解的29件，协商的9件。⑨

关于医疗纠纷的受理和审理情况，另有日本学者

统计了1991～2000年间日本法院受理的总的医疗纠

纷数量。以2000年为例，该年新受理767件，结案67

4件，在该年未结案的案件数量达到了1 886件；根据计

算，2000年当年每个都道府县平均受理了16件医疗纠

纷．平均有4o件医疗纠纷没有结案。④关于医疗纠纷的审理结果和审理时间，日本法曹会统计了1991～2000

年间的医疗纠纷资料。该资料显示，在已经提出的医

疗纠纷诉讼中．只有40％被判决，而50％是通过和解

结案的，医疗纠纷民事诉讼一审结案的平均时间在1991年为41．6个月，2000年为35．8个月；患者胜诉

(不含和解，仅指判决胜诉)的比例在1991年比较低，仅为25．6％ ．而2000年达到了新高，但是仍然只有

46．8％。⑤

2．美国。美国学者对医疗纠纷的解决途径、医疗

纠纷诉讼中的问题等有较多研究。有学者指出，实际

上医疗纠纷不只是病人的无理取闹，曾经有3．7％的病

人在住院过程中遭受过医疗伤害，这其中因为医疗提

供者的过失而造成的为28％，也就是100个住院病人

中，有1个就会出现医疗事故，但是其中对医疗机构

提出医疗行为侵权之诉的仅仅为1／8，在这1／8中，患

者方能够得到赔偿的不超过50％。⑥而美国佛罗里达

州的数字统计也表明，只有l1．5％的医疗纠纷最后诉

讼到法院解决，其中只有23．7％的案件是患者胜诉，只

有47．2％的案件患者最终拿到了赔偿金。⑦

3．台湾地区。按照目前的台湾地区的法律实践，台湾的医疗纠纷的处理途径主要有：直接向医疗机构

提出申诉、请求民间团体协助、寻求民意代表协助、自

力救济、县市卫生局调解委员会，最后则是采取诉讼的途径。根据台湾学者的统计，最终进入法律诉讼解

决纠纷的，虽然近年来有逐渐上升的趋势，但是仅仅

① 孙文鹰：《大调解：“医治”医疗纠纷的“大处方”》；载于：《人民法院报)2006年1月3 13。

②(13)秋原今香：《调停委员会的中立性》；载于：《民事调停中的当事人权利保障》《判例时代(别册))1977年第4号《民事调停的诸

问题>，第39 41页。

③ 转引自：(台)詹廖明义编著，《医疗疏失的真相》 ；安立出版社，2004年9月第1版21页。

④(13)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》，台湾合记图书出版公司。2003年出版第118 1l9页。

⑤(13)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司。2003年出版。第ll8 119页。

((美)thoms eric j：incidence and types of adve~e events and

negligent care in utah and colorado．med caer forthcoming spring 2000．

⑦(台)卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经济学》，学富文化出版社。2000年版。第217页。

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

只有10％～20％左右，相反，自行进入协商或者通过其

他第三人介入进而解决的仍然是多数，大约50％

70％。①但是诉讼的情况又如何呢?2000年的统计资料

表明，诉讼到法院的医疗纠纷案件中，患者方只有8％

～ l1％的胜诉率，而最终能获得赔偿的比例则为43％。②

三、我国目前医疗纠纷法定解决途径的现状及原

因探析

(一)医疗纠纷协商解决方式仍然存在较多问题

由于我国文化长期积淀的缘故，多数民众心中还

会有“怕诉”的思想，当对医疗过程和结果产生疑问

时，患者方面一般会先找到医疗机构进行索赔，而对

医疗机构的不信任也是在这个过程中出现，不当维

权、暴力维权也都是在这时出现，因此如何引导和解

决这个过程的患者维权主张，是实现社会安定团结，建立和谐的医患关系的一个重要课题。

首先，关于医疗纠纷的产生原因，按照我国学者的统计．在医疗纠纷中，真正属于医疗事故或者医疗

过失的只有10％～20％．40％左右属于医疗中的无过错

行为，如患者本身的特异体质、不可避免的并发症等，其他的属于服务态度，对医疗过程不理解和对服务态

度不满意的问题。③这也就决定了多数医疗纠纷诉讼

到了法院之后得不到赔偿，而那些医疗机构没有过错的纠纷发生诉讼的话，实际上浪费了大量的司法资

源。所以从化解纠纷的角度来讲，如何能够及时的化

解掉这些不可能得到支持的诉讼请求．也是通过诉讼

外解决医疗纠纷机制应该重点考量的问题。

目前医疗机构对医疗纠纷处理的方式存在一些

问题。《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第7条

规定：“医疗机构应当设置医疗服务质量监控部门或

者配备专(兼)职人员，具体负责监督本医疗机构的医

务人员的医疗服务工作．检查医务人员执业情况，接

受患者对医疗服务的投诉．向其提供咨询服务。”明确

了医疗机构有接受患者投诉的义务．但是，该条并不

能改变在出现医疗纠纷后医疗机构的一贯态度— —

拖延时间、隐瞒真相等。

对医疗机构而言．医疗纠纷是极其机密的、隐晦的、不名誉、不能公开的．因为预示着医疗机构的医疗

服务缺陷，不仅可能导致经济赔偿，还可能耗费时间

成本．损害医院或者医务人员的形象．影响医院的工

作等等．因而相关事件只有少数管理人员和当事人知

道，一般员工并不了解事实真相，因而也可能导致了

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病历篡改事件的出现。而且当病患或者家属与医院进

行协商时，医方往往不会积极承认错误，甚至会以较

高的姿态要求家属达成和解，并且以抚慰金的方式代

替赔偿金。而且作为当事人的医务人员绝对不会出面

接受家属要求的“对质”等。可以看出在医疗纠纷出现

后．患者家属在了解事实真相的过程中，面对的是一

个庞大的医疗体系，医方具有强大的组织动员能力和

资源，医务人员退居幕后受到保护；相对地，病患及其

家属由于在医学、法律等专业知识方面不足，或者无

法第一时间掌握病历资料．因而无法获得尊重及对等的协商地位。

在今天最具有讽刺意义的是，医疗纠纷发生后医

疗机构和医务人员均表示最困扰的事情就是患者方

采取非理性的方式抗争．通过媒体报道的方式或者采

用威胁、恐吓的方式来维权。而中国的民众也确实往

往采用这种方式，以家族为体系，集体出面，令医疗机

构不堪其扰，最后迫不得已接受让步的决定。可以看

出，医疗纠纷的协商过程实际上是一个双方博弈的过。

程。

抛开法律 从情感上来讲 医疗机构和患者方的信息不对称，在医疗人员有意掩饰弱点或者不名誉事

件的企图之下．病人与家属为了取得谈判过程中的平

衡，极有可能利用身边存在的任何资源，这就是造成了一系列的暴力事件的真实心理因素；反过来看，医

疗机构正是因为担心患者方出现不理性的情况．以及

为了避免在以后的医疗纠纷诉讼中处于不利的地位，所以才会采取拖延、隐瞒的做法。究竟是医方还是患

者方的行为导致了一系列的暴力事件发生．已经无法

从法律上的因果关系进行考量，但这是医疗纠纷处理

机制的关键所在。

虽然《条例》规定，患者认为构成医疗事故的，可

以复印并封存病历，但是复印的只是一部分．并非全

部病历；患者对医疗上的知情权并非完全的知情权。

另外．虽然规定了可以向医疗机构提出投诉．但是并

没有规定什么时间才能得到正式的答复．只是程序上

具有了权利，但何时实现，是不可知的。而且，从法律

上如何来认定医患双方在医疗纠纷协商过程中的“让

步”行为，仍然存在着法律上的空白。目前我国的医疗

纠纷“私了”就是在这种情况下痛苦而大量的存在着。

(二，．)医疗纠纷的行政调解并非“有效”的纠纷机

制

①(台)姚嘉昌：《医疗纠纷之探讨》；载于《台湾医界》，2o01年44卷第l2期，第64～66页。

②(台)卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经济学》，学富文化出版社，2000年版，第217页。

③ 刘振华：《医患纠纷处理学》；人民法院出版社，2005年第l3页。

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《条例》规定，卫生行政部门有权处理本地区范围

内的医疗纠纷，主要包括：(1)处理发生医疗事故的医

疗机构和医务人员；(2)组织调查判断医疗机构发生的重大过失行为是否属于医疗事故；(3)组织医疗事

故技术鉴定；(4)逐级上报到卫生部；(4)组织医疗事

故争议双方进行协商和调解。

《条例》实施以来近4年，卫生行政部门参与处理

了许多医疗纠纷，也收到了一定的效果，特别是在引

导医患双方向医疗纠纷的法制化解决方面发挥了重

要作用，而且在及时固定证据方面— — 主要是患方复

印病历、及时封存病历和其他证据方面，都发挥了很

好的作用，为以后通过其他程序解决医疗纠纷打下了

很好的基础。

但是目前卫生行政部门参与解决医疗纠纷仍然

是问题重重，主要集中表现在：第一，没有法律上主动

介入的理由。要调解也好．行政处理也好，主要看当事

人的意愿，必须要当事人提出，对患者而言是“书面的医疗事故争议申请”，对医疗机构而言，是“重大医疗

过失行为”的报告。第二，范围仅仅限于医疗事故。《条

例》本身对卫生行政部门参与医疗纠纷的处理存在着

矛盾，即仅仅判别是否是“医疗事故”而不判断是否存

在“医疗过失”，①但启动卫生行政部门参与处理的要

素之一就是医疗机构的“重大医疗过失行为”报告，因

此可以说是有矛盾的。第三，医疗卫生机构对让卫生

行政部门参与处理医疗纠纷存在着“心理障碍”。卫生

行政部门参与了医疗纠纷处理之后，还是有一项非常

重要的职权，就是处理“医疗机构和医务人员”，也就

是说判断为医疗事故后，还要依照《条例》和其他卫生

管理法规对后者进行行政处罚，这就使主动提出报告的医疗行为人面临着被处罚的危险，而且医疗机构的报告行为，《条例》规定的是“重大医疗过失行为”，这

首先就构成了法律上的“自认”行为，是医疗机构自己

认为自己存在着“过失”，让医疗机构处于法律上两难的局面。而且现在的突出问题已经表现出来了，就是

出现医疗事故要处罚，而不构成医疗事故的，即使存

在医疗过失或者重大医疗过失都不会处罚，许多医疗

机构都开始纷纷主动避开医疗事故技术鉴定和卫生

行政部门的参与，宁可通过诉讼和私了也不通过卫生

行政机关解决 ②

整体上评价，现行的医疗纠纷行政调解制度先天

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

上有立法上的缺陷，不能促进医疗纠纷的诉讼外解

决．也不能促进医疗机构主动报告医疗上错误，从而

难以主动改进医疗质量，与现代国际社会所推崇的“医疗缺陷报告制度”精神相背离。

(三)医疗纠纷诉讼解决是一种无夺的选择

单纯从人民法院角度看待医疗纠纷诉讼，存在特

点如下：(1)案件数量方面，医院比较集中的地区，案

件数量增长比较快，而总体则略有下降；(2)案件类型

方面，涉诉的案件类型比较多，有医疗损害赔偿纠纷、医疗事故赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷等等；(3)案件的法律适用方面，适用法律不能统一，判决结果差异

较大；(4)结案处理方式方面，判决结案和裁定撤诉的比例较高，而调解结案的少；(5)诉讼标的方面，无论

受案的标的还是结案标的都呈现大幅上升的趋势：

(6)诉讼成本方面．实行司法救助的比例较高，从而导

致部分当事人随意变更诉讼请求．大幅增加诉讼标的额度，增加诉讼成本。③关于医疗纠纷诉讼，按照最高

人民法院2000年发布的《民事案件案由规定(试行)》

规定，实际上包括了3类，即：医疗人身损害赔偿纠

纷、医疗事故损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷。200

2年以来，最高人民法院针对医疗纠纷审判的问题出台

了有关司法解释，其中既有程序方面的，又有实体方

面的，特别是关于举证责任的分配。最高院《关于民事

诉讼证据的若干规定》明确规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不

存在因果关系及不存在医疗过错进行举证”，等于一

下子完全降低了医疗侵权诉讼的门槛，为患者通过诉

讼维护自己的合法权益大开方便之门。然而，为何实

际上通过诉讼解决的纠纷仍然不占多数呢?笔者以为

可能有如下原因：

从患方角度来看，诉讼要经过一个漫长的过程，需要耗费金钱、时间、人力，但是结果却是未知数 医

疗纠纷诉讼对患者来说，是一个难题，因为涉及医学

和法律的双重性，所以在这两方面都需要专业人士的协助。

从医疗纠纷的法律层面来看，很少有医疗纠纷诉

讼是患者及其家属独自参加诉讼的，绝大多数案件需

要委托律师参加。国外的统计资料显示，日本的普通

民事诉讼中委托律师率为34．7％，而在医疗诉讼中委

托率达到了90％，完全没有律师参与诉讼的案件，患

① 笔者认为，医疗过失行为和医疗事故并非完全等同的一个概念，前者侧重于从民法的角度，后者侧重于行政法的角度．而且在构

成要件上存在着多种差异。

② 田晓青：《北京：“医疗事故”即将“绝迹”?》；载于《中国医学论坛报》2005年12月29日。

③ 《寻求社会共识促进医患和谐—— 审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》，2005年6月15日。

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

方胜诉的几率为0。①而中国目前的法院诉讼费预缴

制度、律师收费制度、鉴定收费制度等，给许多患者的诉讼造成了巨额的经济负担。

从医学层面来看，多数患者对医学知识都一窍不

通或者知之甚少，究竟医疗机构有何种事实上的过

错，难以把握，需要专业的医务人员的协助。虽然最高

法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》要求医

疗机构就医疗过错及因果关系承担举证责任．但患方

仍然要承担一定的举证义务．是作为医学行业中的一

员．很少或者几乎没有任何专家愿意作为患方出庭。

说明专业问题．即使有相当的经济实力，但是也没有

合适的人选，这也是患者方经常败诉的原因之一。

从诉讼经历的时间来看．目前几乎所有的医疗纠

纷诉讼都在1年以上。以医疗人身损害赔偿案件为

例，对于医疗机构是否存在医疗过错、医疗过错与患

者的损害后果之间是否有因果关系．法官因为医学知

识的缺乏．不可能作出判断．必须也只能委托专门的司法鉴定机构进行鉴定；对于患者的伤残等级．也不

能主观判断得出．一般也要委托进行鉴定：另外如果

当事人对证据的真实性有疑义的．譬如病历的真实

性，提出要鉴定的，仍然必须进行文字鉴定。可见在医

疗纠纷诉讼中涉及太多的专业问题，需要进行的鉴定

也是各种案件中最多的。

医疗纠纷诉讼中的鉴定问题也是诉讼的重要障

碍之一。鉴定程序冗长是一个严重的问题，如刘某诉

天津某医科大学附属医院案件，竟然用了11年。②

2005年全国人大通过的《关于司法鉴定管理问题的决

定》对于司法鉴定机构的统一管理等方面进行了规

范，但是对鉴定机构的鉴定期限等细节问题却未做任

何规定，因此，鉴定报告往往要几个月甚至一年之后

才能做出，虽然没有超过审理期限，但实际上却浪费

了大量的时间。而且在现在的医疗纠纷诉讼中，往往

不是只有一份鉴定报告，而是两份甚至多份鉴定报

告。

四、目前医疗纠纷诉讼审判中存在的问题

(一)医疗纠纷审理的法律适用和鉴定方面存在混乱

现行法律、司法解释和法规之间存在着明显矛

盾。《条例》是2002年颁布的，其主要规定和其名称一

样，是对医疗事故争议的处理和管理规定。其经常受

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到攻击的有两条：一条是《条例》规定了“不属于医疗

事故的．医疗机构不承担赔偿责任。”；另外一条是《条

例》中确定的民事赔偿标准明显低于我国《民法通则》

中的赔偿标准。很多学者认为，《条例》作为行政法规，不能规定民事责任问题，上述规定违反我国《立法

法》，不应该在审判中适用。

但是2003年最高人民法院义在司法解释中规

定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠

纷，诉到法院的。参照条例的有关规定办理；因医疗事

故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷．适用民法通

则的规定。”③实际上明确了在医疗纠纷的审判中应该

考虑《条例》的适用。

根据上面的司法解释．有法官认为，医疗纠纷可

以分为两类，即因为医疗事故引起的医疗损害赔偿纠

纷案件，另一类是因医疗事故以外的原因引起的其他

医疗赔偿纠纷案件，应当分别适用《条例》和《民法通

则》处理。医疗事故损害赔偿应当参照适用《条例》的规定计算有关项目的损害赔偿数额，但《条例》未规定的赔偿项目应当适用人身赔偿司法解释的规定进行

赔偿。④由于最高人民法院未对“医疗事故以外的原

因”做出明确规定，导致了许多患者都选择了“医疗事

故以外的原因”来诉讼，使得《条例》逐渐被边缘化。而

且按照这个逻辑，在提起诉讼前，或者人民法院受理

案件之后，都必须要进行“医疗事故鉴定”，以明确是

“医疗事故引起的”还是“医疗事故以外的原因引起的”。可见由于出发点和立场不同，导致了审判人员在具体审判中对医疗纠纷的具体适用法律的理解不同，判决结果自然不同，实际上损害了司法的权威

关于鉴定机构的选择问题。由于涉及医学问题的专业性，因此绝大多数的医疗纠纷案件都需要通过人

民法院委托进行鉴定，鉴定的重点在于：医疗机构是

否存在过错、过错与损害后果之间是否具有因果关

系，患者可能有构成残疾后果的，还要进行伤残等级

鉴定等。

首先，人民法院委托医学会的鉴定中存在着种种

问题。(1)医学会的医疗事故鉴定还存在于我国目前

司法鉴定机构的统一管理体系之外，难以监督。由于

医学会的仍然按照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等

进行鉴定，因此不能与民事诉讼法接轨，程序上不能

满足人民法院的要求，如他要求在鉴定的时候医患双

①(日)和田仁孝、前田正一：《医疗纠纷处理与实例解说》；(台湾)合记图书出版社，2003年出版，第123页。

② 刘振华《医患纠纷纠纷预防处理学》人民法院出版社，2005年第10页。

③ 最高人民法院《关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条。

④ 《寻求社会共识促进医患和谐—— 审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》，2005年6月15日。

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方要到场进行陈述，接受专家的询问等，实际上是等

于接受了新的证据，与民事诉讼法的要求不符。(2)医

学会的鉴定不能满足人民法院的要求。医学会的鉴定

目前仍然还仅仅限定在是否“构成医疗事故”、“是否

违反医疗常规方面”．不涉及是否存在“医疗过错”等

词语。如人民法院委托进行“是否存在医疗过失”的鉴

定．而医学会则仍会做出是否构成医疗事故的结论等

等。(3)医疗事故技术鉴定无法满足诉讼的需要。民事

诉讼法规定鉴定人应该出庭作证，但是由于医学会的鉴定结论采取的是“合议制”，根本无法出庭作证。笔

者以为，作为医疗纠纷案件，涉及医学的专业问题，医

学会的专家群体自然有能力进行判断是否存在医疗

过错，也有利与从审判上发现事实真相，但是由于程

序设计的不当，医疗事故技术鉴定并不一定能适合诉

讼的需要。

其次，司法鉴定机构的鉴定也存在一些问题。虽

然我国于2o05年10月1日起将司法鉴定机构社会

化．统一由司法行政机关管理，但目前也是问题多多。

(1)司法鉴定机构种类繁多，司法鉴定人素质良莠不

齐。2005年的《关于司法鉴定管理问题的决定》是临时

出台的一个决定．在此之前的鉴定机构的统属、资质

等更是混乱，《决定》的出台只是改变了司法鉴定机构的管理体制．对于鉴定机构的设立、鉴定人的资质审

查等等，设定的门槛仍然较低。目前许多鉴定机构存

在着必备的仪器设备缺乏、鉴定人员业务素质不高等

现象，鉴定质量比较差。(2)司法鉴定机构对医疗纠纷的鉴定并非最能发现事实真相的鉴定。由于医学专业的日益细化。不同的医学专业的其复杂性并不能为其

他医学外专业人员所了解。而目前我国的司法鉴定人

并不能涵盖所有的医学专业。因此。许多鉴定人以会

诊、组织听证等理由。甚至私下询问该专业领域内的医学专家，因此其鉴定的真实性、公正性更难保证。

最后，存在着司法鉴定替代审判的趋势。按照民

事诉讼法的规定：“人民法院专门性问题需要进行鉴

定的。应当交由法定鉴定部门鉴定。没有法定鉴定部

门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”由此可见人

民法院委托鉴定限制于“专门性问题”．以医疗人身损

害赔偿案件为例。笔者认为其仅仅限于医学问题。而

不应该涉及其他问题，也就是说司法鉴定机构仅仅应

该对医疗机构是否具有事实上的医疗过错、事实上的因果关系进行鉴定。而不应该判断法律上的过错、法

律上的因果关系，但是越来越多的鉴定机构．不但解

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

决了鉴定结论中的“疾病参与度”等纯法医学问题，还

对“责任程度”等进行了分配．而法院的判决结果也是

按照这个结论来分配责任。笔者以为，判定医疗机构

有无法律上的过失，确定赔偿责任的分担是人民审判的任务．司法鉴定机构的做法实际上已经侵害到了法

院的审判权。

(二)医疗纠纷诉讼解决并不能满足医疗纠纷当

事人的内在要求

1．对于患者方，存在权利主张的难以满足。按照

我国民法的规定，出现侵权行为后，当事人在权利受

到损害后．可以要求对方承担民事责任的方式为停止

侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等等．

但是作为侵权行为的一种，医疗事故以及医疗行为侵

权，通过法院途径解决，目前只能得到经济损失的补

偿，当然其中．可能包括精神损害赔偿。因此，可以概括

地认为：通过诉讼解决医疗纠纷完全演绎成了关于赔

偿金的问题。

但是实际上，医疗纠纷并非单单是赔偿金的问

题。根据对提起医疗事故诉讼的当事人进行了调查．

大多数人提起诉讼的理由为要求医疗机构“说明解

释”和“要医师认清他们的侵害行为”，很少有以“报

复”为目的提起诉讼的，而在被调查的301人中．仅仅

有22％的人是以金钱为目的而提起诉讼的。o3台湾学

者统计的资料则更进一步说明了医疗争议个案诉求的目标中，请求赔偿的仅仅为24．6％。要求预防类似不

幸事件发生的为15．4％ ．②由此可见．在医疗纠纷中．

要求给予赔偿金并非是患方的惟一目的或者真正目的，患方的其他要求，如赔礼道歉等，在目前我国的诉

讼制度和民事法律制度下并不能得到很好的支持。患

者对医疗机构的要求主要是：公开情报、追究责任、有

诚意的道歉、防止再次发生的对策等等，但一般都难

以得到满足。事实上为了下一步的治疗或者保证患者

生活的需要，经济赔偿是必要的，可是面对生命和身

体受到的侵害的受害人而言。第一重要的是去接受及

克服这种无法恢复失去的生命或者身体价值的事实．

经济上的补偿，不过是人们为了生存下去、恢复了积

极的态度之后。去面对的第二个问题。

2．对于医疗机构方。存在“过失”与“损害”的不平

衡。实际上在现代的侵权法中。关于当事人的主观过

错—— 过失还是故意，对受害人得到的实际赔偿额度

都没有实质的影响，现代社会的赔偿制度。只是考虑

实际的损害后果。从法哲学的角度看。可以简单的认

①(日)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司2003年出版第89页。

②(台)林东龙：《医疗纠纷之社会控制：社会学的分析》；国立中山大学学术研究所博士论文2004年7月。

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

为．不法行为导致了其他人受到损害就理所当然的要

给予赔偿，但是，在高科技的高度发达和大量生产模

式固定后，任何微小的过失或者错误都很有可能导致

大范围损害，个人的行为在组织中成为全体系统化动

作的一部分而越来越无法发挥适当的功能。损害问题的扩大化、严重化，常常会引发加害人个人能力不能

负担的赔偿责任，如果发生了医疗事故，如果每位医

生或者护士乃至医疗机构都担负其所有赔偿责任的话．实际上会超越其负担能力的极限，以至无法充分

救助被害人的损害。

3．导致了防御性医疗增加，导致国家、社会资源

浪费。实际上在任何国家如果医疗事故、医疗侵权的赔偿额度导致医疗机构的负担增加的话．都会引起

“防卫性医疗”的出现，其后果就是病人的医疗费用增

加，造成整个社会资源的浪费。从上个世纪7o年代以

来，美国每位医师要缴给保险公司的医疗责任保险费

用大概占到其年收入的6％左右，因此导致了许多高

风险科别医师纷纷改行或者到其他州执业．同时，因

为医师在执业过程中也会增加了检验项目和治疗程

序，以至增加复诊次数。在1984年，因为防御性医疗

增加的费用，约占全执业总收入的14％。①这种现

状是对有限的国家资源的一种极大的浪费。

五、其他国家和地区医疗纠纷诉讼外解决机制评

介

(一)德国

德国是一个医疗技术比较发达的国家，医疗水平

也享有较高的声誉。不过德国卫生部门公布的统计资

料却显示，德国每年的医疗事故总数仍达到1o万起，其中2．5万起甚至会导致病人死亡。对于医疗事故引

起的纠纷，当事人除了通过法院寻求解决的途径外，采用最多的还是庭外解决的方式。医疗事故发生后，病人或者其家属一般首先与当事医生或者医院进行

直接接触以确认事实，并协商可能的赔偿问题。如果

这一措施没有达到效果，病人可以向“医疗事故调解

处”(以下简称调解处)的机构求助。

调解处是德国设立的专门负责医疗事故庭外解

决的机构，由各州的医师协会单独或者几个州的医师

协会联合设立．是一个独立的机构，职责是从调解民

事纠纷的角度来处理医疗事故，以判断医疗事故中医

生有无责任、责任大小以及赔偿数额。

调解处的工作人员由法律人士和医师组成。在接

到病人关于医疗事故的陈述报告后，调解处会根据情

· 187 ·

况组成一个专家小组，而该小组中必定有一名医师与

涉嫌造成事故的医师从事相同的专业，以保证对事故

发生的过程进行专业鉴定。但专家小组必须在得到病

人和医生的双方同意之后才能开展工作。

设立调解处的优点，首先是在发生医疗事故后，尽可能免去当事人选择诉讼而会经历的漫长历程与

支出昂贵费用。类似的案件如诉诸法院，短则三五载，长则十年以上或许才能够解决；而调解处的调解一般

都能在1年之内完成；其次，由于该机构的办公费用

都是由医疗责任保险公司支出，因此病人或家属在求

助的时候，几乎不用支付费用。最后．由于避免了患者

与医生之间“对簿公堂”，也有利于整体医患关系的和

谐。

不过，调解处对事故的最后处理意见只是建议性的，并不具有法律效力。如果当事中的任何一方不同

意该处理意见，仍可诉诸法律。发生医疗事故的病人

或者其家属可以对引发事故的医生进行民事以及刑

事诉讼。不过，病人胜诉的概率太小．而且这一过程复

杂且费用昂贵。统计资料显示，法院裁决的案件中只

有大约1o％判定病人一方胜诉。

根据德国民事诉讼法的规定，目前在医疗过失侵

权案件中，一般还是要由原告方对“过错”进行举证，除非被认定为“重大医疗过失”．一般都要求病人一方

提出可靠的证据以证明是医生进行了错误的治疗。复

杂的证明过程让许多上诉的病人或者家属疲惫不堪。

此外，由于任何对当事医生不利的判决，都会对该医

生的职业生涯造成巨大影响，再加上许多医疗事故案

例很难判明是医生的错误导致的还是正常治疗结果，法院在审理该类案件的时候一般都非常谨慎，调查取

证的过程因而也旷日持久。另外还有一个重要原因，德国目前已经实行了全民医疗健康保险，因为医疗事

故导致的医疗费用的增加等等经济损失，可以通过医

疗保险得到补偿，通过诉讼所能够得到的补偿仅仅是

精神损害赔偿金。②由此可以看出，德国的医疗纠纷主

要通过诉讼外解决．是由于诉讼制度设计和社会保障

制度的完善的原因。

(二)美国

1997年，美国仲裁协会(aaa)、美国律师协会

(aba)以及美国医药协会(ama)作为发起机构，联合成立国家医疗纠纷解决委员会(nchcdr)，并由其实

施“正当程序议定书”(due process protoco1)计划，以

推进adr在解决医疗纠纷过程中的广泛运用。1998

①(台)杨秀仪：《医疗纠纷与医疗无过失制度——美国经验四十年来之探讨》；载于《政大法学评论》20ola第4 13页。

② 郑汉根：《德国这样处理医疗纠纷》；载于《健康报)2oo4年4月7日。

· l88 ·

年3月，该委员会向3家发起机构提交了最终报告，报告获得批准并被采纳为3家机构的一项政策。报告

推荐了一系列解决医疗纠纷的adr方式，包括：(1)

监察人制度(ombudspersons)。被指定的中立第三方收

集医疗纠纷有关的信息，并由其进行独立的调查进而

提出纠纷的解决方案．同时，监察人也可以依照有关

程序向当事人收集信息。(2)事实发现(fact—finding)。

由中立人进行调查，并根据纠纷的事实出具一份无约

束力的报告。(3)达成一致意见(consensus—building)。

由中立的第三方(通常是一位会议召集者)，召集纠纷

各方(或其代表)通过有组织的谈判以使各方达成一

致意见。(4)调解(mediation)。纠纷各方在中立第三方的帮助下，通过协商尽量协调分歧，达成协议，但调解

所达成的协议往往不具有约束力。(5)仲裁(arbitra—

tion)。纠纷被提交给一个或多个中立的仲裁员，由仲

裁员根据预先制定的程序做出具有约束力的最终裁

决。(6)混合adr(adr hybirds)。多种adr方式的混

合使用，通常按一定的次序进行，如在“调解一仲裁”

中，仲裁员应先进行调解，调解不成即转人仲裁程序。

这些adr方式虽然多种多样，但根据报告的调查，医

疗纠纷主要还是通过调解和仲裁得到解决，其中85％

左右的争端的解决是采用了调解这一方式。

(三)台湾地区

1．官方主持下的调解

(1)法院调解 台湾民事诉讼法第403条第1项

第7款规定：“因道路交通事故或医疗纠纷发生争执

者”于起诉前应经法院调解．也就是说所有的医疗纠

纷案件在正式进人审判之前要先行由法官与调解委

员会调解，这就是法定的强制调解。

但是该条在司法实践中几乎不被用到．因为台湾

绝大多数医疗纠纷当事人都是向检察官提出“业务过

失致人死亡”或者“业务过失致人重伤”．由检察官对

医师提起刑事诉讼．而患者方同时提出附带民事诉讼的。刑事附带民事诉讼不用交诉讼费，不用对医疗过

失进行证明，而且包含着传统刑罚主义和通过刑事诉

讼逼迫被告和解的意图。据悉，台湾因为医疗业务过

失罪每年获刑的有近百名医师 ①

(2)卫生行政主管机关调解。依照台湾地区旧的医疗法第74条和新修订的医疗法第90条，“行政院

卫生署”设置医事审议委员会，各个县市卫生局也设

法律与医学杂志2006年第l3卷(第3期)

置医事审议委员会，县市医事审议委员会的职能之一

就是“负责医疗争议之调处”。为了配合医疗纠纷的调

解工作．“卫生署”还于1998年4月制定了《医疗争议

调处作业要点》。而有的地方政府也根据自己的特点

制定了相关的条例或者办法．如台北市政府就制定了

《台北市医疗争议调处自治条例》，内容都大同小异，主要内容包括：第一，医疗纠纷的当事人可以向卫生

主管机关提出医疗争议调解申请；第二，主管机关应

该在受理申请后交付医事审议委员会，由医事审议委

员会确定调解的人选和调解的日期；第三，调解委员

会由医事审议委员会中的一人或者数人组成，并吸纳

其他社会知名人士参加；第四，调解的启动只需要一

方申请即可，调解没有法律效力，当事人可以不接受。

由于卫生局调解委员会在制度上存在着种种漏洞．因

此．被指责为医医相护、故意拖延、压迫患者及没有从

实质上降低医疗纠纷的诉讼几率等，几乎没有调解成功的案例。②

必须要提及的是．面对医疗纠纷日益严重的台湾

社会．立法界和行政机关都给予高度重视，先后提出

多个医疗纠纷处理法的版本．主要有“立法委员”沈富

雄的1998年提出的《医疗纠纷处理及补偿条例》和

“卫生署”提出的《医疗纠纷处理法草案》，这两个提案

前者已经失效，后者是吸收前者的基础上形成的 两

个法案的最大的共同点就在于：医疗纠纷在诉讼前都

必须经过卫生行政主管机关的调解。两个法案也都对

现行的医疗纠纷调解方式进行了重新修订。

这可能体现了台湾社会的普遍认同的原则：医疗

纠纷如果能够以双方和解的方式达成协议．自然是最

为理想的，由第三者介人调停，不管是公正认识、调解

委员会、法院或者政府卫生主管机关等，以调解或者

调处的方式解决争议而达成协议，与和解一样能够圆

满地让事件落幕；毕竟，相较于诉讼，终究是迅速(没

有审级)、节省成本的，而且具有隐私保障性，对于医

病双方的和谐更是具有正面的作用，值得鼓励 ③

2．民间其他第三人参与处理医疗纠纷

除了上述官方的调解机构之外，台湾还有其他许

多民间团体也参与了医疗纠纷的调解或者协商．如消

费者文教基金会(简称消基会)、台湾医疗改革基金会

(简称医改会)、各地的医师公会等，其提供的服务，大

概可以有：提供信息和咨询服务、成立互助团体、协助

①(台)吴旭洲编著：《医疗纠纷终结手册》；合记图书出版社，2005年第1版第1页。

②(台)邱怀萱：《从医疗纠纷谈台湾病患权益》；国立阳明大学卫生福利研究所2001

硕士论文。

③(台)曾育裕：《医护法规》；五南图书出版公司；2004年7月第1版，第136～137页。

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

病患与医院进行协商或者与家属共同对抗医院等。

消费者文教基金会(简称“消基会”)历年来接受的关于医药问题的投诉都是占所有投诉的第二位，而

且得到大多数的患者的信任。根据调查，有42％的患

者家属在出现医疗纠纷后会选择“消基会”处理，虽然

目前“消基会”的服务仅仅限于帮助消费者进行医疗

鉴定、协助病患与医院进行协商、捍卫消费者权利等。①

台湾医疗改革基金会成立于2000年，自成立之

初就不断有医疗纠纷的患者求助，仅仅成立两年就受

理了307件医疗纠纷申诉。该会不对医疗纠纷个案提

供帮助．不介入个别的医疗纠纷处理，但是提供医疗

信息，改善医患关系中的信息不对称等，并编辑整理

了医疗纠纷处理手册，同时定期整理收到的书面申诉

材料，向涉及的医疗机构发放，并密切关注医疗机构的医疗质量问题等。②

六、我国目前诉讼外第三方医疗纠纷处理制度的实践

(一)人民调解委员会的调解解决

根据《人民调解委员会组织条例》规定，人民调解

委员会是调解民间纠纷的群众性组织，它不但可以根

据当事人的申请调解，也可以主动介入调解。按照最高

人民法院的司法解释，人民调解委员会达成的协议具

有合同的性质，双方当事人不得随意变更和解除，而且

只要协议符合合同的订立原则，协议就是有效的．人民

法院将予以确认。但是由于调解人员对医疗专业不了

解，很难介入医疗纠纷的处理，因此，虽然长期以来，人

民调解委员会在其他纠纷领域内发挥了很大的作用．

但是对于医疗纠纷这个特殊的领域一直难以涉足。但

是近期已经有些地方在这方面开始了大胆的尝试。

根据媒体报道，上海市已经成立了专门的医患纠

纷人民调解委员会。③这可能是中国第一家专门针对

医疗纠纷而成立的调解委员会。据悉，该调委会是由

政府出资成立的，调解员由律师、医师和退休的司法

人员组成，其启动程序需要双方一致同意，受理后在1周之内开始调解，1月内结案，可以多次调解．如果不

能接受调解结果的，可以随时终止。应该来说，这是我国努力探索建立非诉讼机制，促进医患和谐，力争将

矛盾化解在萌芽状态，解决在医疗第一线的重要进

步，将医患纠纷纳入人民调解委员会解决具有如下优

点：正规、调解不收费、方式快捷便利、社会公信力高、· 189 ·

协议书具有法律效力等特点，在解决医患纠纷时显示

出极强的优势，是一种理性解决争端的平台。而设置

专门的医患纠纷人民调解委员会之后由于引进专业的医务人员，调解专家对法律和医学知识的熟悉，有

利于弥补患者医疗信息不对称、法律常识不足等缺

陷．将会促进医疗纠纷向理性化、法制化的方向解决。

由于成立的时间较短．医疗纠纷经过人民调解委员会

解决的效果究竟如何，我们拭目以待。

(二)其他社会团体参与医疗纠纷的解决

2005年北京市政府下发文件，要求所属的医疗机

构的全部投保医疗责任保险，其后在公开招标中，中

国人民保险(财产)保险公司北京分公司和太平洋保

险公司北京分公司中标，由于北京市推行的医疗责任

保险要求保险公司第一时间到现场参与医疗纠纷的解决，在这种背景之下，北京市卫生局下属的北京市

卫生法研究会接受中保北京分公司的委托，成立了医

疗纠纷调解中心，全面参与了医疗纠纷的处理工作，从而开始了我国第一个由社会团体作为医疗纠纷处

理第三人的有益探索。

该中心的“调解员”由退休的法官、医师和律师组

成，实行24小时负责制，主要是接到患者投诉或者医

疗机构的保险报案之后，立刻赶到现场，同时努力把

纠纷尽量引导到医疗机构之外，从而保证了正常的医

疗秩序。由于在法律上和医学上都有专业人士的参

与，中心对医疗机构是否存在过错具有初步的认识，在经过调查后将结论上报给保险公司，然后直接由保

险公司理赔

根据该会自己发布的消息：2005年北京卫生法研

究会一共受理医疗纠纷500多件，已经结案的300多

件，最快的3个小时，最长的两个月结案，调解成功率

达到98％ ④

七、我国医疗纠纷诉讼外解决机制的构建

(一)现阶段仍然应该鼓励、引导医疗纠纷双方当

事人的“协商”

虽然严格意义的“诉讼外解决机制”是指在诉讼

外由第三方来解决纠纷，但是作为特殊的医疗纠纷，绝对不能忽视协商在化解纠纷中的积极作用。协商或

者和解不但使对抗在形式上、行为上，而且在纠纷当

事人的心理上都能够得到消融，而和解协议也更容易

让当事人得到履行，应该大力提倡和鼓励。前文已经

①(台)邱清华：《医疗纠纷的民间团体的角色—— 消基会》；载于《台湾医界》1994年第37卷第6期。

② 参见：台湾医疗改革基金会网站，http：／／www．thrf．org．tw／index．html。

③ 参见：上海青年报，2006年5月10日《医疗纠纷有了专门调委会》。

④ 修金来：《第三方化解医疗纠纷的探索》；载于《中国医院院长》20o6年第1期。

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提到，目前我国医疗纠纷大部分都通过协商解决的，但是出现暴力事件的纠纷，也都发生在这个阶段。可

见，医疗纠纷协商解决并不能取消，关键问题是如何

引导医疗纠纷的协商解决。虽然有学者认为，和解可

以消除纠纷，也常常排斥了本应介入的公权力机构的对相关责任人的追究，有违法治的精神。①但是，追究

责任人的行政和刑事法律责任，并不能阻碍我国医疗

纠纷的协商解决，前者是公法的调整范围，后者是私

法调整的范围，前者应该是公权力机关主动介入的事

情。笔者以为，应该主动创造宽松的法律环境来促进

医疗纠纷的协商解决，主要做法是：第一，从立法上明

确医疗纠纷和解和协商的程序要件、实质要件，明确

协议书的生效要件；第二，从行政上，加强对医疗机构

医疗纠纷协商解决的监督，如定期上报医疗纠纷情

况、医疗纠纷协议书等；第三，从司法上，要放宽对医

疗纠纷协议书的标准审查．严格和解后又重新诉讼的医疗纠纷案件的受案标准等等。

(二)增加社会公信力，培育中立、公平的医疗纠

纷诉讼外解决机制的“第三人”

任何诉讼外解决制度能否具有生命力，其关键在于“第三人”是否是真正中立的。从医疗纠纷的根源上

分析，医务人员与患者方面的信息不对称和不平衡．

从而使得患者自然处于一个弱势地位，所以要缓解医

疗纠纷，就必须要患者在对医疗事故的真相方面获得

平等的地位—— 最基本要做到“形式”上的平衡。譬

如，患者方面能够随时看到自己的病历等。真正查明

或者发现医疗纠纷的真相，需要真正的医学专家参

加，但是作为医务人员，是一个专业的技术群体，有能

力发现真相的人却来自于这个群体，因此其公正性自

然令外界怀疑，这正是令制度设计者感到两难的局

面。这种两难局面最早表现在我国1987年的《医疗事

故处理办法》中的医疗事故技术鉴定，当时医疗事故

技术鉴定是由卫生行政机关组织的，作为医疗机构的主管机关，其作出的鉴定结论自然不能对社会产生公

信力，虽然现在的医疗事故技术鉴定已经授权给各级

医学会，但是不难发现医学会的主管机关还是卫生行

政部门，而其中的各个鉴定人员都来自于各个医疗机

构，或多或少都可能存在着一定的利益关系。因此普

遍来看，世界上各个国家，凡是由卫生行政机关组织的仲裁、调解，都或多或少面临着信任危机，如日本医

师公会属下的医事调解委员会，就被患者看做是维护

医师权利的机构，从而不被患者接受。②

法律与医学杂志2006年第l3卷(第3期)

基于医疗纠纷这种无法克服的“专业性”，在制度

中排除医学人士的参与是不现实的，所以只能从程序

上保持其中立性。前文所提及的保险公司委托的“第三

人”其实并没有完全中立，而且其是依附于医疗责任保

险制度的，如果没有医疗责任保险，它就也无法继续存

在，所以笔者不主张全面开展这样的诉讼外调解制度。

(三)基于未来发展，应建立混合的“第三人”医疗

纠纷调解制度处理制度

目前我国的医疗纠纷调解制度，基本上就是卫生

行政机关的调解和人民调解委员会的调解两种，这两

种调解模式的前提都是“双方同意”，而且目前的医疗

纠纷调解成功率不高。而作为仲裁．范围仅仅限于商

事纠纷，医疗纠纷不被包含在内，但是仲裁制度的许

多优点可以为医疗纠纷处理模式参考。笔者以为，无

论是调解还是仲裁．关键问题在于能够为医疗纠纷的双方当事人提供一个便捷、快速、中立的纠纷解决管

道，能够及时发现纠纷的真相，所以名称并不重要。目

前我国有成熟的劳动纠纷仲裁制度，没有成熟的医疗

纠纷调解制度，但是从医疗纠纷较高的和解率来看，不适合仲裁，只能建立“仲裁化”的“医疗纠纷诉前调

解制度”。其特点如下：

l_医疗纠纷诉讼前强制调解。所有医疗纠纷案件，必

须在诉讼前经过医疗纠纷调解委员会的调解，调解不成的才能起诉到法院；调解成功并达成调解协议而当事人

又起诉的，人民法院仅仅审查调解书的法律效力。

2．成立医疗纠纷调解委员会。在管理和监督模式

上，不应该由卫生行政部门管理，应该交司法行政部

门管理，由卫生行政机关给予必要的帮助。

3．调解员的人选。调解员应该包括法律专家、医

学专家，也包括卫生行政官员和司法行政官员。在纠

纷个案处理方面，可以有两种模式：一种由委员会自

行选择调解员，应该保障必须有医疗纠纷所涉及主要

专业的医学专家参加，同时有法律专家参加：另外一

种模式是由当事人选择调解员，患方选择医学专家，医疗机构方选择法律专家。

4．建立调解员信息库。建立调解员的信息库，向

纠纷当事人公开调解员的资料。

5．实行收取少量费用或者不收取费用的调解制度。

调解制度的建立在于方便纠纷当事人的申诉途径，鼓

励纠纷的诉讼外解决，因此不能像医疗事故技术鉴定

医疗纠纷诉讼外解决机制比较研究 篇2

1患者安全及我国医疗纠纷诉讼外解决机制的研究现状

以患者安全为目标的医疗纠纷解决新思维日益受到世界各国的高度关注。 《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》指出: “患者安全处于新医改政策所要达成的长远目标之首位。”从患者安全视角思考和论证医疗纠纷诉讼外解决机制,藉以缓和或消弭医患关系之紧张冲突氛围,能够为建构有效可行之医疗纠纷化解机制的理论与实践提供一个独特的战略视角。

国际上,患者安全立法源于管理科学上的一个惊人发现: “绝大多数医疗差错并非由医务人员的个人过失所导致,而是由诱导人们犯错误或未能采取防止不良事件的错误的系统、流程和各种条件造成的”[2]。因此,患者安全事件最好的阻止办法是重新设计各级医疗保健系统或流程,使个人犯错更难,做对更易,以防患于未然[3]。这就需要摒弃侵权责任法强调行为人个人责任的传统思维定势,建立有利于患者安全的医疗纠纷解决机制。鉴于医疗伤害的社会影响日趋扩大,患者安全已受到世界卫生组织( WHO) 和欧美国家的高度关注,并形成了以促进“患者安全”为中心的医疗纠纷解决新思维: 大力促进医疗纠纷适用诉讼外解决模式,鼓励调解和早期提供解决方案的形成,适用较弹性的方式促进医患双方对话; 通过开展医疗责任制度替代方案的示范项目为受伤害患者提供迅速补偿; 通过信息反馈机制检讨、避免日后重复发生类似的医疗损害。

现今国内关于患者安全和医疗纠纷诉讼外解决机制有很多研究成果。其中, 医疗纠纷诉讼外解决机制的研究主要集中在认知医疗纠纷现状、分析其背后成因、探索可能的解决渠道方面,尚未发现集中或有意识地对如何利用医疗纠纷正面功能的研究,即缺乏足够的意识去挖掘这些纠纷所包含的信息来对纠纷化解机制进行有效的改进,从而实现对医患纠纷能量的转化使之成为促进患者安全的机会和力量[4]。患者安全的研究则主要围绕医疗安全管理和患者安全立法的角度展开,而从“患者安全”角度对医疗纠纷诉讼外解决机制的研究则不够系统和深入。 这种研究现状在现实中的具体表现可归纳如下: 一是协商功能的弱化,即协商机制中存在于医患之间不公开、不平等的资讯落差使医疗纠纷的化解困难重重; 二是缺乏从患者安全角度统一协调的相关制度配置,以利用医疗纠纷所包含信息来对纠纷化解机制进行必要的修正,达到从源头上控制医疗纠纷发生、保障患者安全的效果; 三是欠缺从根本上防范医疗差错、 化解医疗纠纷的法律制度和实施机制,如缺少侵权责任法框架下可替代的其他解决方案。

2我国医疗纠纷诉讼外解决机制的优化措施

目前我国医疗纠纷数量持续攀升,而医疗领域内诉讼机制在解决医患纠纷时往往表现乏力,有限的司法资源难以应对 “诉讼爆炸”下医患与日俱增的司法需求[5]。因此,如何结合医疗纠纷的自身特点,发展和完善医疗纠纷诉讼外解决机制: 一方面使医生从事危险工作时能本着医学良知担当责任,倡导医疗资讯和医疗行为透明化,另一方面让医患双方能在公平完善的纠纷解决体制下,迅速填补医疗无过失损害,以促进医患关系和谐,改善患者安全与医疗品质,乃是医患关系规范化、法治化之重要课题。

2. 1加强医疗纠纷诉讼外解决机制的制度保障

首先,引入公开揭露机制作为医疗纠纷和解及调解机制的优化策略。公开揭露机制( open disclosure) ,是指当医疗差错发生时,医疗机构和医务人员以开放、诚实态度与方式,向患者及家属揭露医疗事件和说明补救方式,并针对医疗差错、缺失进行调查与改善。从错误中学习,避免未来再度发生[6]。自1987年美国肯塔基州莱新顿市的退伍军人医学中心首次运用公开揭露机制成功协助医疗机构减少医疗纠纷的赔偿支出之后,其他邻近各国如英国、加拿大以及澳大利亚等其他国家纷纷效仿着手推动类似机制并已取得一定的实效[7]。我国应引入公开揭露机制作为创新医疗纠纷和解、调解解决机制的契机,推动公开揭露机制成为个别医疗机构内部的一种替代性解决方案,可作为我国医疗纠纷诉讼外解决机制中的一种院内协商模式。让医方以公开、透明的态度面对医疗差错确实存在的事实,向患者道歉并提供适度的补偿,同时从中学习如何面对医疗差错所造成的影响以及如何经由改善、预防再发生。其次,通过立法禁止医患双方私密和解和签订所谓的“保密条款”。在医疗纠纷和解与调解过程中的此种行为将妨碍医疗机构和医务人员从不良事件中学习,不利于重新设计医疗服务系统之诸种要素[8]。用法律手段去除这些“捂盖子”做法将有助于我国医疗纠纷的处理由秘密文化走向开放文化,有利于改善患者安全。再次,为了鼓励医生诚实面对医疗差错,应逐步推行允许医生和医疗机构的信息披露、道歉和表达遗憾的相关法律和制度,而他们的话语并不会在法庭上作为不利于他们的诉讼证据[9]。 以提供医患双方沟通对话之机会,使医生有机会详细说明医疗处置之过程,亦可使患方经过对话解答疑惑,协助其平复心情,最终提高和解与调解的成功概率。

2. 2鉴定程序先行且公布鉴定内容

医疗纠纷的最大争议焦点在于医疗伤害是否应由医方负责及可否获得合理的赔偿。因此,现阶段合理之医疗纠纷解决机制需要具有让多数人信服之责任厘清功能,医疗鉴定就有此重要功能。我们认为,医疗纠纷应采强制鉴定程序。即在调解程序中进行强制鉴定,并将鉴定工作交由专业医学会。主要理由有二: 其一, 强化调解效果。医疗纠纷问题在于事实真相难明,双方各执一词且观念落差悬殊,如果没有经过有效的专业意见判断, 双方在调解过程是很难达成合意,势必造成调解程序空转,浪费社会资源,徒然在现行被广泛运用的调解程序上叠床架屋。 调解过程先行鉴定程序,不只让双方当事人对于事实真相有初步认识,调整对案件的看法,从而选择有利自己的方式进行协商,调解成功的机率可能大幅增加。“德国医疗纠纷调解成功率高,就是因为将鉴定程序加入调解过程,透过鉴定结果的呈现,说服双方当事人合意调解”[10]。其二,实质上的纷争一次性解决。当专业鉴定意见出炉,虽然并非如仲裁般具有终局决定之效果,但不容否认的是,鉴定结果对于诉讼胜败具有关键性的影响。且从实务经验可知,不论采取民事或刑事诉讼,鉴定程序几乎都是不可避免的环节, 不如将鉴定程序提早于ADR运行,更可能让纠纷一次性解决。简单而言,既然终局解决医疗纠纷势必进行医疗鉴定,何妨让医疗鉴定在程序的最前端进行。

此外,不论调解结果如何,医学会在完成鉴定报告后,应将报告涉及个人隐私部分去除后公之于众以接受外部监督,经由不同意见之讨论反馈。如果涉及现行医疗准则不完善之处,医学会应研拟改进,重新制定符合科学及现况之医疗准则,并将之纳入医务人员继续教育之首要目标及提醒避免再次犯错。公布结果除了达到医疗准则之再次确认及修正外,也可以让外界了解现今医疗之局限,减少公众的过度期待,逐步降低医患间观念之落差,增进社会对医疗领域的认同,其教育意义实属重大。

2. 3确立医疗损害无过失补偿制度作为过错原则的补充

医疗责任能否像机动车与非机动车、 行人发生交通事故( 驾驶者) 责任一样而适用无过错原则? 回答是否定的,因为那样将不利于改善本已严峻的医疗安全形势。更加安全的医疗服务体系需要在不断纠正系统差错的过程中逐步建立。对是否有过错不加过问,无疑丧失了这一笔提高患者安全的宝贵财富。因此,我国医疗责任应当坚持过错原则为主,仅在不可避免的并发症等特殊情况下适用无过错原则[11]。无过失医疗损害是医疗机构和医务人员的医疗行为不存在过失却造成损害后果。就医师角度而言即“无过失者无责任”,并且就患方来说是既友善又迅速的补偿制度。医疗损害无过失补偿制度能够让医师在无后顾之忧的情况下诚实地提供患者安全事件的事实讯息,从而建立起一套完整的患者安全事件反馈系统,避免医师重复再犯,以提升医疗品质。 适用无过失补偿制度首先涉及到立法层面的问题,即在出资主体、筹资机制、组织构架、运行主体、补偿范围、补偿程序方面的制度设计会对相关主体的切身利益形成重大影响,应通过立法建立起能够调整政府、医疗机构、医务人员、患者及其他相关主体之间多方面关系的风险分担和补偿机制,确保无过失补偿机制的建立和运行都在法制轨道内规范进行。而且,基于社会连带理念,无过失补偿制度应定位为对遭受医疗损害的患者提供经济补偿的社会保障制度。在全社会范围内分担无过失医疗损害有利于实现对患者的充分救济。该制度的资金来源应涵盖尽可能广泛的群体,所以应建立无过失补偿基金、患者就诊医疗风险基金及商业性医疗意外保险等多项配套制度。

摘要：以患者安全为目标的医疗纠纷解决新思维日益受到世界各国的高度关注。从倡导引入医疗资讯和医疗行为透明化的公开揭露机制入手,在加强医疗纠纷诉讼外解决机制制度保障的同时,主张鉴定程序先行并对外公布鉴定内容,通过确立无过失补偿制度来分担医疗风险,以建立保障患者了解伤害事实的权益与维护医疗专业自主性、有效化解医疗纠纷的诉讼外解决机制。

关键词：患者安全,医疗纠纷,诉讼外解决机制

参考文献

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[10]范愉.非诉讼程序(ADR)教程[M].北京:中国人民大学出版社.2002:177.

关于医疗纠纷诉讼外解决机制分析 篇3

关键词：医疗纠纷；诉讼；解决机制

当今社会的发展，医疗纠纷问题已经成为现阶段急需解决的问题。当今的医疗纠纷不再是单纯的个体问题，而是影响社会稳定发展的民生问题。现阶段，医疗纠纷与普通的民事纠纷大不相同，就医疗纠纷而言，它除了要处理医患双方之间的普通的民事法律关系之外，还要对医务人员的诊疗进行确认，查看医疗过程中是否存在失误。但是，法官是无法判断医务人员在医疗过程中是否存在失误，因为法官不具有专业的医学知识与技能，这就需要建立一种新型的纠纷解决组织或机构，以能够更好的解决医疗纠纷。

一、医疗纠纷诉讼外解决机制的涵义分析

医疗纠纷诉讼外解决机制的涵义并不是单纯的定义，这里我们从医疗纠纷和医疗纠纷诉讼外解决机制两层涵义进行分析。

（一）医疗纠纷分析

早在上古时期就已经存在医病救人，救死扶伤的说法，可见医疗的历史比较久远并且重要。由于医疗关乎人民的生命健康，如若医疗过程中有一点的失误或者差错，都很有可能引起难以面对的舆论压力，如今已经是信息与媒体时代，如果医疗过程中出现了差错，媒体及患者家属都会在很短的时间内将其传播开来，虽然这有利于保护一些弱势群体的合法权益，使他们得到合理的经济赔偿。但是，也有可能出现媒体报道偏向于保护弱势群体现象，因为媒体并没有完全的掌握医疗事故发生的全过程。显然，如果不及时处理好医疗纠纷，对患者和医院都会产生不利的影响。

目前，我国政府为了能及时有效的处理医疗纠纷，政府先后颁布了《医疗事故处理办法》和《医疗事故处理条例》。随后，为配合我国政府能够更好的解决医疗纠纷事故，最高人民法院先后出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于参照（医疗事故条例）审理医疗纠纷民事案的通知》，这些条例的出台为患者的合法权益得到保障奠定了基础。对于医疗纠纷的涵义，曾经有很多学者依据对医疗事故的研究，来定义医疗纠纷，但是他们所研究的角度不同，在学术界就产生了很多医疗纠纷的概念。例如，曾经有学者认为医疗纠纷的涵义为：“医院与患者之间对诊疗、治疗和护理的性质、效果及病情之间的因果关系认识存在分歧，患者认为不良医疗行为对健康造成损害，要求追究院方责任并对损害进行赔偿。”基本来看，这确切表达了医疗纠纷的涵义。但是，医疗纠纷并不是以要求追究医方责任而存在。所以，目前，完全精确的医疗纠纷涵义还未被确定出来。

（二）医疗纠纷诉讼外解决机制分析

据了解，诉讼外解决机制又被称为非诉讼解决机制或者替代性纠纷解决方式。简单分析，替代性纠纷解决方式是多种诉讼外解决方式的统称。据了解，美国开始非诉讼纠纷解决方式在司法实践中的使用是于：20实际70年代美国创立新的纠纷解决方式——法院附设调节程序纠纷解决方式开始的。虽然此时的非诉讼纠纷解决方式并没有完全的被认同，但是，随后的“非诉讼解决机制运动”之后，非诉讼纠纷解决方式逐步的被认同并实施。

二、医疗纠纷诉讼外解决机制的特点分析

可见，医疗纠纷诉讼外解决机制可以及时有效的解决医院与患者的纠纷问题，保护患者的合法权益不受侵害，也能一定程度上维护医院的形象。医疗纠纷诉讼外解决机制除了有以上的特点以外，还具有综合性、可选性、高效性、平和性与非对抗性。这里主要对综合性与高效性着两大特征进行分析。

（一）综合性

对医疗纠紛的解决方式并不是单一的，也不是只能采取一种或某种解决方式。它是民事诉讼之外的多种非诉讼方式的总称，一般常用方式有：当事人和解，调节、仲裁等非诉讼解决方式。所以，当医疗机构与患者或亲属之间产生矛盾纠纷时，双方既可以选择自行和解方式也可以选择仲裁的方式来解决纠纷。双方也可在分歧较小的情况下，进行谈判协商，约定医疗事故部分采取仲裁的方式解决，而损害赔偿方面可以采用调节的方式解决。

（二）高效性

医疗纠纷诉讼外解决机制既能保护患者的合法权益不受侵害并能维护医院的形象，尽可能及时有效的解决两者之间的纠纷，具有高效性。事实上，在这一特征基础上，还包括灵活性和开放性。医疗纠纷诉讼外解决机制在解决民事纠纷的时候，也可以采取比较灵活的方式，可省略很多不必要的程序，具有极强的灵活性和开放性。

三、总结

据了解，目前世界各国都会采取非诉讼纠纷解决机制来解决医疗纠纷问题。我国也已经使用非诉讼解决机制来解决这一问题，并且非诉讼解决机制一般被认为是医疗纠纷诉讼外解决机制。诉讼外解决机制自20世纪六十年代在美国被建立，至今日，已经成为各国解决纠纷的方式之一。由于，诉讼外解决机制具有灵活性、简单性、高效性以及平和性、非对抗性、低成本等优点，已经各国逐渐引用在医疗解决中。医疗纠纷诉讼外解决机制的建立，对我国的发展具有重要意义。

参考文献：

[1]唐春燕.论我国医疗纠纷调解制度的构建[J].现代医院管理，2006（04）.

[2]杨练武.关于设立医疗纠纷仲裁机制的几个问题[J].中国医学伦理学，2003（03）.

保险纠纷仲裁与诉讼的比较 篇4

------保险合同纠纷争议解决方式的比较

关键词：责任保险、仲裁条款、诉讼、二审、专业性

目前，我国绝大部分地区包括青岛地区的各类保险公司在选择保险纠纷解决方式的问题上，大多倾向于诉讼的方式。虽然，在保险条款中往往对纠纷解决方式作出“或仲裁或诉讼”的选择式条款，但因其不具有仲裁上的明确指向性，一般不会产生仲裁的效力。本文尝试通过对仲裁这一纠纷解决方式与诉讼在保险合同纠纷中的优劣性比较，试图为保险公司在纠纷解决机制上的选择提出一些浅显的建议。

在分析仲裁与诉讼的优劣性之前，笔者首先要排除机动车强制责任险的仲裁可能。这并非是因为责任险不属于仲裁的范围，而是在于青岛市中院的司法审判意见以及当前道路交通事故人身损害赔偿的处理方式，均跨越了合同相对性的理论，将保险公司作为类比“侵权人”的地位出现在诉讼当中。这就决定了保险公司在机动车强制责任险的范畴内，选择仲裁作为争议解决方式不具有现实的意义。因此，本文的讨论，不包括机动车强制责任险的范畴。

所谓仲裁是指纠纷的双方在纠纷发生前或发生后达成协议, 自愿将争议提交仲裁机构做出裁决, 双方有义务执行裁决的一种解决争议的方法。在国外，由于仲裁具有的专业性、一裁终局性等特点，已经逐步代替诉讼作为解决经济类型纠纷乃至保险纠纷最为常用和

便捷的争议处理方式。但由于我国司法制度建设及法制观念等多种因素，仲裁在争议解决领域具体至保险方面还是处于萌芽的起步阶段。本文结合仲裁与保险的诸多特点，就仲裁与诉讼在解决保险争议上的优劣，做出以下说明。

笔者首先认为仲裁在保险合同领域推广适用，比司法涉诉具有以下优势：

第一，仲裁的“一裁终局”特性可以大大的缩短保险理赔的周期，为保险快速结案创造有利的条件。

仲裁与诉讼的第一大区别就在于其“一裁终局”的特性。《中华人民共和国仲裁法》第九条规定“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”保险纠纷适用仲裁解决方式就可以为公司在合规、理赔等环节上缩短办公周期，避免了二次涉诉的可能性，对公司经营成本等诸多方面都存在有利的因素。

第二，仲裁的作为保险纠纷的解决机制，可以降低“同事不同判”的法律问题及保险判决水平低下、保险判决指导意见朝令夕改等审判实践问题的发生机率。

保险合同纠纷在诉讼中的解决往往因为民事诉讼法地域管辖的特点，在审判实践中涉及诸多的法院。以青岛地区为例，七区五市的基层法院对保险合同纠纷一般都具有管辖权。但由于我国司法梯队建设落后、基层法官法官素质低下等社会因素，保险合同纠纷的主审法官往往对保险合同的性质乃至保险合同的基本定义都欠缺一定的认

识。最终导致保险合同审判案件样式的层出不穷。一些一审案件往往将保险公司的合法权益视若无睹而错判百出，致使保险公司不得不在二审中寻求保护并陷入到案件拖沓的麻烦中来。更有甚者，一旦二审法院在领导人员、审判人员岗位上的调整往往会产生办案人员在保险合同上法律价值观念的不同，从而让保险公司在同一类型案件上的应诉都无所适从。而仲裁具有的大地域性的特点，会很好的解决这一问题。以青岛地区为例，仲裁的机构只有青岛仲裁委员会，机构的单一性及人员的统一性，可以为仲裁解决保险合同纠纷提供更加规范、便捷的条件。

第三，仲裁的组织特性，更有利于合理、合法解决当事人之间的保险争议，不公开审理的特点也有利于维护商业秘密及一些当事人的个人隐私。

仲裁员的选择一般为该领域的专家。以保险纠纷为例，专家办案就决定主持仲裁程序的仲裁员必须是在保险领域具有较高的专业水平和道德水平的专家、学者。仲裁员的选择，也不会是当事人双方中任何一方的单方选择，而是当事人双方合意的体现。仲裁程序中，仲裁庭可以最大限度的保护当事人充分表达自己对纠纷的看法及建议。当事人的合法、正确的意见均会在仲裁书中予以采纳和体现。双方对抗的对话，完全可以视为产生真理及解决纠纷的过程。

同时，不公开审理又可以维护双方的声誉，保护双方的商业秘密，有利于纠纷的尽快解决。

第四，仲裁的大量适用，可以在一定程度上降低案件争议的风险，有利于降低保险公司的运营成本。

仲裁与诉讼的一个重要区别在于仲裁的收费较诉讼要高。以同为标的10000元的案件为例，诉讼的案件受理费为50元，而仲裁的收费为615元。并且随着标的数额的增长，其差距会越发的明显。这就会在一定程度上让被保险人选择解决争议时多一份应有的慎重和思考。极大地降低了部分当事人乱诉的可能性。对公司运营成本的控制、结案周期的缩短，都有一定的帮助。

综上，保险作为经济活动的特点与仲裁解决方式是存在一定的契合性的。但是笔者也认为仲裁在处理纠纷的实践中具有一些不可忽视的劣势，具体表现为：

第一，仲裁解决方式对仲裁员的要求较高、也会对保险公司保险争议案件的处理带来一定的风险。

在分析仲裁“一裁终局”优势的同时，也应该看到一裁终局的仲裁原则对仲裁员的法学素养、保险知识、道德素质都有较高的要求。根据仲裁法的规定，仲裁裁决的撤销需要满足极为严格的条件。比照青岛地区的仲裁实践中，仲裁裁决被中院撤销的判例鲜有耳闻。这就使仲裁裁决具有相当强的确定力及执行力。一旦仲裁员在保险条款、保险性质的认识与保险公司存在分歧，其产生的仲裁后果往往不可逆转。因此，保险公司在考虑仲裁解决纠纷的时候，就应当在仲裁员的选择上以及对保险人的明确说明义务、免责条款的认定等一系列保险事实认定标准统一性等问题上，予以一定的关注和考虑。

另外，处理保险纠纷的仲裁员往往是在各个保险公司中具有一定的职务的保险企业员工。为了消除保险企业相互之间由于业务竞争而对仲裁产生的顾虑, 建议仲裁机构对保险合同纠纷的仲裁一是聘请当地保险同业公会的专家为顾问, 取得支持和配合。二是聘请一些在非保险企业供职的社会各界保险专业的学者及熟悉保险专业知识的法官、律师为保险仲裁员。三是在各保险企业聘请的仲裁员中可实行本公司案件回避或各保险公司之间进行交叉办案制度。

第二，仲裁作为保险纠纷的解决方式，不具有普遍的认同感，引入仲裁条款可能引起被保险人的不满和疑虑。

这几年，仲裁作为纠纷解决方式在我们国家有着飞跃似的发展，尤其是中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、上海仲裁委员会甚至具有一定的世界影响力。但我们也要看到，仲裁作为争议解决方式在一般公民的思维方式上往往予以忽视。相对于法院而言，仲裁在大众心目中的公信力、认同感等综合方面上明显无法与之相比。保险公司引入仲裁作为纠纷解决唯一方式，可能会引起被保险人对保险公司的疑虑和反感。因此，应加大对保险仲裁的宣传力度并及时对特别约定条款予以释明和确认。在订立具体保险合同时, 如选择仲裁的, 则应载明具体的仲裁机构名称。当地有仲裁机构的地区, 在印刷保险合同单证上也可直接载明当地的仲裁委员会名称。

第三，仲裁机构是否能及时消化大量的争议案件，有待商榷及观察。

随着国家经济社会的发展，保险的涉及领域逐渐加宽。单单一个机动车车辆商业险，就存在第三者责任险、车损险、自燃险、盗抢险

等各个类别的保险。其保险合同的纠纷产生率不可谓不高。因此，大量的案件集中在仲裁解决，未必会对案件周期缩短产生有益的影响。建议对保险合同的争议解决进行地域性区别，在青岛地区相对法官办案水平较高、结案率较高的地区选择法院，而对一些地区的保险合同纠纷解决选择仲裁。

通过以上的比较，笔者认为选择仲裁作为保险纠纷的解决方式相对于诉讼而言对保险公司更为有利。而且在保险合同中规范仲裁条款，推行仲裁制度也是经济全球化的必然趋势。适当的予以取舍，从长远意义上更符合保险公司的发展需要。以上便是笔者的一些浅见，希望为公司的发展有所益助。

医疗纠纷诉讼外解决机制比较研究 篇5

一、相同点

1.两者都有解决纠纷和保障权利的目的WTO争端解决机制的基础法律文件DSU是WTO的成员国为了解决日益频繁的贸易往来中产生的纠纷而妥协的产物，所以它首要的目的是通过法律程序解决个别成员的争端。其次，根据DSU第3条第3款[5]，我们可以知道WTO争端解决机制还有实现成员相互间权利和义务，以维护法律秩序和WTO自身的目的。

虽然我国学界对民事诉讼制度的目的目前没有一致的见解，但是普遍都认为民事诉讼制度有解决纠纷和保护民事权益的目的。“一方面，国家设置民事诉讼制度是为了实现其社会统治职能，即通过对民事纠纷的解决实现社会秩序正常化。另一方面，民事纠纷是因民事权益不明引起的，不对民事权益加以归属上的明确，则无法解决纠纷；使个人意志下的权益符合国家意志下的权益并加以保护是国家的责任。”

当然，两者的解决纠纷和保障权利的目的并不是完全重合的。前者指的是贸易纠纷和自由贸易的权利；后者指的是民事纠纷和民事权利。这在后面的不同点中将有更详细论述。

2、两者都是一套解决争端的体制

总体来说，两者都是一套解决争端的程序规则。他们都有规定了自己的管辖范围、审理程序、上诉程序、执行程序、争议的审理组织等。两者都是实行两审终审制，规定了严格的工作程序和各个阶段的时间限制。譬如，《民事诉讼法》，第一百一十二条规定：“人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人。”第一百三十五条规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。”同理，DSU中也有相应的规定。DSU中的第四条第七款规定：“如在收到磋商请求之日起60天内，磋商未能解决争端，则起诉方可请求设立专家组。”DSU第十二条第八款规定：“专家组进行审查的期限，即自专家组组成和职权范围议定之日起至最终报告提交争端各方之日止，一般不应超过6个月。”

二、两者的联系

前者作为国际争端解决机制，后者作为国内民事审判机制，他们之间是相互影响，互相联系的，并不是截然分开的。在程序上表现为：根据WTO规则，成员域内法院在审理贸易争端时，无须等待WTO争端解决机构（DSB）就诉讼作出裁决，WTO的案件裁决对成员域内法院无直接约束力，DSB的裁决充其量对成员域内法院仅具说服力，成员域内法院亦无义务就案件争议或法律问题提请DSB个案裁决作出指示。但是，为避免相互矛盾的裁决，成员域内法院在诉讼中可能需要（但无义务）中止诉讼等待DSB的裁决作出后再行最终裁决，或者对DSB的相关裁决给予适当的考虑。DSB个案裁决对法院诉讼有着实际的影响，但一般而言是间接的，不具有法定约束力。

三、两者的不同点

1、性质不同

WTO争端解决机制是国际公法的范畴，其基础法律文件DSU本质上是WTO成员国缔结的解决争端的多边条约。条约按参加缔结方的人数多少，可分为多边条约和双边条约。顾名思义，多边条约就是由多个当事方所缔结的条约。国际法委员会起草的一个临时草案曾经将“条约”定义为：“两个或两个以上国家或其他国际法主体间所缔结而以国际法为准之任何国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互之文书内，亦不论其特定名称为何（如条约、公约、议定书、宪章、规约、文件、宣言、教廷条约、换文、协议记录、协议备忘录、临时协议或其他任何名称。”]而根据“条约对第三方无损益”这一格言，一般情况下条约不能约束第三方。条约只能依“条约必须信守”的原则约束缔约方，且条约可以保留、退出、终止等。具体将来就是，WTO争端解决机制只能约束WTO成员国。

民事诉讼制度是国内程序法的范畴，其核心法律文件《民事诉讼法》本质上是由国家强制力保障实施的制定法。根据《民事诉讼法》第四条和第五条知道，凡是在中华人民共和国领域内进行民事诉讼的公民、法人都必须适用中国的民事诉讼制度民事诉讼法不允许当事人通过协议排除适用，也不允许当事人选择适用或有所保留。

2、两者目的不尽相同

WTO争端解决机制的虽然和民事诉讼制度一样都有解决纠纷的目的，但是DSU明确青睐各方协商同意的解决方法，以此表明了以政治方式解决贸易争端的可能性。对世界贸易秩序的争端解决历史上发挥过重要作用的政治因素，在DSU第5条提到了斡旋、调解和调停，而且还进一步将事先的磋商作为争端解决的强制性前置程序。其实WTO争端解决机制的根本目的在于保证使争端得到积极解决。而民事诉讼制度的根本目的在于维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。民事诉讼制度更强调社会秩序的维护，而不只是当事人争议的积极有效解决，当事人争议的解决要在维护社会秩序的前提下进行。民事诉讼中，虽然是平等主体之间的纠纷，但是也收到更多的国家强制力的影响。

WTO争端解决机制中还有一项重要的目标是：维护WTO成员的权利与义务，即争端解决机构在解决争端、做出裁决时，不能增加或减少成员方的权利与义务。这与民事诉讼制度的保护当事人诉讼权利，保障当事人民事权益的目的是不完全相同点。民事诉讼制度中的维护当事人权利，强调的是被害人的诉讼权利和民事权利不受侵害的权利，而WTO争端解决机制中强调的是维护WTO所有成员的权利和义务。WTO各种有关的争端解决办法都不能取消或损害WTO成员的利益或妨碍WTO目标的实现。但是，在民事诉讼中，为了保护被害人的权利得到救济以及惩罚侵害人，法院可以判决减损侵害人的权利来给被害人补偿。

3.两者的原则不同

DSU确立的WTO争端解决机制的基本原则有：磋商原则，斡旋、调停、调解和仲裁原则，否定式协商一致原则，授权救济原则，法定时限原则，保护发展中国家利益原则。

民事诉讼制度确立的基本原则有：当事人诉讼权利平等原则、同等原则与对等原则、法院调解自愿与合法原则、辩论原则、处分原则、检察监督原则。

WTO争端解决机制中的“磋商原则”和民事诉讼中的“调解原则”并不相同。前者是争端解决的必经程序，后者并不是必须的程序。“斡旋、调停、调解”国际公法的概念，是政治的解决方法，这与民事诉讼制度是明显不相容的。“仲裁”是与民事诉讼并行的制度，国内中“仲裁条款”有排除法院管辖的效果，这与WTO争端解决机制兼容“仲裁”解决方式也是明显不同的。“协商一致”是国际关系中常用的手段，但是在国内的民事诉讼制度中没有此规定。民事诉讼制度中，执行机关只能是法院，当事人不能单方面采取救济，DSU中的“授权救济”只是没有强制执行机关的无奈之举而已。

4、两者的管辖范围不同

根据DSU第1条的规定，WTO争端解决机制的管辖范围包括涉及以下协定的争端：《关于建立世界贸易组织的协定》、附件一中的多边贸易协定、附件四规定的诸边贸易协议等而根据民事诉讼法第三条，民事诉讼制度适用的范围是因财产关系和人身关系提起的民

5、争端解决机构的性质和作用不同

WTO争端解决机制中虽然设有专门的争端解决机构DSB，但DSB的主要职能是负责管理这些规则和程序及适用协定的磋商和争端解决规定。DSB不具有裁决的职能，但它有权设立专家组或上诉机构来裁决具体的争端。专家组和上诉机构的裁决报告都必须由DSB审议通过。（虽然DSU中采用“否定式协商一致”后，实际上相当于准自动通过程序，但其裁决的结果仍然不能独立生效）民事诉讼制度中，民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院是

民事争议的解决机构，其可以行使审判权，而不是仅仅进行组织管理。当然具体的审判工作是由审判组织来进行的，审判组织既可以是合议庭也可以是审判员一人独任审理。在上诉审中，由合议庭审理。审判组织并不是独立的机构而是一个临时的审判人员组合而已，但是WTO争端解决机制中的上诉机构是一个常设机构，由七人组成。民事诉讼制度中，法官是独立审判的，法官个人或合议庭作出的裁决无须任何专门机构人员审议，也不受行政机关、社会团体和个人的干涉，经过一定的期间，如无人上诉其裁决则自动生效。

五、其他不同点与WTO争端解决机制中的特色制度

WTO争端解决机制中有几个颇有特色的制度，如中期评审程序，听证会制度，非违反之诉，法庭之友制度等等。其中法庭之友制度引起了很大争议。该制度在DSU中缺乏明确的法律依据，它是以个案为标志的。实践中，专家组接受“法庭之友”报告所依据的是DSU第13 条第1 款、第2 款，而上诉机构接受该报告所依据的是DSU第13 条、第17条第9 款和《工作程序》第16 条第1 款。“法庭之友”中大部分是非政府组织，一些非政府组织关注的环境保护、劳工、人权等问题，都是发展中国家较为敏感的，不愿在WTO 中解决的问题，为此“法庭之友”制度遭到很多发展中国的攻击。但是，也有越来越多的人认识到其价值。

医疗纠纷诉讼外解决机制比较研究 篇6

1 ODR的概述

1.1 ODR的概念

ODR是ADR (“Aternative DisputeResolution”的简称, 可直译为“替代性争端解决方式”, 也称为“非诉争端解决机制”, 是除了诉讼之外的各种解决争议的方法的统称) 随着电子商务的发展而扩大到网络空间的运用, 可以翻译成在线非诉讼性纠纷解决方式。在此机制中, 当事人通过电脑在因特网上将争议提交网上仲裁, 最后又从网上获得裁决。换言之, 网络科技的发展与ADR相结合衍生出了ODR (在线纠纷解决机制) 。ODR是指涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人, 解决企业与消费者间因电子商务契约所生争执的所有方式, 它是从ADR演化而来的一种机制。笔者认为的网上非诉讼纠纷解决机制就是借助网络这一特殊技术手段, 采用已有的替代性非诉讼性纠纷解决方式来解决纠纷的一种机制。

1.2 ODR的特点

与传统ADR相比, ODR解决纠纷方面更灵活、更便捷, 这是由其固有的一些特性所决定的。它具有全新的特点:

1) 通过网络建立解决机制。ODR程序的发动以及运作都是通过网络进行的。传统的ADR需要当事双方面对面的方式以求获得争端之解决。而网上非诉讼性解决机制则不受地理与时空因素的束缚, 可以使当事人进行虚拟的协商, 当事人不必遵循严格的诉讼程序和时效规则, 节省了解决争端的费用与时间。

2) 解决规则灵活。ODR超脱了法院的管辖权以及法律的条条框框;在实践中, 用户可以根据不同需要从各个网站形成的网络法则中选择适用, 并有权自主决定进入或退出网上非诉讼纠纷解决程序以及是否接受该规则的约束, 这些都充分体现了ODR规则的灵活性。

3) 解决信息机密。ODR在争端未解决之前, 不公布各方当事人解决争端的建议, 以确保当事人的隐私得到严格保护;ODR采用先进的数据加密和解密系统, 使信息的加密性得到良好保护。

4) 解决协议非强制。ODR达成的协议一般不具法律约束力, 除非当事人另有约定。ODR程序的启动也不能阻止当事方寻求法院诉讼的途径以解决纠纷。

总之, ODR的最大优点就在于高效, 这恐怕也是唯一能适应电子商务发展和未来网络更加发达情况下应对大量纠纷案件的有效的非诉讼性纠纷解决方式。

1.3 ODR的运行

ODR的运行模式主要有两种:

1) 自助式ODR模式, 也称为不公开报价和请求的处理模式。该模式在解决纠纷时不需要仲裁员或调解员的参与, 往往通过一种计算机程序自动化地处理, 在程序进行中, 双方的报价和请求对另一方都是不公开的。这种模式一般只涉及到当事人双方对价款的非诉讼性纠纷, 不对具体责任进行划分。它处理的纠纷相对较简单, 能够较好地发挥方便快捷的特点, 并有较高的成功率。

2) 交互式ODR模式, 又称在线ODR模式。这种模式实际上是运用现代的网络技术, 如聊天室、视频会议等, 营造一个虚拟的调解或仲裁的场所环境, 把离线状态下ADR的服务运用到网络环境下, 解决非诉讼性纠纷。该模式常具有案件管理程序, 可以让当事人很方便地进行提交纠纷事宜、追踪纠纷处理进展、与调解员或者仲裁员以及其他当事人进行交流等活动。但仲裁员或调解员参与时, 要求调解则要收取一定的费用。

2 ODR存在的问题

因为ODR本身具有特殊性, 除具有非诉讼纠纷解决机制所具有的缺点外, 还存在以下一些问题。

2.1 网络技术问题

网上非诉讼纠纷解决是建立在高度技术化的基础之上的纠纷解决机制, 影响ODR发展的技术主要有:交易安全和消费者隐私的技术, 如加密技术、数字签名、认证技术等;网络通讯技术如各种网络通话技术、网络视频在线技术等;提供多样化的网上非诉讼纠纷解决程序的技术等;互联网环境和系统协同性的技术。必须有不断创新的科技, 才能为ODR的发展提供便利高效、公正多样的途径。

目前, 国内为ODR提供支持的技术资源并不先进。在基础研究与开发领域, 具有知识产权的基础或核心技术多由世界上基本处于垄断地位的研发机构或IT厂商所拥有;在应用开发或产品生产领域, 目前只完成组装和属地化的应用开发的工作在我国发包;在系统建设和应用领域, 国内厂商的产品只占有细节辅助的地位;在网络增值和增值服务领域, 随着我过对外开放程度的日益提高, 外资将有可能在互联网多个领域占有优势。因此, 在这种技术背景下, 我国业界如何加强与ODR配套的网络技术, 是关系到我国建立ODR的重要问题。

2.2 当事人安全性和调解保密性问题

建立网上信任资源, 增强消费者信心, 是发展ODR的重要方面。而要构筑网上的信任资源, 增强消费者的信心, 我们必须建立一个具有公正性、便捷性、合理性的纠纷解决渠道。但现实是社会对ODR认识不足, 或构建机制不完善。目前, 提供网络纠纷解决机制的网站如“域名纠纷服务中心”, 少之又少。在笔者所了解的BTB, BTC, CTC等类型的电子商务网站中, 几乎都没有提供网络环境下有效解决纠纷的方法和途径, 少数提供的网站也十分不完善, 像“淘宝网”在网上解决纠纷复杂, 不如直接通过传统的方式如电话直接联系客服解决。

2.3 地域性限制问题

显然ODR在解决跨国界纠纷中会遇到文化冲突、语言困难、意识形态等的困难。

如果不能很好的解决这些困难就不能达到ODR最好的效果, 此外消费者会对外国的ODR存在怀疑, 毕竟对国际环境的不熟悉会使消费者放弃运用ODR机制解决自己的贸易纠纷。

2.4 法律和制度问题

法律的因素主要有:国内法律对ODR这种纠纷解决模式的承认及法律支持。ODR是否应该建立, 以及如何设立标准保障ODR的公正和效率, 防止ODR中可能发生的各种不规范和欺诈等都是要解决的方面。

制度上的障碍表现在:我国现行司法体制能否承认ODR机制。虽然人民调解委员会在法律上定位是群众性自治组织, 但它仍受人民法院、当地政府和民事诉讼法的指导。为了ODR机制能够顺利运行, 它需要跨越国家权力的障碍, 转移到市场为主导。我国电子商务以政府为主导的倾向, 发展还不是十分规范。ODR需要靠每个人的自律规范和建立市场信任资源。

3 ODR的完善建议

目前, 我国上网人数已经位居世界第一位。随着因特网的发展和电子商务等活动的兴起, 许多购物和交易网站建立, 大量的网上纠纷接踵而至, 而相应网站解决纠纷的能力明显不足, 网络安全、消费者的保护、法律环境以及网络纠纷的解决机制等问题已成为影响我国电子商务进一步发展的关键。针对网上纠纷所带来的问题, 必然需要一种可以有效降低纠纷解决成本, 一天24小时一周7天随时可以进行的, 没有时间和距离限制的网上纠纷非诉讼解决机制。建立科学、合理、有效的矛盾纠纷解决机制, 使矛盾化解在萌芽状态, 以最适合的方式及时解决纠纷, 才能实现社会和谐。在这个方面, 给人们网上提出问题、发表见解、解决问题的空间, 并配合以ODR的成型, 将会有效地缓解社会矛盾。

3.1 更新理念, 摒弃“诉讼全能主义”, 树立多元化解决纠纷的观念

给民众提供多元化的机制、让当事人自由选择纠纷解决途径, 是法治国家和政府理应尽到的职责, 不能仅仅强调国家权力及其一元化和司法的垄断。可以说, 多元化理念应该是建构多元化纠纷解决机制的最重要的价值观, 它不仅要正面支持纠纷解决方式存在的合理性和价值, 而且也要主张在现代社会扩大自治和自律的空间, 以克服法治的局限性。

3.2 多方合作, 推动ODR的完善, 尤其是尽快发展ODR性质的服务网站

企业应积极探索和实践, 通过各种途径, 采取一切可以利用的技术手段, 解决与消费者的纠纷, 建立电子商务企业的信用资源。政府、民间机构等要充分认识网络环境中, 保护消费者权益的重要性, 积极推动ODR的建立和发展, 推动ODR标准和规范的建立。

目前我国的电子商务网站已有了投诉服务、用户反馈评估机制, 但机制不成熟很难对用户的权益起到真正的保障作用。应尽快建立能够提供简便快捷的ODR服务的网站, 或在现有网站中增加这项服务。学术机构特别是法律界应该成立一些研究小组, 先以一些条件较为成熟的网站为依托, 进行ODR的实验, 收集数据, 测算出在线纠纷的发生率、投诉率, 被投诉方对争端解决程序的参加率, 以及争端解决的成功率。同时我国的纠纷解决机制要与世界接轨, 借鉴发达国家的经验和技术, 与外国企业、政府和民间机构加强合作。

3.3 建立以企业和消费者为主体, 市场为主导的机制, 政府提供政策支持并积极推动的相应规范

ODR运行机制建立在网络信任机制规范的基础上, 只有通过个人自律、行业规范自律、企业诚信自律多方面的措施, 才能避开网上纠纷处理中的适用范围、选择合适法律等一系列目前尚需进一步探讨改善的问题。为此, 参与网上交易的多方应该规范自己, 共同完善发展ODR。

政府在发展和推动ODR上首先要给予政策上的支持, 同时要推动ODR自身标准的建立。比如对ODR网站的主体资格进行规范、采取积极措施培训事务能力强的调解员和仲裁员, 对ODR网站违法行为的惩处、ODR的收费标准如何确立等。

3.4 进行法律和相关体制的改革, 真正促进ODR的发展

在司法体制之外, 我国应大力发展非诉讼纠纷解决机制, 并努力增强这些机制的制度化水平。通过不同层次的发展并结合不同地区, 不同级别的情况, 制定我国ODR的发展规划。通过国家指导, 社会参与的方式给我国的ODR发展注入新鲜活力, 真正促进ODR的发展。

摘要：随着网络和电子商务的发展, 人们的生活和网络结合得更加紧密, 由此也产生了新的纠纷和纠纷解决方式。电子网络技术与ADR相结合出现了在线纠纷解决机制。试从ODR的概念、特点和运行入手, 指出ODR存在的不足, 针对ODR的完善提出一些建议。

关键词：ADR,解决机制,ODR,完善

参考文献

[1]范愉.非诉讼程序 (ADR) 教程[M].北京:中国人民大学出版社, 2002.

[2]刘勇华.美国ADR程序对我国的启示[J].甘肃政法成人教育学院学报, 2001 (7) .

[3]齐树洁.民事司法改革研究[M].福建:厦门大学出版社, 2002.

医疗纠纷诉讼外解决机制比较研究 篇7

关键词:公司劳动纠纷;诉讼外解决;效果

中图分类号:D92 文献标志码:A文章编号:1002—2589(2010)14—0107—02

一、公司劳动纠纷及纠纷解决方式

(一)公司劳动纠纷的含义和特点

简单的讲,公司的经营离不开人的因素,因此劳动者与所在公司之间在劳动过程中发生的关系就是公司劳动关系。笔者认为,这一关系存在以下特点:第一,是以资方为主导的不平衡的劳动关系。公司一方相比较劳动者个人而言拥有更多的资源,因而也就自然的处于强势的一方,使得劳动者处于事实上的不平等地位之上。第二,冲突与合作并存的劳动关系。冲突体现为:员工追求最大化的工资;而公司追求最大化的利润。合作体现为:公司的利润要由员工来创造;而员工要有工作才能生存,没了公司,员工也无法维系生活。仅就公司与员工关系而言,“传统法律认为,公司的员工仅仅就是那些被公司雇佣来完成某种雇佣工作的劳动者,他们同所在的公司签订劳动契约,承诺为公司完成其雇佣范围内的工作,取得该劳动契约所规定的报酬。因此,公司董事会在代表公司做出某种决定的时候无需考虑公司雇员的利益,因为公司雇员的利益仅仅由公司与雇员所签订的契约所规定,在雇佣契约所规定的利益之外,公司雇员对公司不享有更多的利益。”[1]

而20世纪中后期开始,人们越来越不认同该种观点。人们意识到雇员在现代公司中的地位和作用日益重要,拥有知识和技能的雇员才是公司竞争致胜的关键,甚至是致胜的决定性因素。因此,公司雇员的法律地位,理应从普通劳动者上升至公司的利益主体。笔者认为,不但要给予雇员公司法上的利益主体的地位,更应将公司与雇员间的关系视为利益共同体。

(二)公司劳动纠纷的解决方式

从全国人大近期先后施行的三部重要法律《劳动合同法》、《就业促进法》和《劳动争议调解仲裁法》来看,其趋向是赋予劳动争议双方解决纠纷更多的选择权:在劳动争议发生后争议双方可自行协商;协商不成可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,还可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除特别规定外,可以向人民法院起诉。当然,劳动争议仲裁依然是诉讼的前置程序,但要注意,如果是因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议书依法直接向人民法院申请支付令,而无需经过仲裁程序。可见这种多元化的、多选择性的纠纷解决渠道,为构建和发展和谐稳定的劳动关系奠定了坚实的法律基础。

1.劳动争议在企业内部的解决方式。劳动争议是劳动关系当事人之间的纠纷,因其发生在劳动过程中,争议双方最为清楚争议的原因和症结所在。因此若在企业内部就将纠纷化解,无疑是最有效、最便利和最经济的一种方式。

(1)劳动争议协商。就是指劳动争议双方当事人就协调劳动关系、解决劳动争议进行商谈的,最终使纠纷得以满意解决的行为。按照《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第4条的规定,“发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议。”(2)企业劳动争议调解。这是关于企业劳动争议调解委员会处理劳动争议的制度。遗憾地是一直以来这一机制所发挥的作用非常有限,许多企业根本没有调解委员会。其难以有效发挥作用的根本原因在于调解应当由中立的第三方主持,而企业的劳动争议仲裁委员会是企业的内设机构,其权利来源、人员选任甚至于工资收入都受制于企业,实质上很难做到中立。

2.劳动争议在公司外部的解决方式。(1)劳动争议的公司外调解方式。按照《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第十条的规定,发生劳动争议,当事人可以到下列调解组织申请调解:1)企业劳动争议调解委员会;2)依法设立的基层人民调解组织;3)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。实践中,还有行业调解模式。(2)劳动争议的公司外仲裁方式。劳动争议仲裁有其自身的特点:1)劳动争议仲裁不再收费。《调解仲裁法》第53条明确规定,“劳动争议仲裁不收费,劳动仲裁机构的开支由国家财政予以保障。”这样的规定更有利于保护弱势的劳动者。2)规定了一定案件的一裁终局制度和劳动者的诉讼选择权。《调解仲裁法》第47条规定,“下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:1)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最工资标准12个月金额的争议;2)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”《调解仲裁法》第48条规定,“劳动者对本法第47条规定的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

二、以诉讼的方式解决公司劳动纠纷的弊端

目前,在全球金融危机影响下,劳动争议案件呈现出新特点:一是案件数量大幅度增加;二是争议内容日趋复杂化;三是案件类型多样化;四是群体性争议大量出现。由于劳动争议的上述特点和新的趋向,使得争议案件大量进入民事诉讼程序产生诸多弊端。民事诉讼程序本身的刚性、对程序性权利的保障以及多重审级制度的设置等等都会使劳动争议的解决耗时长、效率低。而劳动争议的解决恰恰怕的就是“拖沓”、“冗长”。劳动争议案件的久拖不决往往会使劳动者会丧失新的工作机会,甚至于使劳动者的基本生存成为问题。这难免不让人自问:迟来的正义,还是正义吗?

三、诉讼外解决劳动纠纷的法律效果

(一)诉讼外解决劳动纠纷的法律意义

“社会上发生的所有纠纷并不都是通过审判来解决的,仅仅考虑审判过程内的纠纷解决,从社会整体的纠纷解决这一角度来看就意味着研究对象被局限于现象中极为有限的一个部分。何种纠纷被置于法院的管辖之下依时间和空间而有所不同。但无论在什么样的审判制度上,总以某种形式将‘适合于审判的纠纷’和‘不适合于审判的纠纷’区别开来。被审判制度关在门外的纠纷或者就此消失,或者通过其他各种可能利用的手段——有的通过诉诸暴力——在诉讼外得以解决。再者,就是被法律认为适合于通过审判解决的纠纷,在现实中没有通过诉讼就得到解决的也不计其数。单纯作为量的问题来说,在所谓适合审判的纠纷中,通过当事者之间的交涉,第三者的斡旋,以及调解、仲裁等‘准司法机关’而达到解决的,与通过审判解决的相比,占压倒的多数。”[2] 而且,诉讼外解决纠纷确实存在许多的优势:

1.减轻法院的开支与负荷。若要减轻法院的工作负担,基本途径有两条:一是扩大法院规模,二是促使案件分流到法院外解决。对于第一条途径,笔者出于维护法院权威、保证法官素质、保证案件审判质量以及节约司法资源等诸多方面的考量,不建议采纳。相比较而言,第二路径是更优的选择。

2.能够尽快恢复对社区价值的影响及社会的凝聚力。不能忽视劳动争议的一大特点是群体性。一旦群体性劳动争议产生,无论是对企业自身还是对社会整体而言都会产生极大的危害,且波及范围极广。从一般的逻辑来看,危害产生后,能够越早的消除,其造成的危害也会越小,如若不能尽早消除,其危害会持续影响下去,甚至产生“多米诺骨牌”的效应。

3.能够节约当事人的成本。对公司一方而言,有效避免了将争端诉诸法庭而导致的经营上的不稳定、管理层时间和精力的浪费、以及对企业自身形象的损害。对于员工一方而言,有效避免了将争端诉诸法庭而导致的生活上的不稳定、个人时间和精力的浪费、以及对新工作机会的丧失。

(二)诉讼外解决劳动纠纷的法律效果

诉讼外解决更利于实现企业与劳动者的互利共赢。因为在运用非诉程序解决争议的过程中,给予了当事人更为广阔的空间去探讨各方的利益和选择,因此谈话的方式更倾向于非正式和理性,更利于统一意见,达成一致结果。

相对于司法解决上的“全有或全无”的处理方式,诉讼外纠纷解决方式强调的是处理结果要更为符合实际情况,符合生活需要,达到实质上公平与正义。社会现实告诉我们:公司劳动纠纷当事人在社会生活中的关系往往是复杂的和多重的,出现纠纷和争议的往往只涉及他们关系的很小一部分,如果法院只对这一部分关系做出了“非黑即白”的裁判,则雇员与公司之间很难再建立良好的面向未来的关系,甚至说彻底不再有未来的关系。这样的结果使得员工失去了赖以维系生存所必须的工作机会,也使得公司失去了创造利润的来源—劳动者。

事实上,如果真想化解纠纷,恢复纠纷双方当事人关系的和谐状态,结局要双方当事人都满意的话,那唯一的指向就是双赢结局。双赢模式(win-win situation)也可以理解为一种互赖,它以“我们”(这里指公司与雇员)为核心——我们能够做到;我们能够合作;我们能够融和彼此的资源和能力,共创前程。如果员工作为个体只追求单赢(win),忽视企业利益,那么终将被职场无情的淘汰;如果企业只追求单赢(win),甚至一些企业追求的是企业赢——员工输的模式(win-lose),那么它无异于在单枪匹马打天下,是无法适应如此激烈的商业竞争的。 “案结事了”是判断纠纷解决的实际标准,但要真的做到事了,就要在矛盾双方寻找到利益平衡点,这个平衡点的判断标准就是双赢,至少对公司与员工的关系而言是这样的。

参考文献:

[1]张民安.公司法上的利益平衡[M].北京:北京大学出版社,2003:5.

[2]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新,译.北京:中国政法大学出版社,1994:12.