劳动合同法及司法解释

2024-07-10

劳动合同法及司法解释（共8篇）

劳动合同法及司法解释篇1

第一章总则

第一条为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例。

【说明】本条显然规定了立法目的和依据。

第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。

【说明】贯彻实施《劳动合同法》，促进劳动关系的和谐是政府有关部门、工会等组织的职责，现实中这种职工苍白得让人汗颜。

第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

劳动合同法及司法解释篇2

关键词：竞业禁止,公司法,劳动合同法,司法实践

一、引言

广义上的竞业禁止是指对特定营业视域下的竞争行为加以禁止, 所禁止的行为具有特定性, 而被禁止的主体不具有特定性[1]。狭义上的竞业禁止是指对特定营业具有特定关系的特定人从从事的特定行为加以禁止, 禁止的主体及被禁止的客体、被禁止的行为都具有特定性。本文采取狭义的竞业禁止概念。竞业禁止往往涉及到复杂的利益关系和价值平衡问题, 与侵权等劳动纠纷交织在一起, 在我国的公司法和劳动合同法中都涉及到关于竞业禁止条款的规定。研究两者在立法宗旨、理论基础、义务内容、适用对象、适用期限等方面的比较以及司法实践中的竞合与冲突关系对科学处理相关案件具有重要的现实意义。

二、竞业禁止在公司法与劳动合同法司法实践中的比较

(一) 立法宗旨的比较

无论是公司法还是劳动合同法中的竞业禁止都应遵循维护劳动者合法地位及基本人权为先的原则, 这决定了公司、企业利益应置于竞业限制之后。但在实际中, 公司法的竞业禁止侧重于均衡调配企业内部人员及企业利益关系, 通过规制或监管公司高层决策行为来规避内部贪腐问题的滋生[2]。而劳动合同法中的竞业禁止则是为了保护公司商业机密所采取的自我利益保护举措, 很显然两者都单纯过分强调了公司利益而忽视了对劳动者的人权保护。

(二) 立法基础的比较

公司法竞业禁止的理论基础主要分为英美法系和大陆法系两种理论派别[3], 而两者之间无论是前者的代理关系说还是后者的委托关系说, 其本质都归结为忠实义务。大陆法系国家为科学制衡公司高层人员的权责范围, 从法律义务的高度把忠实义务纳入道德义务的范畴, 为企业管理人员的权力监管提供了理论基础。而劳动合同法的竞业禁止源自于英国的主仆关系理论。突出强调了员工对雇主具有忠实义务, 侧重于对雇主利益的维护。值得一提的是劳动合同法中的竞业禁止并不涉及到员工离职后的竞业状态, 这也是雇主在员工离职后与之签订竞业禁止协议的主要原因。

(三) 适用主体的比较

公司法中竞业禁止主要针对于公司高层管理人员, 如公司董事、经理副经理、财务负责人及其他部门高管等。劳动合同法中的竞业禁止侧重于对负有保密义务的劳动者群体的规制, 大多限于公司高管、高级技术人员等。由此可以看出, 两者的区别主要在于合同法更为关注义务主体对公司商业秘密的知悉情况, 而公司法则直接以职位属性与权利范围划定义务主体, 与忠诚义务的紧密度更高。

(四) 适用范围的比较

公司法的竞业禁止主要对中国境内的有限责任公司和股份有限公司具有规制效力, 而劳动合同法除了适用于中国境内企业、个体经济组织、民办单位等, 同样适用于社会团体、国家事业单位、国家机关等组织。因此, 劳动合同法中竞业禁止要比公司法适用范围更为广泛。

(五) 义务和责任内容的比较

由于劳动合同法的主要目的在于保护商业秘密, 因此劳动者负有的义务主要表现为竞业限制, 商定离职后不得竞业的义务;同时用人单位方面应向劳动者支付补偿金, 如果劳动者出现违约行为, 应支付违约金或承担赔偿责任。公司法强调的是董事、高管等人员的忠实义务, 公司董事因违反忠实义务获得的收入应归公司所有, 并赔偿对公司造成的损失。

(六) 适用期限的比较

公司法对董事的竞业禁止规定仅适用于在职期间, 董事、高管离职后不负有竞业禁止业务, 但依然负有商业保密业务及后合同业务[4]。公司如果需要董事离职后依然保守商业秘密, 双方应在董事离职后签订商业禁止协议。劳动合同法对劳动者的商业限制则主要体现在离职后的两年时间内。同时, 劳动者在职期间与用人单位签订的商业限制条款同样具有法律效力, 但这并不隶属于商业禁止义务的范畴。

三、商业禁止在公司法与劳动合同法司法实践中的竞合与冲突

(一) 商业禁止在公司法与劳动合同法中的竞合

法律视域下的竞合是指某一案件事实涉及到多种法律请求权的产生并在彼此之间发生并存或冲突的现象。公司法与劳动合同法的竞业禁止并非完全独立存在的, 而是会在很多情境下产生竞合现象。例如, 孙某与X公司签订劳动合同, 孙某受聘担任X公司的产品技术研发主管, 双方签订具备法律效力的正式劳动合同。关于商业禁止约定如下:孙某在离职一年内不得再就业于国内其他该产品技术研发工作, 且不得泄露X公司商业秘密, 否则应向X公司支付违约金10万元, 并赔偿相关损失。合同期限内, 孙某未经X公司同意就擅自将产品研发技术卖给Y公司, 从中获利10万元, 直接导致X公司损失15万元。本案中, 孙某同时违法了公司法与劳动合同法中商业禁止义务。

X公司对孙某的处理应同时结合公司法与劳动合同法中的商业禁止规定。一方面, 根据公司法规定将孙某非法获利的10万元归公司所有, 孙某应就X公司为此产生的损失承担赔偿责任。另一方面, 根据劳动合同法的规定, 由于双方合同中约定的违约金不足以支付X公司造成的损失, X公司可以请求损害赔偿。除了请求损害补偿外, X公司应采用请求权聚合的形式同时行使对孙某的上述请求权。就损害赔偿而言, 依据公司法中的规定, 孙某应承担的是对X公司的侵权责任, 而依据劳动合同法的规定, 孙某承担的应是违约责任。针对违约损害责任和侵权损害责任的竞合, X公司应选择其中一项行使。

(二) 商业禁止在公司法与劳动合同法中的冲突

公司法与劳动合同法中的商业禁止在司法实践中还可能存在冲突的情况。例如, 孙某与X公司签订劳动合同, 孙某受聘担任X公司的产品技术研发主管, 双方签订具备法律效力的正式劳动合同。关于商业禁止约定如下:孙某在离职一年内不得再就业于国内其他该产品技术研发工作, 且不得泄露X公司商业秘密, 否则应向X公司支付违约金10万元, 并赔偿相关损失。合同期限内, X公司股东会同意孙某为Y公司的产品研发工作并使用该产品的商业秘密。X公司事后反悔并以双方签订劳动合同中的竞业禁止条款要求孙某承担违约责任。本案中, 从公司法的规定来看, 孙某的行为并没有违法竞业禁止义务, 但从劳动合同法的角度来看, 孙某又违反了竞业禁止义务。

对于此类司法冲突问题, 笔者认为X公司无权按照劳动合同法中的规定要求孙某承担违约责任。其原因在于, 股东会作为公司的权力机关其决议代表了公司的意向。本案中股东会已经允许孙某同时任职Y公司并使用产品商业秘密, 在这一特定的情形下, 股东会的决议本身就与之前双方签订的劳动合同中竞业禁止条款相矛盾, 股东会在达成这一决议的同时也就意味着劳动合同法中竞业禁止条款效力的终止。

四、结语

公司法与劳动合同法中竞业禁止在立法宗旨、理论基础、义务内容、适用对象、适用期限等方面存在种种差异, 但两者直接目的都在于维护公司利益。司法实践中公司法与劳动合同法中关于竞业禁止条款的竞合与冲突现象十分常见[5]。在处理该类案件时应从公司法和劳动合同法两个不同角度深入分析其中的关系纠葛, 从而剥离出适用的案件处理依据。

参考文献

[1]徐丽雯.<劳动合同法>中的竞业禁止问题探析[J].经济研究参考, 2010, 49:50-56.

[2]商建军.浅淡我国竞业禁止制度的完善[J].法制博览 (中旬刊) , 2013, 07:214-215.

[3]赵聪毓.公司法与劳动法竞业禁止比较思考[J].现代商贸工业, 2013, 16:148-149.

[4]何祎.论我国竞业禁止制度的不足与完善[J].法制与社会, 2013, 25:98-99.

劳动合同法及司法解释篇3

关键词：劳动合同法律；适用问题；法律解释；推理方法

伴随着我国社会的发展，大中小型企业的也在不断的增多，进而也相应的增加了劳动法律纠纷。针对于用人单位的劳动法律纠纷问题主要运用《劳动合同法》中的相关法律条文进行解释和解决。因此，针对于劳动合同法律适用性问题需要进行细致的研究，以促进相关的劳动法律纠纷良好的解决。

1劳动合同法律法规实施过程中面临的解释及推理问题

1.1法律概念本身的模糊性和不確定性

由于劳动合同法律法规中的一些法律概念本身存在着很大的模糊性和不确定性，进而导致其面临着一些解释和推理的问题。然而法律解释在劳动纠纷中是非常重要的，法律解释人员只有根据劳动合同法律法规的相关条款进行解释，才能够维护劳动合同双方的合法权益。因此，针对于相关法律条款的解释和推理的问题，需要法律解释人员根据自己对法律的认识和理解，用有力的语言去证明自己的解释是正确的，这是在现阶段解决法律概念模糊性和不确定性的最好的方法。

1.2劳动争议案件具有庞杂性

由于一些劳动争议案件非常复杂，在实际的推理和法律解释方面存在着很大的困难。由于法律本身存在着缺陷，进而也给案件的审理带来了很大的难度。像一些劳动纠纷案件，纠纷双方法律解释人员从自方的利益出发，从不同的角度都能够给予合理的解释，这就为案件的审理增加了难度。由此可见，劳动合同法律适用所产生的问题主要就是价值定位的问题，进而在一定程度上不利于案件的最终良好审理。

1.3法律实施中存在着意义歧义和推理方法差异

劳动合同法律适用性问题还表现在意义上的歧义和推理方法上的差异。针对于劳动合同法的相关条款，很多存在着意义上的歧义。这些问题的存在，给司法解释带来了很大的难题，虽然劳动合同法经过多次的修改和完善，意义歧义的问题在一定程度上有所减少，但是，这类问题仍然存在。另外，推理方法方面也存在着差异。不同的法律解释人对同一个法律条款的解释是不同，这主要是由于推理方法上存在着差异，这也就导致了法律在适用方面存在着很多歧义和无法解释的情况。

2用人单位在劳动合同上具有主动权

目前，针对于各个用人单位的书面劳动合同，都是有用人单位提出的，并且应聘者只能选择接受，这也说明用人单位在劳动合同方面具有主动权，并且具有绝对的强势，很多企业通过拟定不合理的劳动合同，进而谋取不正当的利益，当出现劳动纠纷的时候，也可以利用劳动合同为自己辩解，即使在以保护劳动者的合法权益为目的的《劳动合同法》实施后，也难以改善劳动者的被动地位。导致这样法律适用性问题主要有以下几个方面的原因。

2.1劳动者的维权意识薄弱

虽然，近些年来，我国一直在宣传法律知识，尤其是对一些劳动合同方面的知识进行了大力的宣传，但是我国劳动者的维权意识仍然相对比较薄弱，在出现劳动纠纷的时候，没有意识到运用法律的武器维护自身的合法权益。

2.2用人单位过于强势

由于我国的劳动力市场普遍存在着的问题就是劳动力过剩，相应的就导致了企业在挑劳动者，而不是劳动者在挑企业，进而针对于劳动合同中的一些霸王条款，劳动者只能选择被动接受，相应的可以使用人单位可以根据劳动合同的相关条款对劳动者进行挤压和侵权。

3劳动者的社会保险费的法律适用性问题

3.1用人单位及劳动者有交纳社会保险的义务

针对于劳动者的社会保险费问题，很多的用人单位认为，用人单位不应该为劳动者交纳社会保险费。而很多的劳动者认为用人单位应该给其交纳全部的保险费。上述的2种观点都是错误的。根据我国《劳动合同法》第38条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。这这说明，用人单位需要为劳动者交纳社会保险费，但是交纳多少保险费用，需要劳动者与用人单位进行协商，像一些高危险的行业，一般用人单位需要全额为劳动者交纳保险费，而相对于其他行业来说，一般用人单位交纳大部分，由劳动者交纳小部分。如果在实际的工作中，用人单位不为劳动者交纳社会保险，那么劳动者就应该拿起法律的武器维护自身的合法权益，进一步提高自身的维权意识，这样才能够保证劳动者在工作中权益的良好维护。

3.2劳动者传统观念影响到交纳社会保险

另外，由于很多劳动者受到传统观念的影响，认为养儿防老，不需要再交纳社会保险，劳动者这种传统的观念影响到了社会投保率。这种做法严重的影响到劳动者合法权益的维护。如果我国社会投保率过低，在日后甚至会出现很多的社会问题，不利于我国社会经济的和谐稳定发展。因此，在我国的相关劳动合同法律法规方面，明确规定，劳动者应由劳动单位和劳动者共同交纳社会保险，最大程度的确保劳动者的利益。

4结束语

本文针对于劳动合同法律适用问题进行了具体的分析和研究，通过本文的探讨，我们了解到，在劳动合同法律适用方面，存在着很多的问题，一些问题是由于法律本身的性质所导致的，另外很大一部分问题是由于法律解释人员的解释方法和推理方法存在着问题。无论是何种原因导致的劳动合同法律适用性问题，都需要将劳动合同法律进一步进行完善，并且法律解释人员需要不断的提高自身的专业能力和专业素养，能够在法律推理和法律解释方面做的更加合理，进而维护劳动合同双方的合法权利，促进我国社会的和谐发展。

参考文献：

[1]林嘉，范围.劳动关系法律调整模式论——从《劳动合同法》的视角解读[J].中国人民大学学报，2008（06）.

劳动合同法司法解释将于近日出台篇4

2007年6月，《劳动合同法》尚在最后审议期间，北京的“白领”圈子开始传言某大公司突然裁减工龄5至9年的员工。到了八九月间，这样的传言已不再是新闻。“不是什么秘密了，有些老板想赶在《劳动合同法》实施前裁人。”在北京一家合资外贸公司上班的孙小姐告诉记者。

突击裁人的原因之一，是企业对“无固定期限劳动合同”的疑虑。将于明年1月1日实施的《劳动合同法》规定，劳动者连续签订两次劳动合同或连续工作十年，即可与企业签订无固定期限劳动合同。

尽管专家多次解释，无固定期限劳动合同不等于铁饭碗，但不足以打消企业的疑虑。11月，“华为事件”把这种疑虑彻底曝光在社会关注的焦点下。由此延伸而出，《劳动合同法》对劳务派遣、经济补偿金的新规定，与《劳动法》的衔接等“灰色地带”问题，成为各方关注和争论的话题。

在有关部门多次表态后，目前争论暂告一段落。劳动与社会保障部劳动工资司司长邱小平、法制司副司长余明勤等人日前表示，12月底之前将出台《劳动合同法》的实施细则，对新法中部分内容作出界定。另据了解，最高人民法院对该法的司法解释也有望于近期出台，针对规避法律的行为作出相应规定。

“存在一些技术上的问题”

“这部法律总体上是符合现在中国的劳资关系调整的实际需求的。”劳动合同法课题组组长、中国人民大学教授常凯说。“但是也确实存在一些技术上的问题，比如有些地方规定不是很明确，有些地方表述不够明确。”

这些不明确之处包括许多企业关心的两个“连续”的表述。《劳动合同法》第十四条规定，劳动者在符合“在用人单位连续工作满十年”或者“连续订立两次固定期限劳动合同”等条件后，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。

中华全国总工会民主管理部部长郭军也认为法律条文对这些问题的表述不是特别清晰：中间间隔一天算不算连续签订两次合同？如果一年签一次合同，加起来签了十年，算不算连续工作满十年？

实践操作中的确存在这样的疑问。在11月的“深圳企业大讲堂”上，就有企业代表向劳动与社会保障部有关官员提问：如果解除或终止劳动合同后重新签订劳动合同，是否还会连续计算工作时间？中断多久就可以不连续计算工作时间？

对此，劳动部有关官员表示，在新法执行之前，有部分企业已通过先解除劳动合同，再重新签订合同的方法规避“连续工作十年”这一条件，“以此来规避和员工签订无固定期限合同的义务，这种做法完全没有必要，也规避不了应尽的义务。”

除了舆论特别关注的关于“连续”的界定之外，有关专家还指出，目前的法律条文缺乏对工资、工时、劳动定额、福利标准等的量化规定，有可能导致这种情况：一些企业虽然提高了职工的最低工资，但是把原本的福利项目去掉了，员工总体收入并未增加；或者一些企业可以遵守法律关于工时的约定，但是加大劳动定额，变相增加工人的劳动强度。

根据《劳动合同法》，企业对劳动定额标准必须合理，如果员工不能完成月定额任务量，企业要给他换岗、培训，换岗后仍然不能完成规定工作量的，才能解除劳动合同，而且要支付经济补偿金。同时规定，由于定额标准规定不合理而炒员工，属于违法炒人，要赔偿双倍的经济补偿金。

中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长黎建飞教授表示，关键问题是如何界定企业规定的定额标准是否合理。现在一些企业自己随意设定定额标准，大部分员工都完不成，导致员工必须加班，结果好像变成了员工自愿加班，企业不给加班费。

黎建飞认为，定额的标准必须合理，不能突破普通劳动者8小时的完成量。如果把最娴熟工人的速度规定为所有人要达到的标准，显然是不合理、不合法的。

对此，全国总工会日前对《瞭望》新闻周刊表示，工会将参与全国劳动定额管理体系的建设，方向是杜绝通过提高劳动定额等多种方式变相违反最低工资制度标准。

此外，还有专家指出即将实施的《劳动合同法》与《劳动法》存在冲突之处。例如违约金问题，比如刘小姐以前跟单位签的合同规定，合同期满时间是明年年底，如提前辞职，每个月要付违约金500元；假设明年5月刘小姐要求辞职，《劳动合同法》明年1月实施后，刘小姐这种情况是不需要付违约金的，可《劳动合同法》第九十七条又规定以前的合同继续履行，二者产生了冲突。

法律界人士分析，在今后的司法实践中，法官应该会考虑到类似情况，按照《劳动合同法》的法律条文来办案。

对事业单位留有空间

小王2006年进入某中央新闻媒体单位工作，属于“事业聘用”性质。最近，身边的朋友都开始议论《劳动合同法》，小王也想弄明白新法对自己有没有影响。

比起企业对《劳动合同法》的反应，事业单位在过去几个月中的动静不算大，但这并不意味着中国的三千万事业单位人员不受影响。事实上，《劳动合同法》将适用于大部分事业单位人员，只是在其规定中留有一定余地。

目前我国的事业单位人员主要分为三类：第一类是比照公务员制度来管理，主要是一些由法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位；第二类是实行企业化管理的事业单位，由劳动法调整；第三类是正在试行聘用制的以科、教、文、卫系统为代表的事业单位，这类人员的聘用关系没有明确的法律规定，处于法律调整空白。

《劳动合同法》第九十六条规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。

这种条文安排，被专家比喻为“先请出去，再拉进来”。这样规定，既解决了本法与现行的事业单位人事管理制度的衔接，解决了事业单位聘用合同无法可依的局面，也为事业单位人事制度改革留下空间。

据了解，在劳动合同法起草过程中，是否把事业单位聘用关系纳入调整范围存在较大争议。由于我国事业单位人事制度正处于改革之中，事业单位的经费来源、编制管理、工资福利、社会保障等各方面体制并未理顺，因此事业单位适用《劳动合同法》需要较大的灵活性。

而从深圳传来的消息表明，《劳动合同法》的实施或将成为事业单位改革的推动力之一。按照深圳市人事局11月8日下发的《深圳市事业单位人事制度改革第一步工作指引》要求，全市近2000家事业单位在今年12月31日前，要和在编人员全部签订聘用合同，取消行政级别。

据悉，此次转制涉及该市事业单位近10万人，包括事业单位正式在编的管理人员、专业技术人员以及《深圳市机关事业单位雇员管理试行办法》实施之前（2004年8月1日前）入编的工勤人员，还有合同签订工作开展期间经人事部门备案新聘用的管理人员、专业技术人员等。其中，事业单位党政一把手的聘用合同与上级主管部门签订，其他人员的聘用合同则与单位法人签订。

对于在中央新闻单位工作的小王来说，《劳动合同法》对他的影响究竟如何，将在事业单位改革进一步深入之后才会显现出来。受访专家表示，目前在实际操作中若出现争议，法院仍将参照2003年最高人民法院关于审理事业单位人事争议案件的司法解释办案。

法律规避推动法律完善

法律无法避免漏洞，法律之间也不可避免可能存在冲突，但法律也可以通过修订、释法、判例等途径来不断完善。从某种意义上讲，法律规避的行为，也推动了对法律的修补和完善。

“尽管《劳动合同法》存在一些技术上的问题，但这些问题可以通过相应的措施来完善弥补。”常凯表示，这些措施可能包括由国家立法机关、国务院、相关部委和地方立法机构制定的法律解释、司法解释、实施细则及规章、文件。可以肯定的是，相应的配套措施将在2008年1月1日《劳动合同法》实施之前出台。

通过相应的配套措施来完善法律，在国际和国内的司法实践中都是常态。与《劳动合同法》一样广受关注的《物权法》，目前也有呼声要求尽快出台相应的实施细则等配套措施。

也由专家指出，光靠一部《劳动合同法》不足以解决所有问题，还需要更多地利用工会或职工代表大会的力量，工会和职代会要代表职工维护自己的权利。

根据《劳动合同法》第五条规定，县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全劳动关系三方协商机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

此外，《劳动合同法》及劳动合同制度的实施，必须辅之以有效的、措施得力的监督检查。专家认为，以政府劳动行政部门为主及有工会和经营者组织协同参与的监督检查，是劳动合同法及劳动合同制度实施的基本执法力量，常凯认为，从国际上来看，劳资关系的平衡主要靠工人成立工会，劳资双方协商谈判，甚至要工会组织行动来协调包括涨工资、福利待遇、辞退、裁员等问题。但在我国现有国情下，首先是要解决劳动合同的制度问题。国家规定最低标准、规定劳动合同的程序性要求，规范双方的权利义务，使大家能够有所遵循，能够相对比较平衡。

但不可否认，建立健全法规、完善配套制度，以保障工会和职工代表大会履行自身职责，是大势所趋。

对于《劳动合同法》实施前的各种争议和规避，有关部门也有所预料。2007年10月，劳动与社会保障部副部长孙宝树曾撰文指出，要抓紧完善配套的法规制度。对现行涉及劳动合同的法规、规章和政策进行全面清理，对其中与《劳动合同法》相抵触的，及时按照法定程序修改或废止；对需要制定新的配套法规、规章或其他规范性文件的，按照法定程序抓紧制定，并确保与本法同步实施。该文同时称，要增强工作的预见性，认真分析研究《劳动合同法》贯彻实施中可能出现的新情况、新问题，有针对性地及早研究制定解决问题的政策措施。

劳动合同法解释一篇5

为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》，和《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）等相关法

律之规定，就适用法律的若干问题，作如下解释。

第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起

诉的，人民法院应当受理：

（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；

（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后

发生的纠纷；

（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。

第二条劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起

诉的，人民法院应当分别情况予以处理：

（一）属于劳动争议案件的，应当受理；

（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法

受理。

第三条劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期

限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。

第四条劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确

属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。

第五条劳动争议仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误重新作出裁决，当事人

不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。

第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应

当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

第七条劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉。

第八条劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民

法院管辖。

劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。

第九条当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法

院应当一并作出裁决。

当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人

民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。

第十条用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立

后的实际用人单位为当事人。

用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。

第十一条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者

发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。

原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。

原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。

第十二条劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方

和发包方作为当事人。

第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。第十四条劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般

可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。

根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔

偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。

第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用

人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：

（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；

（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。

根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

第十七条劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事

项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。

第十八条劳动争议仲裁委员会对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后，部分劳动者对仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉的，仲裁裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力；对未提出起诉的部分劳动者，发生法律效力，如其申请执

行的，人民法院应当受理。

第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作

为人民法院审理劳动争议案件的依据。

第二十条用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他

原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。

对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训

费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。第二十一条当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书，被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有

下列情形之一，并经审查核实的，人民法院可以根据《民事诉讼法》第二百一十

七条之规定，裁定不予执行：

（一）裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲

裁的；

（二）适用法律确有错误的；

（三）仲裁员仲裁该案时，有徇私舞弊、枉法裁决行为的；

（四）人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。人民法院在不予执行的裁定书中，应当告知当事人在收到裁定书之次日起三

十日内，可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》已于２００１年３月２２日由最高人民法院审判委员会第１１６５次会议通过。现予公

布，自２００１年４月３０日起施行。

劳动合同法及司法解释篇6

山东省劳动争议仲裁委员会

山东省劳动人事争议仲裁委员会

鲁高法[2010]84号

印发关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见的通知

全省各中级人民法院、济南铁路运输中级法院、青岛海事法院、各市劳动争议仲裁委员会、人事争议仲裁委员会：

《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》已经山东省高级人民法院审判委员会2009年1月19日第5次会议、山东省人力资源和社会保障厅厅务会讨论通过，现将该意见印发给你们，请认真贯彻落实。执行中有什么问题，请及时报告省法院、省人力资源和社会保障厅。

二0一0年四月六日关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见

为了及时公正处理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称劳动争议调解仲裁法)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》和人力资源和社会保障部《劳动人事争议仲裁办案规则》等有关规定，结合我省实际，制定如下意见，供全省各级人民法院、劳动争议仲裁委员会、人事争议仲裁委员会参照执行。

一、劳动争议处理原则

1、人民法院、劳动争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)处理劳动争议案件应当遵循合法、公正、及时、着重调解等原则，依法保护劳动者和用人单位合法权益。

二、关于劳动争议主体的有关问题

2、起字号的个人合伙或个体工商户，应当以营业执照上登记的字号为当事人，并同时注明该字号业主的基本情况。

3、不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，应当将不具备合法经营资格的用人单位和出借营业执照的用人单位列为共同当事人。

三、关于适用劳动争议调解仲裁法的有关问题

(一)关于劳动争议调解仲裁法第二条第(四)、(五)项相关用语含义的界定

4、“工作时间”争议，指因用人单位执行的工作时间是否符合法律、法规、规章及依法订立的集体合同、依法制定和修订的劳动规章制度的规定而发生的争议。

(备注：集体合同后应当加“劳动合同”，因为劳动合同中可以约定工作时间并且法律层面高于规章制度。其实，4至13的名词解释根本没必要!)

5、“休息休假”争议，指因用人单位是否执行法律、法规、规章及依法订立的集体合同、依法制定和修订的劳动规章制度中有关法定休假日、法定休息日、带薪年休假、探亲假、婚丧假、产假、哺乳假、计划生育假等政策性假日及用人单位自定的其他假日的规定而发生的争议。

6、“社会保险”争议，具体包括以下内容：

(1)因用人单位没有为劳动者依法缴纳基本医疗、工伤和生育保险费，劳动者要求直接支付基本医疗、工伤和生育保险待遇和赔偿金而发生的争议。

(2)用人单位依法为劳动者缴纳工伤保险费，因用人单位是否应当依法承担的部分工伤保险待遇而发生的争议。

7、“福利”争议，指因用人单位是否执行或者履行法律、法规、规章及依法订立的集体合同、劳动合同和依法制定修订的劳动规章制度中有关福利待遇等规定、约定而发生的争议。

8、“培训”争议，指因用人单位是否执行或者履行法律、法规、规章及依法订立的集体合同、劳动合同、培训协议、服务期协议和依法制定修订的劳动规章制度中有关培训事项等规定、约定而发生的争议。

9、“劳动保护”争议，指因用人单位是否为劳动者提供符合有关法律、法规、规章及依法订立的集体合同、劳动合同和依法制定和修订的劳动规章制度规定的劳动安全卫生条件等标准而发生的争议。

10、“劳动报酬”争议，指因用人单位是否依据国家有关规定或者劳动合同约定，以货币形式按照足额支付给劳动者劳动报酬而发生的争议。劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的劳动报酬，但不包括用人单位以货币形式直接支付给劳动者的保险福利等待遇。

11、“工伤医疗费”争议，指用人单位是否应依法直接承担劳动者治疗工伤或者职业病所发生的医疗费用而发生的争议。工伤医疗费，主要包括挂号费、检查费、治疗费、药费、住院费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、护理费等与工伤或者职业病治疗有关的费用。

12、“经济补偿”争议，指因用人单位是否执行法律规定或者劳动合同约定关于在解除或终止劳动合同时支付经济补偿及额外补偿、竞业限制补偿等方面而发生的争议。

13、“赔偿金”争议，指因用人单位是否存在违法行为应向劳动者支付赔偿金而发生的争议。

(二)关于受理范围的有关问题

14、下列争议，可以作为劳动争议案件受理：

(1)依法办理《外国人就业证》的外国人与用人单位因用工发生的争议。

(2)依法办理《台港澳人员就业证》的台湾居民、香港和澳门居民中的中国公民与用人单位因用工发生的争议。

15、下列争议，不属于劳动争议：

(1)在校学生因履行与用工单位、学校三方签订的实习协议、就业协议而发生的争议;

(备注：如果已经取得就业推荐书的学生仅仅与单位订立就业协议呢?)

(2)用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议;

(3)其他依法不属于劳动争议的。

对于不属于劳动争议的纠纷，可以通过其他途径依法解决。

16、劳动争议当事人在调解组织受理后的法定调解期间内申请仲裁的，仲裁委员会应予受理。

17、对于经调解组织主持调解，双方当事人达成的调解协议书，一方或双方当事人依法向仲裁机构或人民法院申请确认调解协议效力的，应予受理。

18、劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和劳动争议调解仲裁法第十六条的规定，向人民法院申请支付令的，应符合民事诉讼法第十七章的规定。

劳动者依据劳动合同法第三十条第二款的规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者可以就争议事项向仲裁委员会申请仲裁;劳动者依据劳动争议调解仲裁法第十六条的规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者可以直接向人民法院起诉。

(备注：《民事诉讼法》第十七章督促程序

第一百九十一条债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：

(一)债权人与债务人没有其他债务纠纷的;

(二)支付令能够送达债务人的。

申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。

第一百九十二条债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。

第一百九十三条人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令;申请不成立的，裁定予以驳回。

债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。

债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。

第一百九十四条人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。)

(三)关于仲裁时效的适用问题

19、劳动者到相关部门上访、投诉，且不属于该部门管辖范围的或者向依法设立的劳动争议调解组织申请调解，相关部门出具证明查证属实的，均属“向有关部门请求权利救济”，视为劳动争议仲裁时效中断。

(四)关于劳动争议案件审理中仲裁与诉讼的衔接性程序问题

20、(1)劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金金额是指劳动者申请仲裁的请求金额，仲裁请求涉及数项内容，各项合计计算总额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决;

(备注：是指各项合计计算总额，而不是分项数额。如果按这样的解释，仲裁法第47条的意义不大。广东省的意见是分项数额，其理解更贴近实际。)

(2)劳动者要求按国家规定的标准执行工作时间、享受休息休假权利而发生争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第6条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决;

(3)劳动者因要求按国家的劳动标准执行工作时间、享受休息休假权利和社会保险而发生的劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金争议，按本条第一款第(1)项规定执行。

21、当事人根据劳动争议调解仲裁法第二十九条规定，以仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，当事人应当向人民法院提交仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明，仲裁委员会出具相应凭证和证据后终止有关案件的审理。

当事人根据劳动争议调解仲裁法第四十三条第一款规定，以仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院经审查确实不存在请示待批、工伤认定、伤残鉴定、当事人因故不能参加仲裁活动及其他妨碍仲裁办案进行的客观情况等中止事由的，应当予以受理。人民法院在审查时可以要求当事人提供仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。

22、仲裁委员会依据劳动争议调解仲裁法第四十四条的规定作出先予执行裁决的，劳动者向人民法院申请先予执行的，应当向人民法院提供以下材料：

(1)先予执行裁决书;

(2)裁决书送达证明。

23、仲裁终局的劳动争议裁决，劳动者已申请人民法院执行，而用人单位依法申请撤销该裁决的，人民法院应当对被执行财产中止执行。如该裁决被裁定撤销的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被驳回的，人民法院应当恢复执行。

24、根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的仲裁委员会调阅案卷。在收到人民法院调阅函件后，仲裁委员会应当及时提供案卷。

人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的仲裁委员会。

四、关于适用劳动合同法的有关问题

25、劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同：

(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(2)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

(3)女职工在孕期、产期、哺乳期的。

26、劳动合同期满，劳动者仍在用人单位提供劳动，用人单位未表示异议的，应当依照劳动合同法第十条第二款、第十四条第三款的规定，在原劳动合同期满后的一个月内与劳动者订立固定期限、无固定期限劳动合同。

27、用人单位具有恶意规避劳动合同法第十四条的下列行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应当连续计算：

(1)有证据证明劳动者因用人单位的原因被迫辞职的，再重新与其订立劳动合同的;

(2)通过设立关联企业，在与劳动者订立劳动合同时交替交换用人单位名称的;

(3)通过非法劳务派遣的;

(4)通过非法非全日制用工的;

(5)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

(备注：该规避的总能规避，比如，劳动者达到订立无固定期限劳动合同的条件后，单位设计种方案任劳动者选择，一是签定无固定期限合同，二是按非全日制对待——每天工作四小时工资待遇不变，劳动者当然要选择后者。)

28、劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或终止，依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照劳动法及有关政策规定计算;2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。

经济补偿金的基数，即为劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。

(备注：第2款的规定没有涉及到特殊情形，比如，患病或非因公受伤等特殊情况，无法提供正常劳动的，其工资也不是正常收入，因此，有必要作出相应的规定。例如，某劳动者在同一个单位工作了30年，患病之前月工资为80000元，解除劳动合同前一年的工资仅仅为800元，按此解释就要按800元作为基数了?当然显失公平。)

29、劳动合同法实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照劳动合同法的规定向劳动者支付赔偿金，不再另行支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

30、用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。

(备注：另一倍的工资不是工资，而是对单位的惩罚。)

31、用人单位与劳动者约定竞业限制，用人单位未按照约定支付经济补偿的，劳动者可以要求用人单位履行竞业限制协议，支付经济补偿。自工作交接完成后满一个月，用人单位尚未给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不受竞业限制协议的约束。

用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于劳动者违约造成的损失的，人民法院、仲裁委员会可以根据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。

(备注：单位违约，竞业限制协议自行失效;个人违约，单位可以追究责任。)

32、劳动合同法实施前订立、实施后继续履行的劳动合同条款与劳动合同法第二十五条抵触的，自2008年1月1日

起，按劳动合同法第二十五条的规定执行。

33、用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。

(备注：规定的太笼统了。违法解除后，劳动者是不上班的，如果从申请仲裁到一审二审大约要1年左右的时间了。)

34、用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费。但经折算后，法定工作时间劳动者提供正常劳动后所得工资等于或者低于当地最低工资标准的除外。

35、劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。法定工作时间劳动者所得实际工资扣除该月加班费后的数额低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准执行。

36、劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。用人单位否认劳动者加班的，用人单位应当对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持，但法律法规等另有规定的除外。

(备注：劳动者自己证明10年甚至更长时间的加班费需要相关证据的规定，对劳动者非常不利。这里把“举证倒置”给否定了——工资单据属于单位管理的权限，《工资支付暂行规定》、《山东省企业工资支付办法》以及《会计法》要求单位至少保存15年备查，为什么莫名其妙作了这个规定?)

37、下列情形不属于用人单位应当支付加班费的范围：

(1)用人单位因安全、消防、节假日等特殊需要，经劳动者同意按排劳动者从事与本职工作无关的值班任务;

(2)用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。

上述情形，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。

五、附则

38、事业单位与其实行聘用制的工作人员之间发生的争议，除法律、法规或者国务院另有规定的，可以参照本意见执行。

劳动合同法及司法解释篇7

一、即时解除劳动合同、法律风险及应对措施

即时解除劳动合同有两种情形:

1、用人单位与劳动者协商一致, 可以解除劳动合同。

2、《劳动合同法》规定, 劳动者有下列情形之一的, 用人单位可以即时解除劳动合同, 无需提前通知: (1) 在试用期间被证明不符合录用条件的; (2) 严重违反用人单位的规章制度的; (3) 严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的; (4) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的; (5) 被依法追究刑事责任的。

法律风险:

1、第一种情形解除劳动合同时, 没有书面协议或虽有书面协议, 但协议内容笼统, 不具体。

2、第二种情形解除劳动合同时, 证据不足或证据的证明力不足。如:录用条件含糊、不明确, 用人单位的规章制度规定的不明晰等等。

3、在处理违反规章制度行为时, 未按规定送达处理文件。

应对措施:

从《劳动合同法》规定中我们可以看出即时解除劳动合同是法律赋予用人单位的一项权利, 在有关用人单位即时解除劳动合同的纠纷中, 用人单位必须有翔实有力的证据证明其行为符合解除劳动合同的规定, 才能避免纠纷。具体应对措施如下:

1、用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的, 双方必须签订书面协议, 并以列举的形式具体载明有关劳动合同解除的协商结果。如:劳动合同的解除时间、债权与债务、涉密与竞业禁止、个人违约金与用人单位经济补偿、档案与社会保险转移等等。

2、以第二种情形解除劳动合同的, 用人单位的依据必须是用人单位的文件、规章制度及搜集到的相关文书资料等。如:具体的录用条件文件、涉及的用人单位规章制度的具体条款、严重失职及营私舞弊的事实、给用人单位造成重大损害的计算依据及计算结果、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系的证明、被依法追究刑事责任的法律文件等。

特别要注意的一点是, 如要证明劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”, 要求用人单位的规章制度要制定得很详细, 严格规定哪些行为构成违反规章制度, 根据不同的行为制定不同的罚则, 这样劳动者会明了自己行为的后果, 不会产生歧义, 同时, 诉讼时证据更明确。

3、按合法程序送达处理文件。在处理违反规章制度行为时, 处理文件一定要采用司法规定的程序送达当事人, 并建立相应的档案管理制度, 一旦发生争议, 用人单位能够做到有理有据。

二、预告解除劳动合同、法律风险及应对措施

《劳动合同法》规定, 劳动者有下列情形之一的, 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后, 可以预告解除劳动合同: (1) 劳动者患病或者非因工负伤, 在规定的医疗期满后不能从事原工作, 也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (2) 劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的; (3) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行, 经用人单位与劳动者协商, 未能就变更劳动合同内容达成协议的。

法律风险:

1、用人单位未按规定给劳动者另行安排工作、对劳动者进行培训或者调整工作岗位, 未与劳动者协商变更劳动合同;用人单位虽按规定进行了上述工作, 但记录、资料不全或丢失。

2、通知形式 (书面通知) 、通知期限 (提前3 0日) 不符合法定要求, 通知未按司法规定的程序送达等。

应对措施:

1、用人单位必须对符合上述规定的劳动者, 按规定进行调整岗位或另行安排工作岗位、进行培训及协商变更劳动合同内容等工作, 同时要做好记录, 保存好相关资料。与这些劳动者面谈时, 最好以书面表格形式, 使劳动者就调整岗位或另行安排工作岗位、进行培训及变更劳动合同内容的事项签署自己意见并签名。

2、通知劳动者解除劳动合同有两种形式: (1) 提前三十日以书面形式通知并送达; (2) 额外支付劳动者一个月工资即为通知, 劳动者领取额外工资并签字即为送达。如果通知送达的时间不足三十日的, 按第二种方式通知。

三、经济性裁员、法律风险及应对措施

《劳动合同法》规定, 有下列情形之一的, 需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的, 用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况, 听取工会或者职工的意见后, 裁减人员方案经向劳动行政部门报告, 可以裁减人员: (1) 依照企业破产法规定进行重整的; (2) 生产经营发生严重困难的; (3) 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整, 经变更劳动合同后, 仍需裁员的; (4) 其它因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化, 致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时, 应当优先留用下列人员: (1) 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的; (2) 与本单位订立无固定期限劳动合同的; (3) 家庭无其他就业人员, 有需要抚养的老人或者未成年人的。

法律风险:

1、操作程序不符合规定, 如未按规定程序进行情况说明、听取意见、报告方案等。

2、裁减人员时, 对人员情况了解不透, 对应当优先留用人员未留用。

应对措施:

从上述规定我们可以看出法律对经济性裁员有严格的条件和程序性规定。用人单位在进行经济性裁员的时候, 违反法定程序是法律风险发生的主要原因之一。企业的经济性裁员往往带有一定规模性, 由此引发的法律风险具有集体诉讼的特点, 这种法律风险更为严重。因此, 用人单位一定要严格按程序操作, 掌握裁减人员的劳动合同期限情况和家庭情况, 加大裁员工作的透明度, 就能避免法律风险。

总之, 劳动合同既能签订, 也能解除。在具体执行过程中, 只要按规定执行, 依合法程序操作, 就能最大限度的避免法律风险, 同时, 也能使《劳动合同法》为企业发展保驾护航。

参考文献

[1]中华人民共和国劳动法.1994

[2]中华人民共和国劳动合同法.2007

劳动合同法及司法解释篇8

[关键词]劳动合同法；农民工；权益；工伤保险

农民工指在本地乡镇企业或者进入城镇务工的农业户口人员。广义的农民工包括两部分人，一部分是在本地乡镇企业就业的离土不离乡的农村劳动力，一部分是外出进入城镇从事二、三产业的离土又离乡的农村劳动力；狭义的农民工主要是指后一部分人。据有关部门的调查，我国狭义农民工的数量为1.2亿人左右，广义农民工的数量大约为2亿人。可见，在我国农民工数量庞大，而且为社会建设和城市发展作出了卓越的贡献。劳动合同法的颁布实施，其初衷也是要保护劳动者，保护农民工的权益，这不仅关系到2亿农民工的切身利益，更是关系到整个社会的和谐公平与有序发展。

一、《劳动合同法》对保护农民工权益方面效果不明显

不可否认的是，2008年1月1日起实施的《劳动合同法》比起过去的《劳动法》要完善许多，在惩治违法用工、治理拖欠农民工工资、保护劳动者权益等方面有了较为具体的规定，促进了社会主义市场经济的良性运转，有利于社会的稳定与和谐。劳动合同法的出台也显示了政府实施宏观调控，下决心保护农民工、保护劳动者权益，维护劳动法律秩序的决心。

但是，我们很遗憾的看到，《劳动合同法》实施后，农民工的处境并没有得到根本改善。表现在：

1.工伤保险缴纳率还很低，尤其在一些小型、微型企业难以落实。工伤保险是农民工最关注的社会保险，因为相当一部分农民工分布在建筑、矿产等行业，具有较高的危险性，而且按照法律规定，工伤保险费是不需要农民工自己出钱缴纳的，所以农民工加入工伤保险的愿望最迫切。但现实生活中，许多小型、微型企业的老板们会因为经济等原因忽视了工伤保险的问题。

2.书面劳动合同签订率提高，但近一半农民工自己手里并不掌握劳动合同原件。《劳动合同法》颁布实施后，由于对签订书面劳动合同等相关事项和惩罚措施作出了明确的规定，导致企业不得不重视劳动合同的签订问题。但是，所谓道高一尺魔高一丈，许多企业采取了“变通方式”：劳动合同该签就签，但是签好之后由企业全部收回保存。劳动者手里还是什么都没有，维权时依然会遇到障碍。

3.拖欠农民工工资情况仍然存在。虽然劳动合同法规定了被拖欠工资的工人可以向法院直接申请支付令，但是一方面申请支付令的条件太多太苛刻，加之农民工对这一规定大都不了解不熟悉，所以实践中运用的很少。

二、农民工权益屡遭侵犯的原因分析

1.劳动监察部门监管不力，能推就推。劳动监察部门没有严格履行监管职责是许多恶意拖欠农民工工资事件时有发生的行政方面的原因。一些地方的劳动监察部门对接到的举报和投诉怠于处理，没能在第一时间解决和处理好劳资双方的纠纷，对矛盾进一步激化起到了推波助澜的作用。

2.司法诉讼程序耗时长、成本相对较高。《劳动合同法》延续旧《劳动法》“仲裁前置”的强制性规定，对农民工维权未能起到积极作用。劳动仲裁前置制度无论在理论界还是在实践中，都是一项备受争议的制度。仲裁前置无谓的增加了农民工的诉累，使整个维权战线拉长，加之劳动仲裁委员会没有查封财产的权力，导致欠款方有充分的时间转移财产，不利于案件将来的执行工作。进入诉讼程序后，虽然诉讼费大为降低，但由于作为被告的企业一方占据明显优势地位，农民工一方往往需要聘请有经验的律师代理才有胜诉可能，律师代理费成了一笔不菲的支出。

3.法制宣传不到位。农民工在遇到困难时，首先想到的还是忍气吞声，尤其是在与一些无良企业签下所谓“死伤概不负责”的协议后，就想当然的认为出了事不能再找企业了。还有农民工压根不知道企业必须跟自己签劳动合同，如果不签，会产生什么后果；甚至不知道企业必须给自己缴纳工伤保险，不需要自己出一分钱。

三、多途径维护农民工权益

1.加强法律援助政策的实施，增加农民工获得救济的机会。各地司法行政机关应制定详细的法律援助政策，同时，鼓励律师，尤其是有经验的律师积极参与到帮助农民工维权的行列中来。对在法律援助工作中做出卓越贡献的优秀法律工作者要给予奖励和宣传，使农民工维权之路变得畅通。

2.建立全方位的农民工权益救济机制。要从政策、舆论、媒体等多方面着手，全面关注农民工权益的救济问题，建立农民工的工会组织作为农民工权益的代表机构，指导农民工采用正确的、合法的途径维权。

3.加大法制宣传力度。各地应加大法制宣传，不定期举行“劳动法下基层”主题活动，以丰富多彩的艺术形式宣传劳动法相关规定，帮助农民工树立维权意识，明确维权方法。

[参考文献]

[1]肖进成.劳动合同法的理论、实践和创新，北京：光明日报出版社，2010-12.

[2]谢建社.中国农民工权利保障，社会科学文献出版社，2009.

[3]谢鹏.劳动合同法期待完善，南方周末，2009-1-7.

[4]张五常.新劳动法别无选择，经济学消息报，2009-2-6.

[5]黄云峰.保障农民工权益构建和谐劳动关系，安徽农学通报，2007-13.

[作者简介]王蕴哲，女，河北体育学院社科部教师，河北大学诉讼法学硕士，讲师；张秀宏，男，河北体育学院教师，云南大学法律硕士，讲师。