投资合作协议合同范本

投资合作协议合同范本（精选8篇）

投资合作协议合同范本 篇1

甲方：_______________ 身份证号:____________________

乙方：_______________ 身份证号:____________________

甲乙双方协商达成本合同，并郑重声明共同遵守。

一、乙方委托甲方代理操作乙方在________________（证券营业部）开设的证券账户，证券、资金账号为_________________。交易密码甲乙双方共享，乙方可以查询,但不能操作。

二、期限一年，起始日期___________，截止日期---------------

三、委托方有随时了解投资帐户执行情况的权利和义务。

四、投资收益分配：

采取分段制方式分配投资收益（净赢利），具体分配比例如下：

（1）投资收益的0％——50％段，甲方与乙方的分配比例为3：7

（2）投资收益的50％以上——100％段，甲方与乙方的分配比例为4：6

（3）投资收益的100％以上段，甲方与乙方的分配比例为5：5

（4）根据以上的分段比例计算后再进行累加即得出甲方与乙方各自获得的赢利。

五、风险承担：

乙方只承担委托运营资金的10％亏损。其他亏损由甲方负责。

六、净值计算：经公开结算日当天收盘后的资金权益作为清算依据。

（1）如终止本协议，则根据本协议中有关条款实施完毕后。将属于委托方的资金净值划入委托帐户中。（协议终止）

（2）如继续本协议，则在公开结算日当天收盘后重新调整委托方的资金净值，作为下一公开结算日有依据。

（3）特别说明：在委托合同执行期间，委托方未得到受托方同意不得抽离资金金。

四：利润分配日期协定

（1）委托方和受托方都不得在无故的情况下终止合同。若其中一方有特殊原因必须终止合同，必须提前10个工作日象合作方发出声明。

（2）在未到协议终止日期前。当委托帐户产生赢利超过本金80%时。委托方和受托方都可以单方提出按合同条约规定权益分配比率执行条约。执行条约前，需提前3个工作日通知合作方

（3）条约生效期三个月内。若委托方单方终止合同，则委托帐户所产生的收益全部归由受托方。委托方则收回本金，若委托方收回本金出现损失，则有受托方出资弥补本金损失。

（4）若合同任何方无故违约终止合同。则先违约方必须支付给对方本金10%的违约金。

委托方签字

受托方签字

投资合作协议合同范本 篇2

作为一种投融资机制Valuation Adjustment Mechanism(VAM),在国内被翻译为“对赌协议”主要是在已有的企业投融资协议中,标的物调整幅度大、杠杆倍数高,合同主体获利或受损巨大,而被形容具有博彩性质加之涉及合同双方或多方故抱得“对赌协议”大名,但其直译意思是“估值调整机制”却更能体现其本质含义。根据学者对美国1987到1999年间14家投资公司对119家公司213份的投资合同分析研究,将常用的涉及投资协议的条款分为六大类:财务绩效、非财务绩效、分红回购、企业行为、证券发行和创始人去留。故对此可以看出,估值调整机制作为一种投融资安排早就被认可和接收并被广泛地应用在企业的投融资领域。在我国的经济领域由于对外投资和私人投资的开放,估值调整机制在企业投融资领域不断地出现。鉴于我国的法律制度、金融监管等政策因素的缺失、不完备,调整对象不明确,导致估值调整机制即对赌协议一直游走在法律的边缘,对于计量和反映企业经营管理的财务报告信息就难免要受到影响。本文试图从投资和融资双方来讨论对赌协议对会计实物处理的影响,从实质性上把握对赌协议的会计处理,提升财务信息质量。

1 对赌协议分类

根据对赌协议调整双方或多方的合同标的不同,可以将对赌协议分为财务绩效指标和非财务绩效指标。

按照对赌协议调整合同主体的不同,分为单向对赌协议和双向对赌协议。

另外按照对赌协议调整范围,还可以分为经营管理类与非经营管理类。

根据对赌协议的分类我们能够清晰地分辨会计处理所要反映的客体内容,能够将经济事项转化为会计语言。但是并不是所有的协议都是单一、单项、程序化的反映,根据对赌协议条款的分析,我发现投融资双方对协议调整的面向存在多任务、多范围、多主体、多期间,是较复杂的经济活动。根据我国的筹资渠道和筹资顺序选择等现状,附带对赌协议的投融资活动越来越多地出现在我国的经济活动中。

2 包含对赌协议的投资协议会计处理问题及对策

2.1 包含对赌协议的投资协议必须进行会计处理

根据我国会计准则(2014)版,基本准则第十六条规定,企业应当按照交易或者事项的经济实质进行会计确认、计量和报告,不应仅以交易或者事项的法律形式为依据。所以需要对赌协议进行法律性质分析。第一是何种法律性质的合同。需要判断该协议是否属于会计信息处理的范围,即该合同是不是会计计量主体的内容,是否需要用会计技术来衡量、记录和反映。第二个层面就是判断该协议属于什么性质的交易,适用何种会计处理标准进行计量和反映。

对赌协议的法律性质分析,对正确认识会计处理非常重要。例如:企业签订一个社会环保责任承诺,这个就不是会计所需要记录和反映的;企业出台一个建设企业文化的管理文件也是不属于会计主体所需要记录和反映的,但是企业如果签署一份投资协议或者销售协议,这时就需要对投资或交易内容进行记录和反映。在经济活动中,对赌协议一般不会出现在主合同中,而是作为补充协议或补充条款而存在。对赌协议是否需要会计主体记录和反映?由于高级法院对甘肃世恒投资案件的判决,导致目前存在两种观念。一种观念是根据会计记录与反映必须符合法律规定,对法律已经禁止的活动不能给予反映。另一种观念是作为记录会计主体经济事项的工具,应该客观展现经济活动的本质,而且必须对会计主体经济事项予以记录并反映。

为此有必要就甘肃世恒案做简要介绍。2007年11月1目前,甘肃众星锌业有限公司(世恒公司前身)、苏州工业园区海富投资有限公司、香港迪亚有限公司、陆波(世恒公司和迪亚公司的法定代表人,职务均为总经理)共同签订《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》。《增资协议书》的主要内容是:众星公司注册资本为384万美元,迪亚公司占投资的100[91]%。各方同意海富公司以现金2000万元人民币对众星公司进行增资,占众星公司增资后注册资本的3.85%,迪亚公司占96.15%。《增资协议书》第七条第二项“业绩目标约定:众星公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果众星公司2008年实际净利润完不成3000万元,海富公司有权要求众星公司予以补偿,如果众星公司未能履行补偿义务,海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=(1—2008年实际净利润/3000万元)×本次投资金额”。第七条第四项股权回购约定:如果至2010年10月20日,由于众星公司的原因造成无法完成上市,则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有之众星公司的全部股权,迪亚公司应自收到海富公司书面通知之日起180日内按以下约定回购金额向海富公司一次性支付全部价款。若自2008年1月1日起,众星公司的净资产年化收益率超过10%,则迪亚公司回购金额为海富公司所持众星公司股份对应的所有者权益账面价值;若自2008年1月1日起,众星公司的净资产年化收益率低于10%,则迪亚公司回购金额为(海富公司的原始投资金额一补偿金额)x(1+10%X投资天数/360)。2009年12月海富公司因世恒公司不履行补偿义务上诉至法院,历经兰州中级人民法院、甘肃高级人民法院、最高人民法院三级终审,于2012年11月7日判决如下:

①投资公司与被投资公司签署的对赌协议无效。

②投资公司与被投资公司股东签署的对赌协议有效,需要承担担保赔偿责任。

从判决内容看,投资公司与被投资公司签署合同无效,而与被投资公司股东签署的合同有效。这样一来投资公司和融资公司虽然有投融资关系,但是因为对赌协议而归于无效。这就导致了目前实物界对该投资不予以记录和反映的主要原因。

以上是从法院判例的角度看,当然实物界虽然很少会在法院判决后再进行处理,其实际上政府对赌协议还是保持谨慎态度。例如企业在进行新三板上市时需要对赌协议进行清理,规避不能上市风险。这也是相关投资主体不进行会计处理的原因。

本人认为,虽然最高人民法院判决该投资协议无效但还是需要对该投资进行记录和反映。理由如下:

①我国属于大陆法系非判例国家法律,法院并不因为最高法的判例而进行全国统一的裁判,并且针对个案适用的情形也不完全一致。

②因存在自由契约前提下的投融资需求,投融资双方会为了规避法律判决的因素搭建复杂架构来实现该行为。从经济活动本质来说依然是投融资关系,依然是投融资双方而不涉及其他主体。就算按照最高院的判决来看,还是涉及投资方和被投资方股东的对赌协议的确认,就投资方来说还是存在对赌协议会计处理的问题。那作为三板的上市公司更是将对赌协议通过处理带入公开市场,只是变换了模式。

③尽管最高法的判决不能改变,但是作为理论的探讨和尝试不能因为判例因噎废食而停止辨析、争鸣。法律人士也从相关角度出发对该判决提出诸多批评建议。例如,如何理解和运用法律的强制性规定,对包含是否是对对赌效协议的唯一处理方式?是否是对契约自由的破坏,为符合法律的规定而判定不侵害他人利益的行为无效?是否真正达到保护融资方债权人和股东的利益,本案例中根据赔偿协议计算的经济利益逆流出融资公司还小于法院判决的返还原物的金额?考虑到保护融资公司、债权人的利益是否考虑到需要保护投资人的利益?

2.2 投资主体的分类确定

从前述分析中可以看出,作为包含对协议的投融资活动从司法实践上可以作为会计主体进行确认的。从会计实质角度看投融资协议是否符合会计确认原则呢?根据确认的原则是指在效益大于成本及重要性的前提原则下,将某一项目作为资产、负债、收入、费用等列入某一主体财务报表的过程。某一项目是否确认为财务报表项目,也即是否符合财务报表某一要素的定义,是否具有可计量性、相关性、可靠性。投融资合同作为会计要素已经在我国会计准则中的长期股权投资、金融工具确认及计量、合并财务报表中对其有明确的界定标准,符合会计要素的确认标准。

投资方角度:根据企业会计准则第2号———长期股权投资

(以下简称第2号准则)第三条第二项规定“风险投资机构、共同基金以及类似主体持有的、在初始确认时按照《企业会计准则第22号———金融工具确认和计量》的规定以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产,投资性主体对不纳入合并财务报表的子公司的权益性投资,以及本准则未予规范的其他权益性投资,适用《企业会计准则第22号———金融工具确认和计量》(以下简称第22号准则)”。根据该条款从投资方角度看可以归纳为以下情况:

①第2号准则中并没有给出明确判断“风险投资机构、共同基金及类似主体(以下简称风投)”的标准,同样也没有在准则中说明为何要将风险投资机构等做除外处理。另外在公司法律层面也没有关于风险投资的具体规定。

②第2号准则也没有考虑到如果非风投机构纳入合并报告的投资也是按照风险机构的模式操作,也没有给出一个判断的标准和依据。纵观第2号准则在初始计量方面通过主体身份判断的方式来决定适用何种会计准则,但是准则中却没有就主体身份的判断给予明确的识别标准和适用的识别条件。

本人认为在投入方初始投资成本方面应该视为长期股权投资进行计量,根据是否纳入合并会计报表选择适用第22号准则。原因为:

①根据投资主体的性质。投资主体身份根据公司法的规定有法人、非法人,有有限责任公司和非有限公司、有股份制公司和非股份制公司。这些标准无法适用风投与非风投的判断。

②根据投资的目的来划分。投资的目的都是为了确定未来资源的流入,其时间、方式、手段有区别,但都是为了控制被投资企业来获得收益。

③根据投资的接收风险程度来划分。资本对风险的接受程度与投资机构无关,与投资的对象有关即被投资方有关。况且投资风险是必然存在的,程度的比较对象是谁?是非风投机构本身,还是风投机构?

④从第2号准则适用来看,因主体不同所带来的相同经济业务初始成本计量不同,带来初始成本管理的问题。

3 初始投资成本的确认

初始投资成本按照第22号准则确认需要分析该项投资属于金融工具还是衍生工具或者是混合金融工具。从投资合同看,包含对赌协议的条款通常是以附加协议或补充协议的形式出现,作为估值调整约定不会直接出现在主合同中,估值调整只是对风险的管控处理,不是投资的主要目的。其调整的估值还是针对主投资合同执行后约定事由发生,对期初整体投资估值的调整;并非独立主合同,而就约定事由进行估值调整。对赌协议根据第22号准则第20条“嵌入衍生工具,是指嵌入到非衍生工具(即主合同)中,使混合工具的全部或部分现金流量随特定利率、金融工具价格、商品价格、汇率、价格指数、费率指数、信用等级、信用指数或其他类似变量的变动而变动的衍生工具。嵌入衍生工具与主合同构成混合工具。”为此我们应该据此判断,含对赌协议的投资合同需要确认为混合金融工具。

融资方角度:从融资角度而言,通过投资协议让渡部分管理权限、股权等获得投资款项。作为融资企业而言,该资金是确认为负债还是权益?根据笔者的判断,应该根据情况加以判断。如纳入投资方的合并财务报告的,根据《企业会计准则第37号———金融工具列报》(以下简称第37号准则)第三条第一款规定。该笔交易应该确认为股权投资既权益,适用第2号会计准则。融资方未列入投资方的合并财务报告中,关于投资款项的列报应该区别对待既什么情况下确认为权益工具,什么情况下确认为金融负债。根据第37号准则第十四条“企业应对发行的非衍生工具进行评估,以确定所发行的工具是否为复合金融工具。企业所发行的非衍生工具可能同时包含金融负债成分和权益工具成分。对于复合金融工具,发行方应于初始确认时将各组成部分分别分类为金融负债、金融资产或权益工具。企业发行的一项非衍生工具同时包含金融负债成分和权益工具成分的,应于初始计量时先确定金融负债成分的公允价值(包括其中可能包含的非权益性嵌入衍生工具的公允价值),再从复合金融工具公允价值中扣除负债成分的公允价值,作为权益工具成分的价值。”为此我们应该对包含对赌协议的投资合同进行分析。根据该条的要求有两个方面的含义:

①所有的投资合同都需要区分为金融负债和金融资产或权益。

②投资合同的附属对赌协议条款也需要区分为金融负债、资产或者权益。从中我们可以判断不论是对赌协议如何约定,主合同必须确认为上述三类,与对赌协议无必然关联,至少是在做初始确认之时。

我们现在对包含对赌协议的投融资合同进行大致分类,主要分类的标准还是偏重于对赌协议的调整内容。因为相对于主合同而言,对赌协议调整部分表现出衍生工具的性质。

第一种:股权对赌调整型

当目标公司未能实现对赌协议规定的业绩标准时,目标公司实际控制人将以无偿或者象征性的价格将一部分股权转让给股权投资机构。反之,则将由股权投资机构无偿或者象征性的价格将一部分股权转让给目标公司的实际控制人。如:××公司在20××年必须完成上市,如若不能,投资方就会获得更多的股权;如若实现,则可以从投资方那里获得股权。笔者认为就××公司而言,该补充协议可以看成是整个投资合同的一部分,即不管上市与否,都会触发估值调整协议。股权的调整对××公司来说不产生影响,毕竟只是股权转让而已。作为投资方来说,对包含该对赌协议的投资合同需要确认为资产,计入长期股权投资;从谨慎性原则出发应该将可能出现的股权转让与投资成本的差额确认为负债;若是单向调解发生的可能收益则无须反映。

第二种:非股权经济收益调整型

当目标公司未能实现对赌协议规定的业绩标准时,目标公司实际控制人将以现金等价物等对投资者进行补偿;若达成业绩,则投资人需再对目标公司进行现金等价物补偿。作为投资方来说,对包含该对赌协议的投资合同需要确认为资产,计入长期股权投资;从谨慎性原则出发应该将可能出现的现金等价物补偿确认为负债。

通过上述的分析,笔者认为在进行包含对赌协议的投资成本确认时应该积极的予以反映,该反映必须遵守资本的所有权属性,并且在初始计量时对可能发生的调整估值从谨慎性原则出发给予反映。

参考文献

[1]潘林.“对赌协议第一案”的法律经济学分析法制与社会发展[J].2014(2).

[2]李宗录.“股份回购请求权”权利属性的定位[J].广西社会科学,2007(4).

[3]李明.金融工具确认和计量准则在投资企业中的应用[J].涉外税务,2008,06:66-69.

[4]晏文隽.郭菊娥风险投资中金融工具选择的边界条件与应用策略[J].当代经济科学,2015(3).

[5]周明春.袁延松同一控制下形成的长期股权投资会计处理相关问题研究[J].会计研究,2010(4).

[6]张明霞.陈金昌衍生金融工具会计确认问题研究[N].哈尔滨商业大学学报,2010(1).

[7]谢德仁.会计准则、资本市场监管规则与盈余管理之遏制:来自上市公司债务重组的经验证据[J].会计研究,2011,03:19-26+94.

投资合作协议合同范本 篇3

关键词：投资；对赌协议；初始投资；会计处理

中图分类号： F234.2 文献标识码： A 文章编号： 1673-1069（2016）28-63-3

0 引言

作为一种投融资机制Valuation Adjustment Mechanism（VAM），在国内被翻译为“对赌协议”主要是在已有的企业投融资协议中，标的物调整幅度大、杠杆倍数高，合同主体获利或受损巨大，而被形容具有博彩性质加之涉及合同双方或多方故抱得“对赌协议”大名，但其直译意思是“估值调整机制”却更能体现其本质含义。根据学者对美国1987到1999年间14家投资公司对119家公司213份的投资合同分析研究，将常用的涉及投资协议的条款分为六大类：财务绩效、非财务绩效、分红回购、企业行为、证券发行和创始人去留。故对此可以看出，估值调整机制作为一种投融资安排早就被认可和接收并被广泛地应用在企业的投融资领域。在我国的经济领域由于对外投资和私人投资的开放，估值调整机制在企业投融资领域不断地出现。鉴于我国的法律制度、金融监管等政策因素的缺失、不完备，调整对象不明确，导致估值调整机制即对赌协议一直游走在法律的边缘，对于计量和反映企业经营管理的财务报告信息就难免要受到影响。本文试图从投资和融资双方来讨论对赌协议对会计实物处理的影响，从实质性上把握对赌协议的会计处理，提升财务信息质量。

1 对赌协议分类

根据对赌协议调整双方或多方的合同标的不同，可以将对赌协议分为财务绩效指标和非财务绩效指标。

按照对赌协议调整合同主体的不同，分为单向对赌协议和双向对赌协议。

另外按照对赌协议调整范围，还可以分为经营管理类与非经营管理类。

根据对赌协议的分类我们能够清晰地分辨会计处理所要反映的客体内容，能够将经济事项转化为会计语言。但是并不是所有的协议都是单一、单项、程序化的反映，根据对赌协议条款的分析，我发现投融资双方对协议调整的面向存在多任务、多范围、多主体、多期间，是较复杂的经济活动。根据我国的筹资渠道和筹资顺序选择等现状，附带对赌协议的投融资活动越来越多地出现在我国的经济活动中。

2 包含对赌协议的投资协议会计处理问题及对策

2.1 包含对赌协议的投资协议必须进行会计处理

根据我国会计准则（2014）版，基本准则第十六条规定，企业应当按照交易或者事项的经济实质进行会计确认、计量和报告，不应仅以交易或者事项的法律形式为依据。所以需要对赌协议进行法律性质分析。第一是何种法律性质的合同。需要判断该协议是否属于会计信息处理的范围，即该合同是不是会计计量主体的内容，是否需要用会计技术来衡量、记录和反映。第二个层面就是判断该协议属于什么性质的交易，适用何种会计处理标准进行计量和反映。

对赌协议的法律性质分析，对正确认识会计处理非常重要。例如：企业签订一个社会环保责任承诺，这个就不是会计所需要记录和反映的；企业出台一个建设企业文化的管理文件也是不属于会计主体所需要记录和反映的，但是企业如果签署一份投资协议或者销售协议，这时就需要对投资或交易内容进行记录和反映。在经济活动中，对赌协议一般不会出现在主合同中，而是作为补充协议或补充条款而存在。对赌协议是否需要会计主体记录和反映？由于高级法院对甘肃世恒投资案件的判决，导致目前存在两种观念。一种观念是根据会计记录与反映必须符合法律规定，对法律已经禁止的活动不能给予反映。另一种观念是作为记录会计主体经济事项的工具，应该客观展现经济活动的本质，而且必须对会计主体经济事项予以记录并反映。

为此有必要就甘肃世恒案做简要介绍。2007年11月1目前，甘肃众星锌业有限公司（世恒公司前身）、苏州工业园区海富投资有限公司、香港迪亚有限公司、陆波（世恒公司和迪亚公司的法定代表人，职务均为总经理）共同签订《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》。《增资协议书》的主要内容是：众星公司注册资本为384万美元，迪亚公司占投资的100[91] %。各方同意海富公司以现金2000万元人民币对众星公司进行增资，占众星公司增资后注册资本的3.85%，迪亚公司占96.15%。《增资协议书》第七条第二项“业绩目标约定：众星公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果众星公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求众星公司予以补偿，如果众星公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=（1—2008年实际净利润/3000万元）×本次投资金额”。第七条第四项股权回购约定：如果至2010年10月20日，由于众星公司的原因造成无法完成上市，则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有之众星公司的全部股权，迪亚公司应自收到海富公司书面通知之日起180日内按以下约定回购金额向海富公司一次性支付全部价款。若自2008年1月1日起，众星公司的净资产年化收益率超过10%，则迪亚公司回购金额为海富公司所持众星公司股份对应的所有者权益账面价值；若自2008年1月1日起，众星公司的净资产年化收益率低于10%，则迪亚公司回购金额为（海富公司的原始投资金额一补偿金额）x（1+10%X投资天数/360）。2009年12月海富公司因世恒公司不履行补偿义务上诉至法院，历经兰州中级人民法院、甘肃高级人民法院、最高人民法院三级终审，于2012年11月7日判决如下：

①投资公司与被投资公司签署的对赌协议无效。

②投资公司与被投资公司股东签署的对赌协议有效，需要承担担保赔偿责任。

从判决内容看，投资公司与被投资公司签署合同无效，而与被投资公司股东签署的合同有效。这样一来投资公司和融资公司虽然有投融资关系，但是因为对赌协议而归于无效。这就导致了目前实物界对该投资不予以记录和反映的主要原因。

以上是从法院判例的角度看，当然实物界虽然很少会在法院判决后再进行处理，其实际上政府对赌协议还是保持谨慎态度。例如企业在进行新三板上市时需要对赌协议进行清理，规避不能上市风险。这也是相关投资主体不进行会计处理的原因。

本人认为，虽然最高人民法院判决该投资协议无效但还是需要对该投资进行记录和反映。理由如下：

①我国属于大陆法系非判例国家法律，法院并不因为最高法的判例而进行全国统一的裁判，并且针对个案适用的情形也不完全一致。

②因存在自由契约前提下的投融资需求，投融资双方会为了规避法律判决的因素搭建复杂架构来实现该行为。从经济活动本质来说依然是投融资关系，依然是投融资双方而不涉及其他主体。就算按照最高院的判决来看，还是涉及投资方和被投资方股东的对赌协议的确认，就投资方来说还是存在对赌协议会计处理的问题。那作为三板的上市公司更是将对赌协议通过处理带入公开市场，只是变换了模式。

③尽管最高法的判决不能改变，但是作为理论的探讨和尝试不能因为判例因噎废食而停止辨析、争鸣。法律人士也从相关角度出发对该判决提出诸多批评建议。例如，如何理解和运用法律的强制性规定，对包含是否是对对赌效协议的唯一处理方式？是否是对契约自由的破坏，为符合法律的规定而判定不侵害他人利益的行为无效？是否真正达到保护融资方债权人和股东的利益，本案例中根据赔偿协议计算的经济利益逆流出融资公司还小于法院判决的返还原物的金额？考虑到保护融资公司、债权人的利益是否考虑到需要保护投资人的利益？

2.2 投资主体的分类确定

从前述分析中可以看出，作为包含对协议的投融资活动从司法实践上可以作为会计主体进行确认的。从会计实质角度看投融资协议是否符合会计确认原则呢？根据确认的原则是指在效益大于成本及重要性的前提原则下，将某一项目作为资产、负债、收入、费用等列入某一主体财务报表的过程。某一项目是否确认为财务报表项目，也即是否符合财务报表某一要素的定义，是否具有可计量性、相关性、可靠性。投融资合同作为会计要素已经在我国会计准则中的长期股权投资、金融工具确认及计量、合并财务报表中对其有明确的界定标准，符合会计要素的确认标准。

投资方角度：根据企业会计准则第2号——长期股权投资

（以下简称第2号准则）第三条第二项规定“风险投资机构、共同基金以及类似主体持有的、在初始确认时按照《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》的规定以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产，投资性主体对不纳入合并财务报表的子公司的权益性投资，以及本准则未予规范的其他权益性投资，适用《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》（以下简称第22号准则）”。根据该条款从投资方角度看可以归纳为以下情况：

①第2号准则中并没有给出明确判断“风险投资机构、共同基金及类似主体（以下简称风投）”的标准，同样也没有在准则中说明为何要将风险投资机构等做除外处理。另外在公司法律层面也没有关于风险投资的具体规定。

②第2号准则也没有考虑到如果非风投机构纳入合并报告的投资也是按照风险机构的模式操作，也没有给出一个判断的标准和依据。纵观第2号准则在初始计量方面通过主体身份判断的方式来决定适用何种会计准则，但是准则中却没有就主体身份的判断给予明确的识别标准和适用的识别条件。

本人认为在投入方初始投资成本方面应该视为长期股权投资进行计量，根据是否纳入合并会计报表选择适用第22号准则。原因为：

①根据投资主体的性质。投资主体身份根据公司法的规定有法人、非法人，有有限责任公司和非有限公司、有股份制公司和非股份制公司。这些标准无法适用风投与非风投的判断。

②根据投资的目的来划分。投资的目的都是为了确定未来资源的流入，其时间、方式、手段有区别，但都是为了控制被投资企业来获得收益。

③根据投资的接收风险程度来划分。资本对风险的接受程度与投资机构无关，与投资的对象有关即被投资方有关。况且投资风险是必然存在的，程度的比较对象是谁？是非风投机构本身，还是风投机构？

④从第2号准则适用来看，因主体不同所带来的相同经济业务初始成本计量不同，带来初始成本管理的问题。

3 初始投资成本的确认

初始投资成本按照第22号准则确认需要分析该项投资属于金融工具还是衍生工具或者是混合金融工具。从投资合同看，包含对赌协议的条款通常是以附加协议或补充协议的形式出现，作为估值调整约定不会直接出现在主合同中，估值调整只是对风险的管控处理，不是投资的主要目的。其调整的估值还是针对主投资合同执行后约定事由发生，对期初整体投资估值的调整；并非独立主合同，而就约定事由进行估值调整。对赌协议根据第22号准则第20条“嵌入衍生工具，是指嵌入到非衍生工具（即主合同）中，使混合工具的全部或部分现金流量随特定利率、金融工具价格、商品价格、汇率、价格指数、费率指数、信用等级、信用指数或其他类似变量的变动而变动的衍生工具。嵌入衍生工具与主合同构成混合工具。”为此我们应该据此判断，含对赌协议的投资合同需要确认为混合金融工具。

融资方角度：从融资角度而言，通过投资协议让渡部分管理权限、股权等获得投资款项。作为融资企业而言，该资金是确认为负债还是权益？根据笔者的判断，应该根据情况加以判断。如纳入投资方的合并财务报告的，根据《企业会计准则第37号——金融工具列报》（以下简称第37号准则）第三条第一款规定。该笔交易应该确认为股权投资既权益，适用第2号会计准则。融资方未列入投资方的合并财务报告中，关于投资款项的列报应该区别对待既什么情况下确认为权益工具，什么情况下确认为金融负债。根据第37号准则第十四条“企业应对发行的非衍生工具进行评估，以确定所发行的工具是否为复合金融工具。企业所发行的非衍生工具可能同时包含金融负债成分和权益工具成分。对于复合金融工具，发行方应于初始确认时将各组成部分分别分类为金融负债、金融资产或权益工具。企业发行的一项非衍生工具同时包含金融负债成分和权益工具成分的，应于初始计量时先确定金融负债成分的公允价值（包括其中可能包含的非权益性嵌入衍生工具的公允价值），再从复合金融工具公允价值中扣除负债成分的公允价值，作为权益工具成分的价值。”为此我们应该对包含对赌协议的投资合同进行分析。根据该条的要求有两个方面的含义：

①所有的投资合同都需要区分为金融负债和金融资产或权益。

②投资合同的附属对赌协议条款也需要区分为金融负债、资产或者权益。从中我们可以判断不论是对赌协议如何约定，主合同必须确认为上述三类，与对赌协议无必然关联，至少是在做初始确认之时。

我们现在对包含对赌协议的投融资合同进行大致分类，主要分类的标准还是偏重于对赌协议的调整内容。因为相对于主合同而言，对赌协议调整部分表现出衍生工具的性质。

第一种：股权对赌调整型

当目标公司未能实现对赌协议规定的业绩标准时，目标公司实际控制人将以无偿或者象征性的价格将一部分股权转让给股权投资机构。反之，则将由股权投资机构无偿或者象征性的价格将一部分股权转让给目标公司的实际控制人。如：××公司在20××年必须完成上市，如若不能，投资方就会获得更多的股权；如若实现，则可以从投资方那里获得股权。笔者认为就××公司而言，该补充协议可以看成是整个投资合同的一部分，即不管上市与否，都会触发估值调整协议。股权的调整对××公司来说不产生影响，毕竟只是股权转让而已。作为投资方来说，对包含该对赌协议的投资合同需要确认为资产，计入长期股权投资；从谨慎性原则出发应该将可能出现的股权转让与投资成本的差额确认为负债；若是单向调解发生的可能收益则无须反映。

第二种：非股权经济收益调整型

当目标公司未能实现对赌协议规定的业绩标准时，目标公司实际控制人将以现金等价物等对投资者进行补偿；若达成业绩，则投资人需再对目标公司进行现金等价物补偿。作为投资方来说，对包含该对赌协议的投资合同需要确认为资产，计入长期股权投资；从谨慎性原则出发应该将可能出现的现金等价物补偿确认为负债。

通过上述的分析，笔者认为在进行包含对赌协议的投资成本确认时应该积极的予以反映，该反映必须遵守资本的所有权属性，并且在初始计量时对可能发生的调整估值从谨慎性原则出发给予反映。

参 考 文 献

[1] 潘林.“对赌协议第一案”的法律经济学分析法制与社会发展[J].2014（2）.

[2] 李宗录.“股份回购请求权”权利属性的定位[J].广西社会科学，2007（4）.

[3] 李明.金融工具确认和计量准则在投资企业中的应用[J].涉外税务，2008，06：66-69.

[4] 晏文隽.郭菊娥风险投资中金融工具选择的边界条件与应用策略[J].当代经济科学，2015（3）.

[5] 周明春.袁延松同一控制下形成的长期股权投资会计处理相关问题研究[J].会计研究，2010（4）.

[6] 张明霞.陈金昌衍生金融工具会计确认问题研究[N].哈尔滨商业大学学报，2010（1）.

[7] 谢德仁.会计准则、资本市场监管规则与盈余管理之遏制：来自上市公司债务重组的经验证据[J].会计研究，2011，03：19-26+94.

酒店合作协议合同范本 篇4

合伙营业的继续

(一)在退伙的情况下，其余合伙人有权继续以原企业名称继续经营原企业业务，也可以选择、吸收新的合伙人入伙经营;

(二)在合伙人死亡或被宣告死亡的情况下，依死亡合伙人的继承人的选择，既可以退继承人应继承的财产份额，继续经营;也可依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，接纳该继承人为新的合伙人继续经营。

第十二条合伙的终止和清算

(一)合伙因下列情形解散：

1.合伙期限届满;

2.全体合伙人同意终止合伙关系;

3.已不具备法定合伙人数;

4.合伙事务完成或不能完成;

5.被依法撤销;

6.出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。

(二)合伙的清算：

1.合伙解散后应当进行清算，并通知债权人;

2.清算人由全体合伙人担任或经全体合伙人过半数同意，自合伙企业解散后15日内指定___合伙人或委托律师、会计师等第三人，担任清算人。15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

3.合伙财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合伙所欠招用的职工工资和劳动保险费用;合伙所欠税款;合伙的债务;返还合伙人的出资。

4.清偿后如有剩余，则按本协议第六条第一款的办法进行分配。

5.清算时合伙有亏损，合伙财产不足清偿的部分，依本协议第六条第三款盈余分配的办法办理。各合伙人应承担无限连带清偿责任，合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。

第十三条违约责任

(一)合伙人未按期缴纳或未缴足出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失;如果逾期___日仍未缴足出资，按退伙处理;

(二)合伙人未经其他合伙人一致同意而转让其财产份额的，如果其他合伙人不愿接纳受让人为新的合伙人，可按退伙处理，转让的合伙人应赔偿其他合伙人因此而造成的全部损失;

(三)合伙人私自以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，由此给其他合伙人造成损失的，该合伙人承担全部赔偿责任;

(四)合伙人严重违反本协议或因重大过失或因违反《合伙企业法》而导致合伙企业解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任;

(五)合伙人违反本协议第九条规定，应按其他合伙人实际损失进行全额赔偿，对劝阻不听者，可由其他合伙人集体决定除名。

第十四条协议争议解决方式

凡因本协议或与本协议有关的一切争议，合伙人之间共同协商，如协商不成，提交西安仲裁委员会仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力。

第十五条其他

(一)经协商一致，合伙人可以修改本协议或对未尽事宜进行补充;补充、修改内容与本协议相冲突的，以补充、修改后的内容为准;

(二)新入伙合同可作为本协议的组成部分;

(三)本协议一式肆份，合伙人各执壹份，送工商管理机关存档壹份;酒店合作协议由精品学习网提供!

(四)本协议经全体合伙人签名、盖章后生效。

全体合伙人签章处：

签约时间：____年___月___日

签约地点：________

酒店合作协议合同范本【二】

甲方： (以下简称甲方)

乙方： (以下简称乙方)

经甲乙双方协商一致同意，双方以电子商务平台为依托，就酒店产品营销合作达成如下协议：

一、酒店产品项目及价格

甲方向乙方提供房间价格如下：(单位：人民币/元)

价格类型

项目 门市价 结算价 旺季结算价 含双早 普通标间 普通单间 标准三人间 豪华套房

说明：旺季为国家法定假日、大理州三月街民族节及州庆。

二、合作方式

据甲方提供的酒店产品，乙方通过电子商务平台、预订热线等全权开展营销;甲方在确认信息接受订单后负责接待安排酒店服务。

三、双方的权利和义务

1、甲方把握的酒店产品和旅客反馈的信息随时提供给乙方，双方共同制订适应市场、有竞争力的产品，通过资源整合、互补、共享等联盟合作使获得利润最大化。

2、乙方为甲方通过电子商务平台宣传、营销扩大甲方酒店产品销售，促进旅客招徕。

3、乙方承销甲方酒店产品。乙方收到客户订单后，以电话、传真方式通知甲方，甲方应即时做出回复是否成交，甲方同意成交，应做好接待安排酒店服务工作;乙方应做到客户信息的准确性，客户行程如有变动应及时通知甲方取消接待。

4、甲方由于节假日淡旺季等原因，所提供的酒店产品内容及价格发生变动时，应提前一周书面通知乙方，乙方相应以新的酒店产品内容及价格进行发布营销。

5、甲乙双方应确保各自的服务质量，线上销售产生的客户投诉赔偿由乙方负责，线下接待服务产生的客户投诉赔偿由甲方负责。

四、结算

1、乙方按甲方酒店产品相应的结算价与之结算，乙方全权销售，自负盈亏;

2、每月结算一次，由双方财务人员按相关结算凭证对上月的业务进行结算。

五、免责条款

1、遇不可抗拒事件发生，导致甲乙双方或一方不能履行或不能完全履行本协议时，双方互不承担责任;但主张不可抗力事件的一方应提交不可抗力事件的有效证明文件;

2、因不可抗力而造成双方损失的，双方各自承担责任。

六、争议处理

如甲乙双方对本协议内容的理解产生争议或任何一方违反本协议的规定，双方应本着友好原则协商解决。如不能协商解决的，双方均有权向有管辖权的人民法院提起诉讼或提交相关仲裁委员会仲裁。

七、本协议未尽事宜，双方可以协商签订补充协议。补充协议与本协议具有同等法律效力。

八、本协议一式两份，双方各执一份，自双方签订之日起生效。

九、有效期： 年 月 日至 年 月 日止。

甲方： (盖章) 乙方： (盖章)

投资合作协议格式范本 篇5

甲乙双方在平等互利、效益双赢的基础上，经多次协商，自愿合作投资扩建正安县安场净淳冰泉水厂，该水厂主营各种山泉水利润按年12个月计算，每月利润按投资总额计算在20%以上，经济效益前景可观，大有潜力。为激活水厂经济效益，现就责、权、利事项达成协议如下：

一、甲方以正安县安场净淳冰泉水厂按肆佰万元(估价)资产作为投资，并负责水厂的一切经营管理，承担水厂的一切债权债务及法律责任。

二、乙方投资现金壹佰贰拾万元，只投资金不参与水厂的任何经营管理，不承担水厂的债权债务和法律责任，合作中不能随意抽走资金，不能中途无故解除投资协议。

三、甲方负责每月包干交纳乙方红利肆万贰仟元，按月交纳。水厂的一切盈亏属甲方所有。

四、甲、乙方合作期限壹年(11月19日至11月18日)，壹年满后，双方如有意继续合作，提前20天另订投资合作协议。若不再继续合作，甲方应在期满后20天内退回乙方投资款壹佰贰拾万元。

五、双方签字即生法律效力，双方用各自的投资作担保，乙方有权了解监督甲方的经营状况，若是甲方经营不善，乙方有权要求随时解除投资合作协议。甲方若对该水厂转让，拍卖及吸收新股东，要事先征求乙方同意，方能进行。(甲乙双方签订投资合作协议前，甲方未有合作股东)

六、违约条款及违约责任：

1、乙方签订投资合作协议后未按时足额投资。

2、乙方投资后中途无故解除投资合作协议，要求提前退回投资款。

3、甲方若对该水厂转让，拍卖或吸收新股东，要事先征求乙方同意，达成一致意见后方能进行。

4、甲方在执行投资合作协议中，未按约定按时分红利给乙方。

5、投资合作协议，合作时间到期，双方未达成继续合作协议，甲方应按约定时间退回乙方投资款。

上述五项条款，双方诚信遵守，不得违约，无论任何一方违约，违约方赔偿对方违约金(按照双方投资总额520万元的20%计算)。任何方违约，投资合作协议自行终止。

未尽事宜双方另作协商，另订补充协议，补充修改内容与本协议相冲突，以补充修改后的内容为准。协商无效，双方有权诉讼司法机关解决。约定诉讼法院遵义县人民法院。(乙方投资款签订协议后三天内必须到甲方账上)。

此协议一式两份，甲乙双方各执一份。

甲方：乙方：

投资合作合同协议书 篇6

服务单位：

法定代表人：职务

地址：

电话： 传真：

客户：(“乙方”)

身份证号码： 住址：

电话(手机)： FAX/E-mail：

鉴于乙方与甲方合作中国大陆A、股股票投资的服务，且甲方已向乙方表明其拥有提供该项服务所要求的专业技术人员和技术资源，并同意提供服务，甲、乙双方依据《中华人民共和国证券法》、《证券、期货投资咨询管理暂行办法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律、法规，本着平等协商，诚实信用的原则，就甲方向乙方提供中国大陆A股股票投资合作服务所涉事宜，签订本协议。

１．定义

除非合同中另有说明，本合同的下列术语具有以下含义：

a）“适用法律”指在中华人民共和国内具有法律效力的法律、法规及其它规范性文件；

b）“合同”指本协议当事人于200?年?月? 日以方式签订的《投资合作服务协议书》；

c）“服务”指甲方根据本协议条款为完成协议所涉之项目而进行的工作；

d）“A、股股票”指在中国上海证券交易所、深圳证券交易所两地挂牌交易的中国上市公司的流通股票。

2． 服务种类：甲方独立操做。

乙方出资??? 万元人民币委托甲方在北京就中国大陆A股股票投资提供投资价值分析及操作；

甲方接受乙方委托，向乙方提供中国大陆A股股票投资价值分析及操作。

3．利润分配、交付时间及方式

就本协议约定的服务，甲方确保乙方的年收益30%。期满后十日内以银行转帐形式向乙方退还本金加30%的收益，其余的收益全部属于甲方所有。

4． 责任及义务

甲方的义务

a）甲方应尽一切努力，高效和经济地按专业机构公认的标准和惯例履行服务和义务。

b）甲方服务时应遵守中华人民共和国的法律。

c）甲方在履行本协议的过程中不应为私利而挪用资金。

d）甲方应对服务工作量、完整性负责。

e）没有乙方的授权，甲方在任何情况下都不能转移基于本协议所应承担的义务；

乙方的责任及义务

a）依据本协议的约定按时，按量向甲方支付利润。

?b）对于甲方完成本协议约定的所履行的服务，提供必要的协助。

c）乙方保证甲方在协议有效期内或协议期满后，均不承担乙方或代理人因错误行为、过失或违约而给乙方造成损失的责任。

5.保密约定

甲方保证并承诺，对于在本协议签订过程中及执行中，向乙方提供本协议所及之服务的过程中知悉的乙方财务状况、商业秘密及其它情况，负有严格保密的义务。

乙方保证并承诺，未经甲方书面同意，不得将甲方依据本协议所提供的中国大陆A、股股票投资研究分析或操作之内容向任何第三方泄漏或者透露。

6． 特别约定

甲、乙双方一致同意并确认，甲方仅依据本协议约定的服务种类向乙方提供投资研究分析和操作。

7． 协议的变更、终止及解除

在本协议履行过程中，发生下列情形，本协议自动终止：

a)因不可抗力事件，致使本协议无法继续履行的；

b)本协议期限届满。

乙方在本协议签订后两个交易日内，将资金足额打入甲方指定的操作帐号。不得以任何理由要求解除本协议及退还相关资金。

甲方若发现乙方私自将甲方所提供的证券投资研究意见和操作之内容，向其它人泄漏或透露的，甲方有权单方面解除本协议，并由乙方承担因此所造成的全部经济损失。

8、协议的生效及其它

本协议自甲乙双方签署之日起生效，有效期为拾贰个月至??年?月? 日止。

本协议一式叁份，公证方，甲乙双方各持一份，具有同等法律效力。

甲方：林民东乙方：

签署： 签 署：

投资合作协议合同范本 篇7

关键词：涉外合同,仲裁协议,法律适用

2001年, 我国加入世界贸易组织, 成为WTO的一员, 标志着我国改革开放取得了阶段性的进展。随着我国市场经济建设与国际接轨, 以前没有出现的问题也逐渐暴露出来。近几年, 发生在我国的涉外仲裁案件愈发频繁, 其中产生了诸多的法律冲突与法律适用困境, 引起了各方的关注。

一、我国涉外仲裁现状

近年来, 随着改革开放的不断深化以及我国市场经济制度的不断完善和发展, 我国涉外仲裁案件呈现了一些不同的特征。

首先, 涉外仲裁案件数量上升, 比例大。根据中国贸易仲裁协会2005年的数据显示, 2004年一年内, 在北京、上海及华南地区, 该仲裁协会共受理仲裁案件850起, 涉及金额达83亿元。其中涉外案件462起, 占到总案件数量的54%。

其次, 涉外仲裁案件社会影响较大。涉外仲裁案件涉及到各方当事人往往是外国法人或者自然人, 加之案件标的等因素, 仲裁案件的审理过程和结果多具有较大的社会影响, 容易引起国内外关注。如2001年韩国三星物产株式会社与上海金光外滩置地有限公司因建设工程施工合同产生纠纷, 双方就签订的仲裁条款的理解产生了分歧。三星一方向上海高院提出诉讼, 要求在上海进行诉讼, 但被上海高院驳回, 最终双方在新加坡进行了仲裁。[1]当时, 此案引起了韩国和印尼两国的媒体关注, 并进行了相关的报道。

再次, 涉外仲裁涉及的法律问题复杂。涉外仲裁与一般的国内仲裁不同。仅就一国领土之内而言, 仲裁的相关问题完全可以由本国相关法典或者法律体系加以明确和规定。然而涉外仲裁还涉及到仲裁条款的有效性、仲裁地的确定、仲裁机构的确定、仲裁条款适用的准据法和实体法, 以及仲裁与诉讼的衔接等等诸多问题。在本国与外国法律的适用上容易造成法律冲突, 最终不能有效解决仲裁问题。

因此, 如何有效规制化解我国发生的涉外仲裁案件, 妥善处理涉外仲裁中的法律冲突与实务操作难题, 是我们不容忽视的问题, 有必要加以考察和论证。

二、两个认识误区

虽然我国的涉外仲裁案件在数量上早就实现了“零的突破”, 但是在涉外仲裁案件中, 仍然在法律适用的问题上存在认识误区。

(一) 混淆涉外合同准据法与仲裁协议的准据法问题

在我国签订的涉外合同, 主要指中外合资、中外合作以及其他涉外商事合同, 这些合同往往具有标的大、内容多、法律关系复杂等特点。在合同内容中, 对于仲裁协议的约定也是常态。

关于仲裁协议的法律适用, 很多人会当然地认为:涉外合同适用的法律在中国是强制适用的, 不单包括主合同, 也包括从合同。这一点在我国《民事诉讼法》、2006年《关于适用中华人民共和国仲裁法的若干问题的解释》以及《中外合资企业法实施细则》都做了详细的规定, 属于强行规范。因此, 一旦涉外合同中存在仲裁协议, 我们会想当然地推导出仲裁协议也适用于中国法律。

但是有一个问题不能忽略, 那就是涉外合同中仲裁协议有自己的准据法, 仲裁协议的准据法未必等同于涉外合同的准据法。这是一项法律原则, 在1958年的《纽约公约》中就确定下来了。[2]即合同的准据法与仲裁协议的准据法“分立而治”。这也许难以理解, 为何合同中的仲裁协议不受合同的约束?实际上, 仲裁制度具有相对独立性, 法律尊重当事人的合意与选择, 仲裁协议及条款在效力上具有优先性。换个角度来看, 如果要求仲裁协议也受中国法律管辖, 必须在合同中另行规定类似于“本仲裁条款也应当适用《中华人民共和国合同法》”的法律适用约定才可以。

(二) 误将有效仲裁协议认定为无效

何为有效的仲裁协议?《民事诉讼法》第二百五十二条第一款规定:“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷, 当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议, 提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的, 当事人不得向人民法院起诉。”由此可知涉外合同已受我国法律管辖。

《民事诉讼法》第二百五十八条对无效仲裁协议的情形列举:“ (一) 当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的; (二) 被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知, 或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的; (三) 仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的; (四) 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”据对立法本意的理解, 若仲裁协议有效, 须具备三个要素:首先需要有仲裁的合意;其次要约定明确的仲裁机构;再次要明确约定仲裁事项。如仲裁协议出现上述瑕疵, 则不能认为仲裁协议有效。

那么, 我们是否可以单纯根据上述理由, 确定涉外仲裁协议有效与否呢?如果合同当事人约定的仲裁地以及仲裁机构是在中华人民共和国领域内的, 仲裁条款的有效性与否应当严格按照国内法的规定进行判断。然而, 如果涉外合同当事人约定的仲裁地或者仲裁机构是国外的, 按照前面方法用国内法进行判断是否正确呢?合同的当事人在合同当中约定应适用仲裁协议的准据法, 认为涵盖了一切, 但是事实上是, 法律上规定是不涵盖的。仲裁协议跟主合同的法律适用在某种情况下它们是可以分离的, 即合同的准据法是中国, 但是仲裁地约定的是中国以外的地方, 这时候适用与否就不一样了。对于上述判断, 在实践中是有案例支持的。1999年, 内地与香港共三家公司达成了合同, 合同中约定了仲裁条款:“由本合同产生, 或者与本合同有关的所有分歧, 争议, 或者违约事项, 应当在香港依据国际商会的仲裁规则进行仲裁”。之后, 三方真就合同产生纠纷, 其中一方在湖北中级法院起诉。湖北中级法院根据被告的抗辩, 认为当事人之间存在仲裁条款, 法院不应当受理, 因此最后驳回原告起诉。后原告不服, 上诉至湖北高级人民法院, 湖北高院认为, 本案的被告及争议的财产所在地均在湖北, 合同虽定有仲裁条款, 但仲裁条款内容不明确, 仲裁适用法律条款内容相互冲突, 因此该仲裁条款无效。

湖北高级人民法院出具此意见后, 按照1995年8月28号最高人民法院《关于人民法院处理涉外仲裁和外国仲裁若干问题的通知》第1条:“地方高级法院要认定一个涉外的仲裁条款无效, 应当报请最高人民法院来得到它的批复同意。”的规定, 向最高人民法院请示。最高院在1999年6月21号以法【经】1999年143号文进行答复。大致内容:“你院的……文已经收悉, 经研究认为本案当事人在合同中的仲裁条款约定在香港, 依据国际商会的仲裁规则进行仲裁, 按照仲裁地香港法律的规定, 该仲裁条款是有效的, 可以执行的。据民诉法规定, 人民法院对本案纠纷无管辖权, 你院应当通知当事人, 按照仲裁的方式解决。”[3]这是我国最高法院第一次把合同中的准据法与仲裁条款的准据法相互分离出来的案子。

可以得出结论, 在涉外合同中对涉外仲裁的认识上, 我们仍然存在着一定的认识误区。而这些误区与目前我国仲裁制度不完善、落后于国际相关制度、立法不健全有着密切的联系。

三、认识误区的渊源即解决路径

上述两个认识误区的存在, 实际上是一个问题的两个表现。主要问题是目前我国没有临时仲裁制度。在这种情况下, 例如当事人约定在江苏仲裁, 在江苏的南京、徐州、连云港、盐城、南通、苏州、无锡、常州全部都有仲裁机构, 此时没有办法来使得当事人的仲裁意识通过某一个特定机构来实现。

与此同时, 190多个联合国成员绝大多数都承认临时仲裁。只有中国或者没有建立起仲裁制度的国家是不承认临时仲裁。涉外合同中约定:“由此合同产生的相关纠纷, 双方应在瑞士日内瓦进行仲裁。”按照我们国内法判断, 该条款只约定了仲裁地, 仲裁规则和仲裁机构都不清晰。条款所说的瑞士日内瓦是地点, 而不是仲裁机构。假定说, 一个仲裁地点已经指明了, 此时在合同约定适用中国法的情况下, 如何判断这个仲裁条款的效力呢, 判断依据是以中国法还是以瑞士法律呢?答案是按瑞士法律。第一个依据是上文提到的1958年《纽约公约》:“第2条所称的仲裁协议所称的‘双方当事人根据对他们适用的法律’, 如果当时是处于无行为能力的情况, 或者说是根据当事人所选定的法律, 或者在没有这种选定的时候, 根据仲裁地国的法律, 这种仲裁协议是无效的, 那么这样一个仲裁裁决, 可以被当地的法院拒绝承认和执行。”需要注意, 这是仲裁协议的准据法, 而不是合同的准据法。第二个依据是瑞士的仲裁法规定。如果仲裁地国有相关法律能够承认临时仲裁的, 仲裁条款有效。瑞士1989年1月1号颁布的《国际私法法典》就有关于仲裁效力的确认规则。第12章第4节第179条规定:“双方当事人可以自行约定产生仲裁员的方式, 如双方不能够通过约定产生仲裁员, 则组成仲裁庭的方式可以交仲裁庭所在地的法院, 由法院按照该州的法律, 加以指定或者替换。”该法典是基于临时仲裁, 而不是机构仲裁。简言之, 只要双方当事人约定了仲裁地, 其他的问题可以迎刃而解, 不存在仲裁条款无效的问题。

对于误区的消除, 不但要转变看法, 重新认识涉外合同中仲裁条款的法律适用问题, 还要想办法解决产生误区的根源, 从立法以及司法构建角度入手, 做到标本兼治。

在立法上, 应当完善立法, 将涉外合同中仲裁条款效力确定问题纳入立法日程。我国目前对于涉外合同仲裁条款的效力采用“个案审查制度”。个案发生后, 中级人民法院认为该条款有效的, 可以直接作出裁定, 认为无效的, 需要上报高院批复;高院认为有效的, 可以直接作出裁定, 认为无效的, 需要上报最高院批复。因此, 涉外仲裁案件往往同案不同裁或者同案不同判。由此要统一进行立法, 将仲裁条款效力判断具体化、规范化。在制度构建上, 应当引入或者承认临时仲裁制度。诚然, 临时仲裁制度也有自身的弊端, 比如会造成当事人恣意、拖延诉讼, 破坏我国强制管辖权等负面影响。但目前国际上承认临时仲裁制度还是主流或者大趋势, 在全球经济一体化的大背景下, 承认临时仲裁不失为一种与国际接轨的有效手段, 有利于减少法律适用上的冲突。

参考文献

[1]本案已被上海市高级人民法院作为成案公布, 案件号: (2001) 沪高民终字第245号。

[2]参见1958年《纽约公约》第五条第一款a项, 关于承认和执行外国仲裁裁决内容。即仲裁协议有自己独立的准据法, 合同的准据法不等同于仲裁协议的准据法。

口头协议能代替劳动合同吗 篇8

王某2004年4月22日经招聘进入公司，2007年10月，公司召开全体员工大会宣布公司停业，给每个人一个月最低工资作为补偿，辞退全体职工。王某在公司工作期间，公司一直未与其签订劳动合同，也没有为其缴纳社会保险。

王某被辞退后，认为公司仅仅支付一个月的最低工资太少，不符合有关规定，要求单位支付解除劳动合同的经济补偿金，并支付劳动关系存续期间的社会保险。

对于王某的要求，单位明确拒绝。单位认为，单位与王某在聘任之初就有口头协议，即待遇只是每月固定工资，不包括其他福利待遇，双方对此是认可的；同时，从王某进入单位到因公司停业辞退，时间已经3年，已经超过劳动争议的申诉时效，王某与公司没有签订劳动合同，所以不存在劳动合同的提前终止，是劳动关系的终止，不是解除劳动合同，不同意职工要求。

为此，王某于2007年11月向劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。请求事项如下：

1、发放2004年到2007年经济补偿金4个月。

2、补缴2004年4月进入公司开始到被辞退期间的社会保险。

劳动争议仲裁委员会经过审理，1个月后作出了裁决：

1、补缴社会保险；

2、支付3个月工资的经济补偿金。

在裁决书中，劳动争议仲裁委员会认为，申诉人知道单位未缴纳社会保险未及时申诉，也应负有一定责任，在裁决费的负担上由个人承担1/3。

法理评析

用人单位招用劳动者，按照我国劳动法的有关规定，企业必须与职工签订劳动合同，同时必须按照有关规定缴纳社会保险。关于这两点，属于国家政策的强制性规定，任何单位和个人必须执行。同时，在缴纳社会保险是，必须按照规定由企业缴纳一部分，个人缴纳一部分，个人缴纳部分由企业代扣代缴，企业不得将本应缴纳的社会保险当作福利发放给个人，在社会保险发生争议后，按照有关规定，不受劳动争议60天限制，2年内可以向劳动行政部门举报，如属实，企业必须补交。同时，对于以上规定，不允许企业与个人进行对这种强制性要求进行处分而回避缴纳义务。

此案中，企业明显违反上述规定，败诉是必然的。对于职工而言，裁决认为职工未能及时申诉，也应承担一些责任，关于这一点，似有不妥，值得商榷。

在此案中，有以下几个关键点，需要注意：

1、公司2007年10月因停业辞退职工属于提前辞退职工，应该支付经济补偿金。经济补偿金应支付4个月，而不是3个月。

王某从2004年进入公司，虽然公司没有与职工签订劳动合同，但是按照劳动部有关文件解释，这种劳动关系属于事实劳动关系。对于这种事实劳动关系，企业需要按照劳动法签订劳动合同，如果因此给职工造成损失，尚需赔偿损失。对于本案中，由于企业已经停业，不可能继续与职工签订劳动合同，在此情况下，企业仍然需要按照劳动部提前解除劳动合同的经济补偿办法予以补偿。

经济补偿办法的支付标准是按照本企业工作年限，每满一年支付一个月工资的经济补偿金，工资标准为职工前12个月平均工资，或者企业平均工资，就高不就低，不满一年按一年计算。本案中王某2004年4月进入公司，2007年10月离开，工作年限为3年6个月，所以应该是4个月经济补偿金。

按照规定，企业解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。本案中，企业仅仅支付最低工资作为补偿，是否满足上述条件？我们认为是需要考虑的，实际上，如果劳动仲裁裁决企业支付额外经济补偿金也是可以的，而且是符合法律规定的精神的。

2、企业未能缴纳社会保险，直接侵犯的是社会保险机构的权利，同时间接侵犯了劳动者预期享受社会保险的权利。

按照有关规定，企业必须为本企业职工，按照职工月工资的一定比例向社会保险基金中心缴纳社会保险，社会保险包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险，缴纳比例企业缴纳19％（不同年份有区别），个人缴纳7％（不同年份有区别）个人缴纳部分由企业从职工工资中代缴代扣。即在社会保险的缴纳过程中，法律（地方法规）规定企业承担两项义务，一项是按照比例缴纳应由企业缴纳部分，另一项是对职工缴纳部分代缴代扣，这种义务针对的权利主体是社会保险中心，而不是职工个人。

社会保险，针对职工个人而言，其所带来的是一种预期的保障，是一种附条件的利益。如养老保险，必须是年满退休年龄退休后才可以按月享受，如果未退休或者不到退休年龄死亡则不能享受（个人帐户部分除外），失业保险只有在被动失业后才可以享受，工伤保险则是在发生工伤后享受，医疗保险同样是在生病的情况下才可以按照规定享受。同时，这种社会保险的享受发生在社会保险中心与职工之间，与企业没有直接关系，也就是说，在享受社会保险条件满足后，由社会保险中心直接向职工支付，而不是由企业支付。因此，从法律关系而言，是否缴纳社会保险直接侵犯了社会保险中心的权利，而不是职工个人，当然，由于企业没有履行该义务，导致职工在社会保险的可预期享受方面受到侵害。

3、劳动者与企业无权对国家的强制性规定进行处分。

正是由于上述理由，劳动者与企业都没有权利决定是否缴纳社会保险、缴纳多少，而必须严格按照上述规定通过企业向社会保险中心缴纳。虽然这种保险最终受益人是职工，但是职工仍然没有权利要求企业将这种保险支付给职工本人。

4、劳动者主张社会保险权利，实际上是主张其预期权利及获得这种权利的资格条件，不存在时效超过的问题。

由于上述原因，企业没有缴纳社会保险，首先侵犯了社会保险中心的权利，也就是侵犯了社会保险法规的规定，其次才使侵犯了职工的预期权利。从这个角度而言，并不存在劳动争议60天的申诉时效。按照劳动部社会保险基金监督办法的规定，对于企业缴纳社会保险的缴纳由劳动行政部门进行监督和检查，对于违反社会保险规定的行为和单位，劳动行政部门有权要求其改正，并作出相应的行政决定，这样，在时效方面也仅仅存在行政诉讼法律的时效问题。

实际上，在本案职工被辞退之时，劳动者在社会保险方面的权利是否被侵犯不可一概而论，如果职工失业，那么失业后取得救济的权利被侵犯，有权要求企业负担失业救济费用。而工伤，养老，医疗由于保险的事项并未发生，其权利实际上并没有被侵犯，也就是说在上述保险的享受条件满足时，由于企业没有缴纳社会保险，而导致职工不能享受该社会保险待遇，在这种情况下，企业侵犯劳动者权利的行为才发生法律后果，按照有关规定，在此情况下，劳动者有权向企业要求赔偿，并由企业负担本应由社会保险中心承担的保险责任。

5、纯粹从法律的时效角度而言，职工申请劳动仲裁也没有超过失效。

企业从职工进入企业到被辞退，在这个过程中，企业没有缴纳社会保险的行为一直在持续，并无间断，因此，即使计算时效也应该从职工被辞退之日开始计算，而不能从招用职工开始计算。

6、企业应该提前30天通知劳动者停业辞退，而不能在10月20日开会宣布并立即辞退，对此，企业应该多付给劳动者30工资作为赔偿。

按照劳动法有关规定，企业发生重大情况，比如本案中企业停业，应该提前30天通知劳动者，并按照劳动者前12个月工资与企业平均工资较大部分支付劳动者经济补偿金。如果企业违反此规定，则需要对劳动者作出赔偿。在此情形的赔偿一般是指支付劳动者30日工资。

双方得失的思考

（一）劳动者的得失

得：通过劳动仲裁，其权利基本得到保护，经济补偿金补发3个月，社会保险裁决补缴。

失：经济补偿金减少一个月，企业未提前通知30天的赔偿没有提出仲裁申请而丧失，社会保险如何补交存在较大风险。实际上，据笔者跟踪询问当事人，其社会保险并未补交，由于各种原因，最后劳动者放弃了该权利。

应该注意以下几点：

1、被企业录用后应该向企业提出签订劳动合同的要求。

2、应该密切注意自己的社会保险是否缴纳，缴纳基数是否准确，如有异议，应及时向有关部门查询或提出举报。

3、对自己的劳动权利被侵犯的具体内容应做到非常了解，这样才可以最大限度的保护自己的权利。如本案中经济补偿金应该是四个月，而不是3个月。

4、应该学会如何通过社会资源保护自己的权利，如职工应向政府行政部门、律师事务所、专业劳动事务所进行咨询，甚至委托其办理，最大限度保护自己的权利。

（二）企业的得失

得：得一教训。

失：赔偿经济补偿金，争议案件败诉，虽然最终没有为职工补缴社会保险，没有应该按照规定承担责任，但这只能是一种侥幸，既包括文件政策不规范导致的侥幸，执法人员对法令理解不一致导致的侥幸，也包括劳动者不懂法导致的侥幸；事实上，如果能够在事情发生后与职工协商解决，面对实际问题，也许结果要比这好得多。

应该注意：

1、招用职工后，应该及时签订劳动合同，通过劳动合同，明确双方的权利义务。

2、不要试图回避法律的强制性规定，因为是回避不了的。同时，不要认为职工会放弃自己的权利，应该明白，虽然在招用职工时，职工为了谋生会答应你的很多不合理要求，但是，对于这种不公平，职工会记得只要有机会就会通过各种方式求得平衡或补偿。对于职工公平对待应是最起码要求。除非你不招用该人。其方式包括申请仲裁，向劳动行政部门举报，甚至工作的怠工都有可能。

3、发生劳动争议后，聘用专门的劳动人事顾问是必要的。本案中，如果聘请专门的劳动法律顾问，也许根本不需要通过劳动仲裁就可以解决。毕竟作为职工也是不愿意打官司的。