论民事诉讼当事人的申请调查取证权

论民事诉讼当事人的申请调查取证权（共6篇）

论民事诉讼当事人的申请调查取证权 篇1

南京师范大学法学院

教授

一、当事人申请调查取证权概述

当事人申请调查取证权，是指民事诉讼中当事人及其诉讼代理人在收集证据时遇到客观上的障碍，无法获得必要的证据时，请求法院给予帮助，申请法院帮助其调查收集证据的权利。

申请调查取证权的确立始于1991年的《民事诉讼法》，是立法机关修订《民事诉讼法》（试行）时为当事人新增加的一项权利，而赋予当事人这项权利的背景是我国民事审判方式已经发生了重大的变革。从新中国成立一直到改革开放的初期的三十多年中，我国长期实行的是被理论界称为“超职权主义”的民事审判方式，{HYPERLINK l “m1”|[1]这一审判方式的特点是强调法院职权在诉讼中的作用，要求法院不仅要对案件中的法律问题负责，而且也要对诉讼中的事实问题负责，为了获得作为裁判基础的事实，为了查明案件事实的真相，法官需要积极主动地调查收集证据，需要深入到纠纷发生地进行调查，需要通过走访当事人周围的干部和群众了解案情。

新中国的第一部《民事诉讼法》在相当程度上是在职权主义的理念下制定的，在证据的收集上，该法一方面要求当事人对自己的主张向法院提供证据，另一方面责成法院全面地、客观地调查收集证据（第56条）。

随着改革的不断深化，尤其是随着以市场经济为价值取向的经济体制改革的提出，我国的民事诉讼理念发生了深刻的变化，民法是私法、民事诉讼是为解决私法上的争议而设置的制度的理念逐渐在理论和实务界占据主导地位。相应地，自20世纪80年代后期开始，在最高人民法院主导下我国法院进行了民事审判方式的改革，这一改革的切入点是加强当事人的举证责任。

1991年，我国对《民事诉讼法》作了全面的修订，在修订的过程中，立法机关在很多方面引入了当事人主义的因素，弱化了法院的职权。

引入当事人主义的具体做法是突出当事人的诉讼主体地位，在强化当事人诉讼权利的同时也强调当事人在诉讼中应当承担的责任。具体到证据的收集而言，修订后的《民事诉讼法》强调当事人应当对自己的主张提供证据，不再要求法院全面、客观地调查收集证据，明确了法院的职责主要是全面客观地审查核实证据（第64条）。

在法院退出收集证据的主力军的新的诉讼格局中，当事人收集证据的重要性凸现出来了，如果当事人不能收集到对自己有利的证据，不能提出证据来证明所主张的事实，败诉的结果可能接踵而来。当负有举证责任的当事人持有证据，或者虽不为其持有但比较容易获得时，收集证据的问题并不存在或不突出，但如果重要的证据为对方当事人占有，或者为诉讼外的第三人占有而他们又出于某种原因不愿意提供给举证人时，收集证据的问题就开始凸显。于是，在强调当事人举证责任的同时，如何保障当事人收集证据的权利，成为立法中需要解决的问题。针对当事人收集证据可能遇到的自身难以克服的困难，《民事诉讼法》规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”（第64条第2款）。

尽管法律是针对法院作出的规定，是为法院设定帮助当事人调查收集证据的义务，但是，权利和义务总是相对而生的，既没有无义务的权利，也没有无权利的义务，从权利义务关系的这一原理中，我们不难得出一项新的诉讼权利——请求法院帮助调查收集证据的权利——由此诞生的结论。

《民事诉讼法》虽然赋予了当事人申请法院调查取证的权利，但是，法律关于法院在这一问题上的帮助义务只是原则性的规定，只是指明了处理这一问题的大方向。对于一个诉讼中经常会遇到、操作性极强的问题，仅有原则性规定显然是不够的，具体规则的缺位不仅不利于当事人合法行使这一权利，而且也不利于法院正确履行对当事人的协助义务。于是，最高人民法院在其2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《民事证据规定》）将《民事诉讼法》确立的这一权利具体化，明确了当事人可以申请法院调查取证的情形包括三种：（1）属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）其他因客观原因不能收集的材料（第17条）。当事人在第一审程序中提出申请的时间为举证期限届满前7天；提出的方式为书面方式，在申请书中应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实；如申请为法院拒绝，当事人可以向受理申请的法院申请复议一次；如果一审中的申请法院未准许，二审法院认为拒绝错误的，二审法院应当调查收集，收集到的证据可以作为新的证据在二审中使用。

应当说，这些规定从实体到程序充实了这一权利的内容，也有助于保障这一权利的实现。

2007年10月，我国颁布了经过修订的《民事诉讼法》。这次修订只涉及到审判监督程序和执行程序。在对审判监督程序的修订中，再审事由可谓是重中之重。修订后的《民事诉讼法》把当事人申请再审的事由从原来的5项增加至15项，在新增的再审事由中，就包括了“对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”（第179条第1款第5项）。这充分表明了立法机关对当事人申请调查取证权的重视。

在强调当事人举证责任的背景下，民事诉讼赋予当事人这一权利，是非常必要的。

第一，是保障当事人证明权的需要。我国《民事诉讼法》赋予当事人广泛的诉讼权利，并责成法院在诉讼中应当保障当事人诉讼权利的实现。在当事人享有的诉讼权利中，证明权可谓是一项处于核心地位的权利，因为在事实争议型的诉讼中，无论是原告提出的诉讼请求，还是被告提出的抗辩，能否得到法院的采信，全在于证据。民事诉讼中的证据一般要由当事人来提供，所以可以说当事人举证的状况基本上决定了诉讼的胜负。

证明权含有丰富的内容，包括收集证据的权利、提供证据的权利、进行质证的权利、围绕证据进行辩论的权利等，在这些权利中，收集证据的权利应当是基础性的权利，在当事人收集证据遇到困难时，法院只有切实有效地对当事人提供帮助，其证明权才能够真正得到实现。因此，从保障当事人行使诉讼权利的角度，法院也应当协助当事人收集证据。

第二，是保障当事人平等进行诉讼的需要。在民事诉讼中，尽管双方当事人无论是在理论上还是在法律上都处在平等的地位，但法律上的平等并不等于事实上的平等，由于诉讼前双方的经济地位的不平等，如普通的消费者与生产者、经营者，尤其是那些处在垄断地位的大公司、大企业之间；由于双方的事实状态的不平等，如患者和医生之间、环境污染的受害者与排放污染物的企业之间，都会造成收集证据能力的重大差异。尤其是，有时候尽管某一要件事实是原告方要想获得胜诉必须向法院主张和证明的，但证明该事实的相关证据却为被告一方占有或掌控，在此情形下，如果仅仅由原告自己来收集证据，无异于拒绝对受到损害的原告提供司法救济。即使是那些原、被告诉讼能力相当的案件，有时也会出现主张和证明某一事实的责任在一方，而关键性的证据却由对方当事人控制，对方当事人又不愿意把这一证据交出来的情形，在此种情形下，负有提供证据的责任的一方当事人同样需要法院给予协助。民事诉讼的理想状态是双方当事人能够真正地平等行使诉讼权利，在武器对等的情况下进行对抗，而要实现这一理想状态，法院对在收集证据问题上陷入困境的当事人提供帮助也是必不可少的。

第三，是法院发现真实，完成民事诉讼任务的需要。《民事诉讼法》要求法院通过诉讼查明事实、分清是非，确认当事人的民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护合法民事权益，维护社会秩序、经济秩序。一句话，要求法院在发现真实的基础上实现实体法确立的民事法律权利义务关系，从当事人的角度说，其合法的民事权益通过诉讼得到了国家的保护，而从国家的视角看，法律所确定的民事法律秩序得到了维护。

就发现真实对实现民事诉讼制度的目的的重要性而言，我们还应当注意到这样一个事实——民事纠纷虽然在性质上为法律上的权利义务之争，但诉讼实务中的争执很少涉及到对所确认的事实情况的法律判断，更多的时候当事人是对已经发生的事，即对事实情况，进行争执。

因此对于法院来说，尤其是对于一审法院来说，发现真实的重要性无论怎样强调都不为过。诚如弗兰克所言：“纠纷的公正解决要求有这样一种法律制度，在这种法律制度下，法院能够并且持之以恒地，努力在力所能及的范围之内尽可能地接近法庭里的争端所涉及的实际事实。我重申一下，司法正义是零售业务，而不是批发业务。因此，在每一个特定案件中，初审法院的事实认定工作赫然显现为现代司法机关最重要的工作之一。”

就发现真实而言，如果仅仅依赖当事人举证，有时是难以实现的。我国《民事诉讼法》虽然规定当事人有权收集证据，但当事人毕竟只是民事诉讼主体，他们并没有强制持有证据的对方当事人、诉讼外的单位和个人向他们提交证据的权力，无权对拒绝提交者进行制裁，也无权强制证人到庭作证。即使当事人委托律师作为诉讼代理人，虽然《律师法》也赋予了律师的调查取证权，但由于这一权利同样不具有可以通过律师协会或者司法行政机关强制实现的条件，所以在遇到阻碍时律师也无可奈何。我国的一些行政机关信息公开的程度比较低，同时也担心一些当事人不能正确地、合法地使用所获得的信息，所以一些同纠纷相关的信息，如企业的工商登记资料，房屋产权的登记资料、建筑物的规划、设计资料等，都是当事人自己无权查阅和复制的。法院是国家审判机关，调查收集证据是审判权的必要组成部分，法院的调查取证权是一种能够强制实现的权力，它是以制裁为后盾的，对不合作者、设置障碍者，可以采用罚款、拘留等民事诉讼强制措施。因此，一些当事人无法取得的证据，通过法院的协助，由法院来要求证据持有者提交，是完全有可能获得的。

第四，是减少适用证明责任判决的需要。尽管在事实无法查清，法官依据现有的证据无法形成待证事实真伪的心证时，还可以求助证明责任，根据证明责任的承担作出判决，但是，法院的证明责任判决毕竟建立在对本案事实的真伪无法作出判断的基础上的，证明责任判决虽然强制性地解决了纠纷，但民事诉讼制度所追求的保护当事人合法权益和维护国家民事法律秩序的目标毕竟没有实现。证明责任判决虽然无法绝对避免，但绝不可多用，如果在法院的裁判中，经常性地出现性质上属于“灰色结论”的证明责任判决，将会严重损害司法的公信力，动摇民众对司法制度的信心。

第五，也是完善我国民事诉讼制度的需要。其实，在法律中赋予当事人请求法院帮助其收集证据的权利并非我国立法的首创。当事人在收集证据的过程中遇到自身难以克服的障碍是民事诉讼中普遍存在的问题，各国立法机关都需要应对和解决这一共同性问题。所以，在两大法系的民事诉讼法中，都规定了当事人在一定条件下可以请求法院提供帮助，例如在美国的发现程序中，当事人为了收集用于支持其请求或者抗辩的证据，有权要求对方当事人、第三人提供所占有的文件，有权要求对对方当事人的身体或者精神状态进行检查，如果被请求方不予合作，提出请求的一方就只能求助于法院，请求法院作出强制披露的命令。

在德国和日本的民事诉讼法中，规定了当事人有权申请文书提出命令、申请提交勘验标的物、申请询问当事人。其他国家的法律没有设定一条一般性的规则，而是根据需要收集证据的类别，分别作出规定。如果说，在我国原先的强调法院依职权调查取证的职权主义民事审判方式中不存在规定当事人申请调查取证权的必要的话，在转向强调当事人的举证责任的新的审判方式后，再不规定当事人有申请调查取证的权利，对当事人诉讼权利的保障就会很不充分，诉讼制度就会由于责任与权利的严重不对等而存在在明显的瑕疵。

二、申请调查取证权的构成要件

研究申请调查取证权的成立要件，一方面可以使当事人和诉讼代理人知道在什么条件下自己有权申请法院调取证据，另一方面可以为法院审查当事人的申请、决定是否进行调查提供尽可能具体、明确的标准。笔者认为，申请调查取证权的构成要件包括以下四个方面：

（一）该证据对查明案件中的争议事实具有重要作用

只有当证据同作为裁判基础的争议事实存在着紧密的关联，获得该证据对法院查明争议事实有重要作用时，法院才有必要调查，才会同意当事人的申请。其实，不仅当事人申请法院调查取证，要以必要性为前提，就是当事人将已经收集好的证据提交法院，也只有在必要的前提下法院才会组织质证。

在下列情形中，当事人的申请就会因为不符合这一要件而被拒绝：（1）证据对解决本案的争议缺乏重要性。如果事实本身对本案的诉讼无关紧要，就不能成为证明对象，当然也就不必用证据来证明。（2）申请调取的证据缺乏关联性。关联性是指由于证据的提出会使待证事实的真实或者虚假获得一定程度的证明，也是证据的基本属性之一；若缺乏关联性，就不能成为真正意义上的证据，也就没有必要去收集。（3）证据的证明力太弱。即使请求收集的证据与待证事实存在着关联，但若该证据的证明力相当弱，即使取得这一证据，也不能证明当事人主张的事实。对证明力明显太弱的证据，法院也不会同意收集。（4）超出证明需要的证据。有时候，当事人申请调取的证据虽然与争议事实有关联，但如果法官认为现有的证据已经达到了充分的要求，即使没有这一证据，法官也能够形成心证，法院就会以不必要为由拒绝当事人的申请。（5）可以用其它证据来替代当事人申请调查的证据，并且相比之下，其它证据可用较容易的方法获得或者可以支付较低的成本获得。

（二）当事人申请调取的证据是本人和诉讼代理人无法收集的证据

“因客观原因不能自行收集”是《民事诉讼法》确定的条件，这里的关键是如何理解法律的这一规定，应当承认，这一规定是高度抽象化的，如同民法中的“善意”、“恶意”、“过失”、“正当事由”一样。最高法院在《民事证据规定》中虽然作出了将其具体化的努力，但能够明确列举的也只有两种情形，不得不规定了“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”这一兜底性质的条款。在诉讼中，如果申请法院调取的是《民事证据规定》明确列举的情形，相对会好办些，当事人只要在申请书中说明该当于这两种情形的具体事实，但问题在于，诉讼实务中发生的，有不少并不属于明确列举的情形。

即使属于明确列举的情形，当事人本人进行诉讼还是聘请律师代理诉讼，由于收集证据能力上的差异，也会导致不同的结果。例如同样是企业的工商登记材料，如果当事人本人进行诉讼，当事人自己去要求查阅和复制对方当事人的登记信息就会被拒绝；而假如当事人委托律师作为诉讼代理人，律师就能够去收集这样的证据材料。法院在审查当事人的申请时，应本着保障当事人的申请权的宗旨，只要对当事人来说确实属于自己无法取得，而由法院帮助收集又不会给法院增加很大的负担，法院就应当同意当事人的申请。在当事人本人进行诉讼的场合，法院不宜以本来可以聘请律师代理诉讼拒绝当事人的申请，也不宜建议当事人请律师而自己不去调查取证，因为我国《民事诉讼法》并未规定当事人必须聘请律师代理诉讼。

对不属于明确列举的情形，就需要分析能否列入兜底条款的范围。而在进行这样的分析和判断时，需要从具体案件的实际情况出发，通过一个个具有典型性的个案，来明晰识别与判断的标准。例如，有些存放在企事业单位、社会团体的证据资料，虽然这些同商业秘密、个人隐私并无关系，但当事人自己去收集的时候，对方是否同意提供有很大的不确定性，而一旦拒绝提供，当事人和诉讼代理人除了申请法院调取外并无其他良方。对这样的证据，只要当事人向法院说明本人或者诉讼代理人已经前去收集但遭到拒绝，就可以认为符合“因客观原因不能自行收集”的条件。

（三）当事人向法院提出了书面的申请

《民事证据规定》明确要求当事人应当以书面方式向法院提出申请。在申请书中，应当写明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。写明上述内容，一方面是为了帮助法院判断是否符合申请调查取证的条件，另一方面在于当法院准予申请时，为法院的调查取证活动提供必要的信息。当事人提出书面申请的必要性还在于，法院会把申请书保存在案件的卷宗中，可以起到程序问题的证明作用，这对于可能发生的上诉或申请再审具有重要意义。

（四）一般应在举证期限届满前7日提出申请

《民事证据规定》规定当事人在举证期限届满的7日前向法院提出调查取证的申请，这一规定有其合理之处，因为如果等到举证期限即将届满才提出申请，法院就无法在举证期限内完成调查取证的工作；另外，如果法院不同意当事人的申请，当事人还有权申请复议，处理复议也需要时间。但是，这一时间要件也不应当绝对化，因为在有些情况下，是否需要申请调查取证，在案件审理前还无法确定，申请调取证据的必要性是在审前准备阶段对事实和争点的整理过程中，或在质证和辩论的过程中才显现的。考虑到证明过程的动态性，只要证据的确很重要且确实属于因客观原因不能自己收集，法院就不宜以不符合时间要件而拒绝。

当事人不仅在第一审有申请调查取证的权利，在第二审甚至到了再审，仍然享有这一权利。当事人在第二审申请调查取证，通常是由于某一重要的事实未被法院认定而招致了败诉，当事人认为其主张的事实是存在的，只是在第一审中自己并不知道法院认为其举证不充分，所以会在提起上诉的同时，进一步提供证据或者申请法院调查取证。修订后的《民事诉讼法》已经把法院未依法根据当事人的申请调查取证作为申请再审的事由，当事人以这一事由申请再审时，一旦申请成功，就会请求再审法院调查取证。当事人在第二审程序中申请调查取证，一般应在提起上诉的同时提出申请；而在再审程序中申请调查取证，应当在法院决定再审后及时向负责再审的法院提出申请。

三、申请调查取证权的实际运作

申请调查取证权作为一项重要的权利，当事人能否积极、合理地行使，法院如何对待当事人的申请，何种情况下会准予申请，何种情况下会拒绝申请，这些问题需要从诉讼实务中寻找答案。鉴于《最高人民法院公报》所具有的权威性，本文主要以《公报》上的相关材料作为分析的对象。

（一）法院准予当事人的申请

1.申请法院向案外第三人收集证据。

（1）口福食品公司诉韩国企业银行、中行核电站支行信用证纠纷案。

在该案件中，上诉人韩国企业银行（一审被告）的上诉理由之一是被上诉人口福公司倒签提单上的货物装船日期，欺诈信用证项下的当事人。为了证明这一事实，韩国企业银行还以因为客观原因无法调取“装船日期为2002年6月1日的提单副本”为由，申请二审法院查封中远公司所属的“凌泉河”货轮2002年5月至6月的航海日志，以核实实际装船日期。二审法院收到申请后，结合本案的实际情况，对装船的时间和提单签发的情况进行了调查取证，查明承运方装船时间为5月31日8时至6月1日4时，于6月1日签发提单，而在给口福公司的提单上，填写的装船时间为5月31日，确为倒签提单。虽然存在着倒签提单的事实，但二审法院认为，从本案的全部事实看，仅凭倒签提单不足以构成欺诈，不足以推翻一审判决，最终驳回了韩国企业银行的上诉。在该案中，二审法院虽然维持了原判，但通过依申请调查取证，查明了提单是否倒签问题，在这一问题上给了上诉人一个公正的说法，增强了判决的正当性和可接受性。

（2）国家开发银行（以下称“开发银行”）与沈阳高压开关有限责任公司（以下称“沈阳高开”）、新东北电气（沈阳）高压开关有限公司、新东北电气（沈阳）高压隔离开关有限公司、沈阳北富机械制造有限公司等借款合同、撤销权纠纷案。

开发银行于1998年借款15300万元给沈阳高开用于土建工程和购买设备，应还款期到后，沈阳高开未能还款，在此期间，沈阳高开还出资与其他法人设立了一些新的公司，还进行了股权置换。开发银行2004年5月向北京高院提起诉讼，要求沈阳高开偿还本金和利息，并主张沈阳高开与东北电气的股权转让行为系恶意串通而无效。在一审中，由于东北电气举证证明沈阳高开已将沈阳添升98.5%的股权以人民币13000万元的价格转让给沈阳德佳经贸有限公司，所以一审法院对开发银行主张的股权转让严重不对等不予采信。开发银行不服，向最高人民法院提起上诉，主张沈阳高开将其持有的新泰高压74.4%的股权与东北电气持有的沈阳添升98.5%进行置换，系双方恶意串通、转移财产、逃废银行金融债权的行为。原审判决仅以沈阳高开将所持有的沈阳添升98.5%的股权以13000万元转让给沈阳佳德为由，认定东北电气在与沈阳高开进行股权置换时向沈阳高开支付了对价，依据不充分。在二审期间，开发银行向二审法院提出了调查取证的申请，请求二审法院调查沈阳佳德华夏银行金都支行账户在本案股权交易期间发生的大额款项进出情况，以核实沈阳佳德是否实际向沈阳高开支付了13000万元的股权转让款。二审法院根据该申请，向银行调取了相关的账目，查明沈阳佳德收购沈阳添升股权的13000万元的资金出自辽宁新泰，沈阳高开收到沈阳佳德支付的13000万元后，当日即将其中的10592.63024万元分两笔背书给辽宁新泰和诚安电力，诚安电力又背书给辽宁新泰。因此，13000万元出自辽宁新泰，其中百分之八十的款项在划出的当天又转回到辽宁新泰，这些证据已初步证明上诉人主张成立。尽管被上诉人主张这是企业之间的正常经济往来，但二审法院要求被上诉人举证推翻法院的初步认定，由于被上诉人未能提供证据，法院认定上诉人开发银行的上诉主张成立，并撤销了沈阳高开的股权置换合同。

在该案件中，在股权置换中是否存在严重的不对等，沈阳佳德是否真的支付了13000万的股权转让款是本案争议的焦点。被上诉人采用了表面上支付了对价，然后通过一系列令人眼花缭乱的资金运作，又把置换股权的资金转回去的做法，来逃废银行债务。由于被上诉人不仅了解资金运作的真实情况，而且也控制着相关的证据，所以在诉讼中很容易举证证明已经支付了13000万元的对价，而对于上诉人来说，由于银行要对客户的资金运用情况保密，仅由自己及诉讼代理人去收集证据，要想获得对方资金实际运作的证据，就存在着难以克服的障碍。因此，上诉人申请法院调查取证是符合法律规定的条件的。而对于法院来说，要求银行提供相关的账目，可以说几乎不存在任何困难，法院为此付出的成本也是相当低的。

（3）上海延长印刷厂（以下称“延长厂”）诉上海精华威印刷有限公司（以下称“华威公司”）承揽合同纠纷案。

延长厂于2001年1月委托华威公司印刷宝碟软盘彩卡50000张，纸张由延长厂提供。延长厂收到印刷的彩卡后，因发现印刷品存在严重色差，要求华威公司解决，因交涉未果，向上海市杨浦区法院提起诉讼，请求法院判决解除承揽合同、返还加工费并赔偿损失。原告称，其在同年1月16日、2月16日，分别致函被告，提出印刷品存在严重色差。被告辩解说未收到原告于2001年1月16日、2月16日邮寄的信函，仅收到原告于2002年1月6日邮寄的信函。原告在收货一年后才提出质量异议，已超过了提出质量异议的合理期限。在一审中，原告在法院指定的举证期限内，申请法院调查其于2001年1月16日、2月16日邮寄的信函被上诉人是否收到的证据，未获准许。一审法院认为：被告加工的印刷品已交付原告，原告也支付了加工价款，双方之间的承揽合同已实际履行完毕。原告与被告达成的口头承揽合同未约定质量验收标准，且原告未能提供充分证据证明其在合理时间内向被告提出质量异议，故驳回了原告的诉讼请求。原告败诉后向上海市第二中级人民法院提起上诉。二审过程中，上诉人再次提出同样的申请，理由是上述两份挂号信自交寄之日起一年内上诉人可以自行查询，至提起诉讼已过查询期，故上诉人申请法院调查取证。二审法院准许了上诉人的申请，经调查查明上诉人于2001年1月16日邮寄的0695号挂号信、2月16日邮寄的0024号挂号信均由被上诉人以单位邮件收发章签收。这两份证据经质证后，被上诉人亦予以确认。二审法院在查明印刷质量存在严重瑕疵和上诉人已在异议期内提出异议的事实后，撤销原判，改判被上诉人返还加工费和赔偿纸张损失3万余元。

在本案中，二审法院之所以准许上诉人调查取证的申请，一是因为该证据关系重大，如果确实存在着这两封挂号信，就可以确切地证明上诉人在异议期内提出异议，就可以推翻一审判决；二是由于根据邮局的规定，当事人自己确实无法去收集这一证据。

2.申请法院向对方当事人收集证据。

（1）黄颖诉美晟房产公司商品房预售合同纠纷案。

原告黄颖购买被告美晟房产公司房屋一套，双方签订了《商品房预购合同》，后来双方为该房屋客厅窗外的一根用于装饰的钢梁发生纠纷。

原告向北京市大兴区法院提起诉讼。原告诉称：在办理入住手续时发现，该房屋客厅窗外有一根用于装饰的钢梁。这个钢梁不仅遮挡窗户，给原告造成视觉和心理障碍，还威胁原告的人身、财产安全和隐私权。在原告与被告签订合同过程中，被告没有以任何方式向原告明示窗外有这个钢梁，更没有在购房合同中约定窗外有钢梁。因此请求判令被告拆除原告窗外的装饰钢梁，并负担本案诉讼费用。被告辩称：原告所诉窗外有钢梁情况属实。这个钢梁是从整个小区的美观与协调考虑，按照经政府相关部门批准的小区建设设计图纸安装的，且符合建筑规范。现在整个小区已经竣工，并经验收合格。原告应该考虑整个小区的利益，况且现在原告已入住，表明其对房屋的现状也认可，因此不同意原告的诉讼请求。

一审法院认为，原被告订立的合同合法有效，该钢梁在经政府有关部门审核批准的设计图中就有、且建造符合相应建筑规范。在交接房屋时黄某未提出异议，并实际办理了入住手续，现以窗外钢梁侵犯其人身、财产安全和隐私权，造成视觉和心理障碍为由，诉请被告拆除该钢梁，因无合同依据及损害后果，不予支持。据此，一审法院判决驳回原告黄某的诉讼请求。黄颖提出上诉，称他在收房时已经提出异议。二审法院审理时认为，上诉人在一审中一再陈述收房时对窗外有钢梁一事已在“业主入住验收单”上提出过书面异议，该验收单由被上诉人单方面保存。二审法院据此要求被上诉人提交该验收单。由于被上诉人拒不提交，二审法院依据《民事证据规定》第75条推定上诉人已提出书面异议的主张成立。

（2）石鸿林诉泰州市华仁电子资讯有限公司著作权侵权纠纷案。

原告石鸿林诉称自己是“S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.0”的著作权人，被告华仁公司销售的切割机床未经许可使用了他的软件，请求法院判决被告停止侵权并赔偿损失。被告辩称该软件是自己独立自主开发完成。一审法院审理后，认为原告所举证据不足以证明被告控制器内置软件与原告的源程序具有相同性或者实质的相似性，故驳回原告的诉讼请求。原告不服提出上诉。在上诉中称，被上诉人有义务提供其软件源程序程序进行鉴定，源程序是被上诉人独有，上诉人对此无法获得，法院应当依法要求被上诉人提供。二审法院认为，上诉人要证明其被上诉人侵权的主张，需证明双方计算机软件之间构成相同或实质性相同，而要证明这一点就需要将双方的程序进行比对，因而责令被上诉人提供被控侵权软件的源程序。虽然经过法院反复释明，被上诉人仍然不提供。于是，二审法院适用《民事证据规定》第75条，推定上诉人的侵权主张成立。

以上两个案例的共同点是证明责任虽然在上诉人，但能够证明上诉人主张的重要证据却由被上诉人占有，在此情形下，只有通过法院责令被上诉人提交证据，才能够完成自己的提供证据的责任，所以上诉人需要请求法院向对方当事人收集证据。尽管请求向对方当事人收集证据也应当属于申请法院调查取证的范围，但在审判实务中，当事人一般不会像申请法院向案外第三人调查取证那样写申请书，法院也不要求当事人写申请书，而是直接责令对方当事人提供。但在笔者看来，此种情形也应当按照《民事证据规定》第18条的规定写书面申请，这样可以把理由阐述得更充分，法院也会更慎重地对待，如果法院不准许，当事人还可以申请复议。尤其是，将来如果以此为理由提出上诉或者申请再审，申请书的存在可以证明当事人在一审或者原审中就提出过申请。

（二）法院拒绝当事人的申请

从笔者阅读的《最高人民法院公报》中，法院拒绝当事人的申请有两种情形：

1.未说明理由和简单地说明拒绝的理由。福建三木集团股份有限公司（以下称“三木公司”）与福建煌星房地产发展有限公司（以下称“煌星公司”）商品房预售合同纠纷案。

在该案件中，原告三木公司曾向一审法院申请对被告煌星公司《商品房预售许可证》项下的房产范围进行调查，但一审法院未对申请作出回应，于是三木公司将其作为上诉理由之一，称在一审中曾向法院申请调查取证，但一审法院没有向上诉人送达是否准许的通知，亦未将调查取证的结果向上诉人说明，违反了法定程序。

在上诉时，三木公司申请二审法院对此调查取证。在二审判决书中，最高法院对这一上诉理由作出了评论：“本院认为，三木公司申请人民法院对煌星公司取得的《商品房预售许可证》项下的房产范围进行调查，该《商品房预售许可证》不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第3条规定的„当事人因客观原因不能自行收集证据‟的范围。本案一、二审诉讼中，三木公司亦认可煌星公司取得的《商品房预售许可证》的真实性、及合法性。同时，二审庭审后，本院再次给三木公司延长举证期限，故三木公司的诉讼权利并未受损。”

在该案件中，一审法院拒绝了三木公司的申请，但并未告知当事人不予调查取证的理由，并且也没有按照《民事证据规定》第19条的要求，以书面方式通知三木公司。尽管三木公司申请调查取证的请求在第二审也被上诉法院拒绝，但一审法院的做法，不能不说仍然是存在不足的，一审法院这样处理当事人的申请，表明了对当事人的这项诉讼权利缺乏起码的程序上的重视，也确实侵害了三木公司的诉讼权利。[105]在审判实务中，这样的情形并非个别存在，所以这一现象应当引起理论和实务界的关注和重视。二审法院对三木公司的这一上诉理由和调查取证的申请虽然只做了简单的评说，但至少是已经对当事人的请求作出了回应。

2.详细说明拒绝的理由。国际华侨公司（以下称“华侨公司”）诉长江影业公司（以下称“长江公司”）影片发行权许可合同纠纷案。

华侨公司与长江公司签订协议书，约定双方合作拍摄影片《下辈子还做母子》，著作权归华侨公司所有，由长江公司负责该片在江苏省的13个地市放映，影片的放映收入双方按比例分成。长江公司应将放映收入及时告知华侨公司并将分成收入划入该公司的指定账户。后来，华侨公司认为长江公司隐瞒了影片的票房收入，将长江公司告到法院，要求长江公司承担违约责任。在该案件中，票房收入数额有无漏瞒报以及漏瞒报具体数额的认定是当事人争议的焦点和本案审理中的关键问题。对所主张的漏瞒报的事实及其数额，华侨公司负有证明责任。由于根据双方的合同，该影片在江苏省全省境内播放，还在许多中小学播放，所以涉及的播放地点相当之多。华侨公司在收集证据上也下了很大的功夫，向一审法院提交了1095份证明漏瞒报情况的调查表，但华侨公司认为这仅仅是漏瞒报的部分情形，不能说明漏瞒报的全部情况，所以，在提起上诉时向二审法院提出调查收集证据的申请。请求二审法院直接查清长江公司和江苏各市、县电影公司及影院实际瞒报的票房收入数。

该申请被二审法院拒绝。二审法院拒绝的理由是：首先，涉及该事实的证据不属于当事人因客观原因无法自行收集的证据。投资公司已经向法院提交了1095份证明漏瞒报情况的调查表，说明该证据并非其无法收集，只是因调查范围广，欲全面、准确收集存在困难。而华侨公司举证的困难，是其在与长江公司签订合同时应当预见到的。其次，该证据亦非属于人民法院因审理案件需要而必须自行收集的证据。合同明确约定，长江公司对投资公司查出漏瞒报数额承担10倍赔偿责任，华侨公司依照合同约定可以获得10倍经济赔偿。根据权利义务对等原则，华侨公司亦应当按照合同约定承担举证责任。人民法院应当对华侨公司所提交的证明漏瞒报数额的证据予以审查核实，而不是代替华侨公司履行举证义务。原审法院已经就华侨公司所提供的1000余份调查表的真实性进行了审查核实，如果由二审法院调查收集华侨公司举证范围之外的其他证据，实际上是代替投资公司履行举证义务，不仅违背了当事人之间的约定，也有悖于法院作为司法机关的中立地位，对另一方当事人亦不公平。第三，根据本案具体情况和当事人之间的约定，全面、准确查清漏瞒报数额不仅难以实现，而且由于10倍赔偿责任的约定已经使华侨公司在不能全面查清漏瞒报数额的情况下，仍可以较大程度地弥补其经济损失，故也不是审理本案所必须的。

应当说，判决书对不予准许的理由的论证是相当充分的。在该案中，由于影片的播放地点多、范围广，要想全面收集证据存在着显而易见的困难，所以华侨公司才向法院申请调查取证。但问题在于，如果由法院调查收集证据，也存在着同样的困难，退一步说，即便华侨公司的申请属于法院调查取证的情形，由法院到各地区调查收集，从人力、物力和时间上，法院也是难以承受的。就该案件的实际情况看，全面地获取漏瞒报的材料成本太高，几乎是无法做到的，无论是要求当事人还是法院去全面收集证据，都是不合理的。所以，仅就此而言，法院也不会准许当事人的申请。

四、需要探讨的几个问题

（一）证人证言是否属于申请调查取证的范围

我国《民事诉讼法》赋予了当事人申请法院调查取证的权利，但并没有说明该规定针对的是哪一类证据，而民事证据总共有七类，是否所有这些证据都属于当事人申请法院调查取证的范围呢？书证、物证、视听资料属于申请调查取证的范围，应当是没有任何疑问的，鉴定结论需要通过鉴定来形成、勘验笔录要由法院的勘验行为来完成，对这两类证据，虽然当事人可以申请鉴定和勘验，但这是独立的获取证据的方法，一般不属于申请法院调查取证。当事人陈述虽然也是证据的一种，但一方当事人实际上很难通过获取对方当事人的陈述来得到对自己有利的证据，我国也未规定询问当事人的制度，所以申请法院调查取证一般也不包括申请法院询问对方当事人。应当说，上述范围应当是比较清晰的，存在疑问和令人困惑的是证人证言。证人证言是诉讼中的一类重要证据，在某些类型的案件中，证人证言可能成为当事人唯一能提供的证据。证人证言能否成为申请调查取证的对象，是一个需要详细分析的问题。

在原先注重实体公正、注重法院调查收集证据的诉讼模式中，证人并不需要到庭作证，证人证言一般以书面形式出现在诉讼中，证人证言的获取或者是通过当事人或律师走访证人，将证人的陈述记载下来提交给法庭，或者由法官到证人的单位或住所，通过询问证人，把证人关于案件事实的陈述记下来，形成法院对证人的调查笔录。由于担心当事人及其诉讼代理人在向证人收集证言时具有片面性，实务中更多的是由法官向证人调查。后来程序公正越来越受到重视，人们也逐渐认识到让证人出庭接受质询，由双方当事人和诉讼代理人当庭对证人询问，是审查判断证人证言真实性的最好方法，所以法院开始改变原来主要依赖书面证言的做法，要求证人出庭作证。然而，让证人出庭在我国一直是个老大难问题，证人通常不愿意出庭作证，法律对拒不出庭的证人也没有规定处罚和强制其出庭的措施，所以在改为要求证人到庭作证后，证人证言的使用率就大大降低了。于是，当证人证言是当事人依赖的唯一证据，法院依当事人申请传唤了证人、而证人又不愿意出庭时，当事人就会申请法院调查取证，请法院直接找证人做调查笔录。

这的确给法院出了一个大难题，在此情形下，如果法院拒绝，当事人就会因为举证不能而败诉，而如果同意当事人的申请找证人做调查笔录，这样的笔录又无法在法庭上质证。在实务中，法院往往会拒绝当事人的申请。

法院拒绝当事人的申请虽然有一定的道理，但这是否是好的选择是值得研究的。《民事诉讼法》对证人出庭作证是留有余地的，并不要求证人一律要到庭作证，而是规定“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”（第70条）。《民事证据规定》又把“确有困难不能出庭”具体化为5种情形：年迈体弱或者行动不便无法出庭的；特殊岗位确实无法离开的；路途特别遥远，交通不便难以出庭的；因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；其他无法出庭的特殊情况（第56条）。这至少表明出庭接受当事人的质询并不是必不可少的。从外国法律的规定看，虽然让证人出庭作证是原则，但与出庭相比，证人用提交书面证言的方式作证在时间和费用上更为节约，所以在一些情况下，法律也允许证人用书面证言替代出庭，如德国1990年的《司法简化法》就允许法院在考虑作证的内容和证人的人格，认为证人提出书面回答已经足够的情况下，可以命令证人提出书面回答。法院在作出证人提供书面证言的决定时，无需取得当事人的同意。

在证人确实不愿意到庭作证的情况下，由法院根据当事人的申请找证人询问后做成证言笔录，应该是一种更优的选择。

为了保证当事人有质证的机会，法院在决定前往证人处所询问时，还可以通知双方当事人，让他们也到场。

（二）如何把握是否属于客观原因

在诉讼实务中，最难把握的是哪些证据当事人有权申请法院调取而法院又应当调取。这一问题虽然《民事诉讼法》和《民事证据规定》都作了规定，但实务中的把握却并非易事。在这一问题上，不仅当事人与法院之间常常存在着冲突，当事人认为自己的申请符合法律规定，但法院确认为所申请调取的证据并不属于法律规定的范围，而且一审法院与二审法院之间，受理再审申请的法院与原审法院之间，也会产生认识上的分歧。

出现上述困难并不奇怪，因为尽管《民事诉讼法》设定了“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集”这一要件，尽管最高法院在《民事证据规定》中将它具体规定为三种情形，但这些规定在一些情况下其实并不能为法官在具体的案件中提供明确的指引。造成困难的原因在于，是否属于由于客观原因自己不能收集，不仅同案件的具体情况、证据的具体情况相关，而且也取决于当事人的具体情况，例如同样是企业的工商登记材料，如果当事人本人进行诉讼，就属于因客观原因不能收集，而假如当事人委托律师作为诉讼代理人，律师拿着律师事务所出具的介绍信和律师证就能够自己去收集。有些存在于企事业单位或者社会团体的证据材料，如果当事人社会地位比较高，本人去收集往往能够收集到，而那些社会地位比较低的当事人，自己去收集者常常会吃闭门羹。

在由当事本人进行诉讼或者诉讼代理人并非律师的情况下，如果某一证据，只要当事人委托律师作为代理人就可以取得，法院是否可以一方面拒绝当事人调查取证的申请，另一方面建议当事人通过委托律师来帮助其收集证据呢？由于我国民事诉讼法并未采用律师强制主义，当事人未委托律师又有复杂的原因，再加上委托律师需要时间，反不如法院去调取来得快捷，所以只要符合调查取证的条件，法院应当采取调查取证措施。

当然，在对待当事人申请调查取证问题上，法院既要充分地保障当事人的这一权利，对符合法定条件的积极地、认真地去收集，也要防止把握的尺度太宽，对不符合条件的申请也去帮助当事人收集。就当事人而言，对一些本来通过自身的努力能够收集到的证据，应当自己去收集，而不能把这一困难的任务推给法院。

（三）申请调查银行存款是否要提供具体信息

在离婚案件中，一方当事人有时会主张对方存有“私房钱”，并请求法院向银行调查，以查明这部分被隐匿了的共同财产。而在当事人提出申请时，法院往往要求申请人提供存款银行的名称、存款的时间和数额，如果当事人不能提供这些信息，法院就会拒绝调查。

其实，在银行普遍采用电子计算机对储户的信息进行管理并且计算机已经联网的今天，存款的银行、存款的时间和数额这些信息不再是进行查询所必需的，只要当事人提供被查询人的姓名银行就完全能够查询。对法院来说，帮助当事人调查也是非常容易完成的任务，不需要花费多少时间和精力。所以，对这样的调查收集证据的申请，法院不宜再设过高的门槛。只要当事人在申请中对对方当事人可能隐匿财产作出了合理的解释，法院认为存在着隐匿的可能性，就不妨启动查询。

（四）申请调查取证的规则是否需要进一步具体化

论民事诉讼当事人的申请调查取证权 篇2

法院的主要职责是查明案件, 还原事情的本来面目, 进而实施公正的判决, 而证据则是法院做出公正判决的主要依据, 是确定当事人权利和责任的关键证明。随着我国法律制度的不断完善, 我国的民事诉讼由原来传统的职权主义模式转变为现代的当事人主义模式, 而实现当事人主义的诉讼模式必须要以律师的民事调查取证权作为基础的制度性安排。我国的《民事诉讼法》明确规定, 在民事诉讼案件中, 律师有权调查收集证据, 同时可以查阅与本案相关的各种资料。

二、律师拥有民事调查取证权的实际意义

民事诉讼案件离不开相关的证据, 只有有足够的证据才能还原事情的本像, 尽可能的做到公平, 很多人都觉得打官司就是要看双方谁有更有力的证据, 证据对于民事诉讼案件的审理有着非常重要的影响作用。作为律师, 其调查取证的能力直接关系到当事人的合法利益, 所以律师的民事调查取证权对于当事人乃至整个社会的公平公正都有非常重要的影响作用。

首先, 律师的民事调查取证权有助于维护当事人的权利, 很多当事人对于法律知识的了解较少, 他们要想证明自己的清白必须要求助于律师, 而证据是证明他们清白的最有力的工具, 同时律师的民事调查取证权是寻找证据的重要法律保证, 所以律师的民事调查取证权对维护当事人的权利有着重要作用。其次, 有助于提高民事诉讼案件的公正性, 防止冤假错案的发生, 律师作为被告的代理人会全面的搜集各种证据, 揭露事实真相, 更有利于公平性的实现。再则, 律师行使民事调查取证权更有利于发挥其在诉讼中的作用, 律师具备非常专业的知识, 能够有效运用法律手段化解各种纷争, 而如果律师不具有民事调查取证权, 他就不能拿出充分的证据为当事人进行辩论, 所以民事调查取证权对律师发挥其在诉讼中的作用也有非常积极的影响。

三、律师的民事调查取证权在实际应用中存在的问题

我国的《民事诉讼法》和《律师法》都对律师的民事调查取证权进行了明确规定, 但是实践中律师的民事调查取证权很难得到保证。律师的民事调查取证权在实际应用中主要存在以下几点问题:

第一, 我国相关的法律规定过于简单, 《民事诉讼法》以及《关于民事诉讼证据的若干规定》等法律法规对律师的民事调查取证权的规定都非常简单, 没有制定相关的程序来保证律师的民事调查取证权在实际中的应用。第二, 律师的民事调查取证权没有强制性保障措施, 《民事诉讼法》规定对案件的情况知晓的单位和个人, 有义务出庭作证, 但是证人有困难不能出庭, 经法院许可, 可以接受书面证明, 可以看出民事诉讼法虽然对证人的义务进行了规定, 但并没有相关的强制程序要求证人必须出庭作证, 这就给律师的调查取证权的真正实施带来了一定的阻碍。第三, 律师没有独立调查取证权的主体地位, 《律师法》规定, 律师独立调查取证时要持有律师执业证书和律师事务所的证明, 律师不具有独立于公检法的调查取证权, 这给相关证据提供的义务人不履行义务的合法借口, 给律师的民事诉讼调查取证权的实施带来了阻碍。第四, 政府职能部门官僚思想严重, 在现实诉讼活动中, 司法机关以各种理由拖延和刁难律师提出的调查取证申请的现象严重。

四、完善我国律师民事调查取证权的相关建议

律师的民事调查取证权对于维护当事人的利益, 维护社会公平都有着非常重要的意义, 但是目前在律师行使其民事调查取证权的过程中却存在着一系列的障碍, 为了增强律师在民事诉讼案件中的积极作用, 就应该完善我国律师行使民事调查取证权的相关制度建设, 主要可以从以下几个方面做出努力。

第一, 在相关法律中要明确规定律师是民事调查取证的主体, 目前大部分人都认为调查取证的主体可以是当事人、法院和律师中的任一群体, 这就降低了律师的地位, 为了增强律师在民事诉讼案件中的积极影响作用, 应当把律师作为民事调查取证权的主体, 因为当事人不具备相关的专业知识, 相关的言论也缺乏公允性, 而法院作为一个审判机构, 也不应该作为调查取证的主体, 只有律师才最具有公允性和相关的专业知识, 所以应该从立法层面确定律师在民事调查取证中的主体地位;第二, 相关法律要对律师的直接调查取证权作出明确规定, 同时要对律师向法院申请调查取证权的界限和范围作出明确规定, 这样律师在需要调查取证时就有法可循, 有明确的调查取证范围规定, 更有利于律师取证权的使用, 同时要对律师调查取证的程序和方式作出相关的法律规定, 保证调查过程的顺利进行;第三, 在相关法律中要明确相关部门的具体责任, 要求他们积极配合律师的民事调查取证行为, 保证取证过程的顺利进行, 防止某些当事人不配合的情况发生, 减少调查障碍。

五、结论

根据以上论述我们可以看出, 民事调查取证对于律师维护当事人的合法权利有着非常重要的作用, 但是目前我国在很多方面都对律师的调查取证行为存在相应的阻碍, 这不利于相关案件的公平执行, 所以我国要从立法的各个层面加强对律师民事调查取证行为的控制, 保障我国民事诉讼案件得到公平的判决。

摘要：目前根据我国民事法律的相关规定可以看出, 我国的民事诉讼模式向当事人诉讼模式转变, 而帮助当事人完成取证事务成为律师拥有民事调查取证权的主要制度性安排。根据《民事诉讼》等相关法律规定, 当事人和他的诉讼代理人享有申请法院调查取证的权利。同时, 《律师法》也规定了律师拥有民事调查取证的权利。但是, 从目前来看, 实际中我国律师实现其民事调查取证权的相关保障性措施做的非常不到位, 仅仅是做了主体方面的相关规定。本文深入分析了律师调查取证权的相关概念和律师拥有此权利的实际意义, 并对目前我国律师在民事调查取证方面存在的问题进行了分析, 最后对律师民事调查取证权的完善提出自己的相关建议。

关键词：民事诉讼,当事人主义模式,调查取证权

参考文献

[1]李明, 欧超荣.律师调查取证研究[J].江西社会科学, 2007 (06) .

[2]杨龙.论律师的调查取证权[J].江西青年职业学院学报, 2013 (06) .

诉讼当事人的权利： 回避申请书 篇3

云南省XX县人民法院：

我们是你院立案（2013）鹤民一初字第XXX号民事诉讼原告。我方委托代理人在9月13日前往贵院递交举证材料和具体诉求时被主审法官刘XX拒收。法院其它工作人员叫他收下材料时，刘秉中态度恶劣，说：“案子是我办，我说不收就是不收。”还对我方委托代理人大吼大叫说：“你马上离开，我不想见到你！你再不走，开庭我不让你参加！”

按民诉举证期限的规定：人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日。况且我方诉讼内容是符合《合同法》第122条规定的（侵权与违约的选择），按规定此诉讼在向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。（且此案于9月3日立案，也未超过贵院指定的14天举证期限）。我方质疑刘XX作为办案法官的职业操守，怀疑其与本案有利害关系或者有其他关系，故行使诉讼当事人权利，申请刘XX回避此案的审理。同时，我们将保留向相关审监庭、纪检组投诉，追究其徇私枉法责任，并给我们书面处理结果的权利。

望予以批准为谢！

申请人：

论民事诉讼当事人的申请调查取证权 篇4

孟祥刚 程卫华

 2012-10-24 10:45:46

来源：《人民司法》2012年第13期

作者简介：孟祥刚、程卫华，山东省高级人民法院。

内容提要: 2007年修订的民事诉讼法审判监督程序以解决申诉难、申请再审难为目的，规定申请再审上提一级、对再审程序进行诉权化改造，为当事人申请再审权的行使提供立法保障。修订后的民事再审制度较好地解决了申请再审难的问题，但在保障当事人申请再审权的同时，也给我国的司法制度特别是司法既判力带来冲击，主要表现为：当事人申请再审门槛降低，大量生效裁判处于不确定状态；裁定再审的同时中止原裁判执行，部分当事人规避执行；启动再审的三种途径缺乏衔接，引起不同机关法律文书的冲突。如何一方面畅通再审渠道，依法保护当事人的申请再审权，另一方面坚持依法纠错，维护生效裁判的既判力，是当前法院民事再审工作的焦点，也是下一步民事诉讼法修改亟需解决的问题。笔者结合民事诉讼法审判监督程序的修改，建议对民事再审程序进一步规范和完善，包括：确立再审的补充性原则，完善申请再审上提一级管辖制度，明确当事人申请再审案件范围，建立再审案件预收案件受理费制度和中止执行担保制度，将当事人申请再审预设为检察机关抗诉和法院依职权再审的前置程序，实现当事人申请再审权和司法既判力的衡平。

我国民事再审程序的改革关涉诉讼的公正和效率，关涉司法裁判的稳定性、权威性和诉讼当事人正当权利的保护等诸多方面，是一项极其复杂的法律系统工程。2007年修订的民事诉讼法规定当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级法院申请再审，同时确立了再审之诉原则，对于当事人行使申请再审权利、人民法院民事再审工作、检察机关监督、审判格局的配置等都产生了深远的影响。当前，民事诉讼法再次被提上修改的议事日程，民事诉讼法的修改与建立公正、高效、权威的中国特色社会主义法律制度，与法院审判工作，与维护当事人合法权益关系重大，引起社会各方面的广泛关注。笔者结合民事诉讼法的规定以及申请再审上提一级制度运行三年多来的情况，就进一步规范和完善民事再审制度提出若干建议，为民事诉讼法审判监督程序的修改提供参考。

一、民事诉讼法对于当事人申请再审权的立法保障

当事人申请再审权是指当事人对生效裁判不服，依民事诉讼法规定的申请事由，向法院申请再审的权利。2007年修订民事诉讼法就是为了解决当事人申诉难、申请再审难，切实保障当事人申请再审的权利，[1]并呈现以下四个特点。

再审法院法定化。

所谓再审法院法定化，指当事人提出再审申请，向上一级法院提出。域外立法对再审之诉基本采取原审法院管辖为原则，但我国采取的是二审终审制民事诉讼模式，缺乏欧美等法治国家最高法院作为第三审法院统一法律适用的制度安排。而且，上级机关行使复审权，从制度上保证法律的实施、防止司法人员在法律疏简的条件下专断，变成了一个由多级官员参与的复杂过程，程序要件充足性的问题在很大程度上被置换为人事行政上的监察问题。[2]因此，民事诉讼法明确了向上一级法院申请再审，可以消除当事人对原审法院管辖再审案件公正性的顾虑，为进一步保障当事人申请再审权奠定了基础。

再审程序诉权化。为解决再审程序的非诉讼化所导致的正当性危机问题，民事诉讼法一个最为核心的改革理念便是建立再审之诉。所谓再审之诉，简单来说，就是将宪法所规定的申诉权利，将当事人对生效裁判的申诉权利，提升为一种诉讼权利。[3]对于该项特定之诉，民事诉讼法规定了应以正当的程序来处理：明确了再审申请书的制作要求，再审申请书成为法定诉讼文书之一；规定将一方当事人的再审申请在法定期间内送达被申请人和原审其他当事人，平等保护当事人的诉讼权利；明确了申请再审案件的审查期限和以民事裁定书结案的要求，使得申请再审的诉讼特性更加鲜明。

再审事由规范化。

民事诉讼法第一百七十九条将当事人申请再审的事由由过去的5项变为现在的13项再加1款，对修改前过于笼统、简约、操作性不太强的事由明晰化、具体化，增强了客观性，使认为原裁判有错误的当事人更加明确在什么情况下可以申请再审，从而获得权利救济的机会。规范化的再审事由，既有利于当事人依法行使其申请再审权，又便于法院有针对性审查当事人的再审事由是否成立，决定是否再审。

再审启动多元化。

根据民事诉讼法第一百七十七条、第一百七十九条和第一百八十七条的规定，启动再审程序存在三个途径：当事人申请再审、法院依职权再审和检察机关抗诉，实践中，对于后两个渠道的再审，也多是由当事人向法院和检察机关申诉所引起。因此，民事诉讼法从多方面向当事人提供了救济渠道，当事人可以按照法律规定的多种事由申请再审（申诉），符合其中之一者，再审程序即予以启动，使当事人获得充分的救济权。

从民事诉讼法施行三年以来的情况看，对于申请再审进行诉权化改造，赋予法定程序保障，基本实现了解决申请再审难问题的立法修改目的。但不可否认的是，民事诉讼法关于审判监督程序的修改也在司法实践中产生了相应问题，尤其对司法既判力产生了深刻的影响。

二、当事人申请再审权与司法既判力之间的现实困境

司法既判力与当事人申请再审权的关系。

大陆法系的司法既判力理论在近几年才进入我国诉讼理论界，并成为我们反思司法判决效力的新焦点。司法既判力在大陆法系的语境中被称为“确定的终局判决”，其基本含义是指在诉讼中法院的终局判决作出后，无论判决结果如何，当事人及法院均要接受该判决内容的约束，当事人不得就该判决的内容再进行相反的主张，法院也不得就该判决的内容作出相矛盾的判决，判决所具有的这种拘束力被称为司法既判力。[4]可见，司法既判力是建立在生效裁判的层面上的，从其内容来看，司法既判力包括两方面的含义：一是指生效裁判具有确定力，即不管是法院还是当事人，都不得对同一案件再次发动诉讼；二是生效裁判具有执行力，当事人不能因为对裁判不服而拒绝执行。

当事人行使申请再审权是以不服生效裁判为基础的，这样无论在理论上还是实践中，都不可避免地与以维护生效裁判效力为内容的司法既判力产生正面交锋。如何处理好二者关系，是当前完善民事再审制度的重要课题。首先，我国目前仍然处于法治现代化的进程中，由于种种因素，司法裁判的标准并不统一，已经生效的裁判发生错误的可能性不可避免。而裁判的正确性是一个国家诉讼制度得以维系的基础，如果裁判是错误的，不但不能保障当事人的合法权益，而且对于整个司法制度也会造成极大的损害。如果当事人的再审事由成立，法院就应该依法启动再审程序。如果原审裁判确实存在错误，法院就应该及时改判，从程序和实体上保护当事人申请再审权，而不应一味地追求司法既判力。民事诉讼法审判监督程序就是在二审终审程序以外，给予当事人的一种特殊救济，这亦符合司法公正的终极目标。

其次，在现行民事诉讼法的框架下，当事人申请再审已经是法院启动再审程序的主要途径。再审程序只能用于例外情况的救济，而不能像普通救济程序那样被频繁启动。如果一个国家的再审程序被频繁启动，说明该国的司法终局性或多或少地存在问题，司法既判力较弱；如果一国的再审程序不常使用，属于一种极少使用的情形，则说明一国的司法既判力强，法院裁判具有很高的终局性。[5]因此，依法保护当事人的申请再审权是必要的，但也不能片面强调保护当事人申请再审权，从而走上另一个极端，导致司法裁判缺乏权威性和稳定性。如果在民事诉讼程序终结以后，已经生效的裁判可以多次再审，其效力长期处于缺位状态，就会使得当事人的权利义务关系始终处于不稳定状态，难以实现社会经济秩序的稳定。

司法实践中当事人申请再审权与司法既判力之冲突。民事诉讼法虽然从多方面给予当事人申请再审权以保障，但令人遗憾的是，在司法实践中面临着当事人不当行使申请再审权的问题，影响司法既判力。对该问题，美国联邦上诉法院的首席法官爱德华兹曾有过精辟的评析：“一个有效的司法制度的另一个重要因素是其判决的终局性。如果一个解决方案可以没有时间限制并可以用不同理由反复上诉和修改，那就阻碍矛盾的解决。如果败诉方相信他们可以在另一个地方或另一级法院再次提起诉讼，他们就永远不会尊重法院的判决，并顽固地拒绝执行对其不利的判决。无休止的诉讼反映了、同时更刺激了对法院决定的不尊重，从而严重削弱了法院体系的效率。”[6]就我国而言，现行的民事再审程序在制度设计上使得当事人觉得有翻案的希望，在一定程度上对当事人的行为形成负面的激励，在充分保障当事人申请再审权的同时，也给我国的司法制度特别是司法既判力带来冲击。

1．当事人申请再审门槛降低，大量生效裁判处于不确定状态。

一方面，民事诉讼法确立了民事申请再审案件管辖上提一级的原则，原本由各基层法院和中级法院承担的申请再审案件等办案任务，大多转由高级以上法院承担，[7]满足了我国传统上的“维上”、“维官”心里，使申请再审案件的当事人对再审程序抱有较高的期待；另一方面，按照民事诉讼法的规定，当事人申请再审不交纳费用，民事诉讼法第一百七十九条规定的多个申请事由可以随意选择，申请再审的期间长达2年，这些因素导致当事人出于各种目的向法院申请再审。[8]当事人启动民事再审程序的成本非常低，导致申请再审行为普遍化。而如果当事人申请再审，只要符合民事诉讼法规定的申请再审条件，法院就必须受理案件并进行审查，全国高级以上法院受理申请再审案件急剧增加，现实中已经对司法既判力造成了严重影响，大量生效案件的法律关系重新进入了不确定状态。首先，法院在受理案件后，就需要向被申请人以及原审其他当事人发送受理通知书，部分案件还要进行询问、听证等司法活动，使得原审其他当事人因为申请再审人的申请再次进入诉讼活动，原来的生效裁判也变得不再确定。尤其需要注意的是，大量的申请再审案件或者因为申请事由不成立而被驳回再审申请，或者在进入再审程序后因原审裁判并不存在错误而被维持原判，既给其他当事人造成讼累，也极大地浪费了司法资源。其次，虽然民事诉讼法规定，当事人申请再审不停止原判决的执行，但部分法院出于多种考虑，在法院的受理通知书送达当事人后，就错误地中止了原判决的执行，给司法既判力造成了极大的损害。

2．裁定再审后中止原判执行，直接挑战司法既判力。民事诉讼法第一百八十五条规定：按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行。这一条文的规定，无疑提升了决定再审的法律效力，但给生效裁判的执行却添加了混乱。尤其值得关注的是，正是由于决定再审具有如此决定性的法律效力，很多民事诉讼当事人只是为了规避原裁判的执行而申请再审，至于原审裁判本身是否确有错误、是否需要重新审理，并不在其关心之列，这便使得再审程序意在纠错的法律价值被合法地扭曲。[9]基于司法既判力理论，裁判一经生效，非依法定事由并经法定程序不得改变，决定再审并不意味着原生效判决当然失去法律效力，因为即便原案进入再审审理的情形下，仍有可能作出维持原裁判而并不当然地改变原裁判。裁定再审后中止原判执行，有违维护司法既判力的原则。

3．启动再审的三种途径缺乏衔接，引起不同机关法律文书的冲突。

民事诉讼法仍然保留了法院依职权提起、检察机关抗诉提起以及当事人申请再审三种再审启动方式。但由于法律对三者之间的关系未作出明确的规定，导致多头介入、多途径启动再审的情况十分突出，严重损害了司法权威。主要表现为两种情况：其一，法院再审审查与检察机关抗诉之间的冲突。实践中，同一法院对同一案件驳回再审申请的裁定，与因检察机关抗诉进入再审的裁定并存的现象屡屡出现，这不仅引发了当事人对法院再审工作的质疑，而且造成了法院的重复工作。其二，上一级法院再审审查与原审法院依职权再审之间的冲突。对于同一案件，在当事人向上一级法院申请再审被驳回后，原审法院又依职权启动再审的情况时有发生，这在形式上表现为上下级法院之间生效裁定发生矛盾和冲突，同样会引发当事人对法院再审审查工作的质疑，损害司法权威。

三、当事人申请再审权与司法既判力的衡平之道

制度经济学认为：“当弘扬一种价值（或目标）会贬损另一种价值（如更多的安全会削弱自由）时，这两种基本价值就是冲突的。当弘扬一种基本价值又进一步实现了另一种价值时，这两种价值就是互补的（如较多的自由促进着繁荣）。”[10]优良的法律制度应该包含对各种法律价值的平衡实现，并使不同的法律价值成为最优组合，达到法律效能产出最大化。同样，对于目前民事再审制度中当事人申请再审权与司法既判力在实践中的冲突，亦应衡平两者的法律价值，使之由冲突走向协调。

目前，全国人大常委会已经将民事诉讼法包括审判监督程序的修改列入了立法日程，而审判监督程序修改的焦点则是当事人申请再审是否继续上提一级。为应对民事再审案件居高不下的局面，全国部分高级法院已经采取了变通办法，力求在法律框架内解决案多人少的矛盾。[11]从民事诉讼法施行情况看，申请再审上提一级，虽然在司法实践中出现了诸多问题，但其作用也是显而易见的，而且从立法的稳定性考虑，对申请再审上提一级的原则不宜修改，应当趋利避害、辩证施治，对完全上提一级的规定予以适当调整，既要保留上次修法已经取得的成果，又要避免由此带来的不利因素。[12]

确立再审的补充性原则，促使当事人寻求原审中的诉讼权利救济。

所谓再审的补充性，是指再审相对于上诉、申请复议等救济途径而言，是一种补充性的救济方式。[13]对于当事人申请再审提出的事由，有些在第一审程序中已经存在，对此，当事人完全可以通过上诉、提出异议和请求复议这些常规的方式寻求救济，而不应在裁判生效后再来申请再审，这种情况下则会产生失权的效果。[14]对再审的补充性问题，日本、德国和我国台湾地区的“民事诉讼法”均作出了规定，在英美法系国家类似的规定是请求排除（既判力），其要义是“要么现在就说，要么永远闭嘴”。[15]再审程序不应定位为比上诉门槛还要低的诉讼程序，我国民事诉讼法审判监督程序对再审的补充性没有作出规定，出现了实务中当事人放弃上诉权，直接申请再审的“不打二审打再审”现象。

确立再审的补充性原则，不仅有助于充分发挥一审、二审程序功能，提高审判效率，强化既判力，而且对于培养当事人正确运用诉讼权利、尊重生效裁判效力的诉讼意识也具有积极的作用。[16]笔者认为，在民事诉讼法审判监督程序的修改中，应确立再审补充性原则，引导当事人充分利用审级制度内的权利获得救济。当事人在原审中可以通过异议、复议或者上诉的方式提出不服原裁判的理由而未提出，在再审申请中再提出该理由的，不予支持，从而鼓励当事人尽量利用一审、二审程序，而不是利用再审程序解决矛盾。

完善申请再审上提一级管辖制度，明确当事人申请再审案件范围。

对于一审生效裁判是否可以申请再审，有观点认为，民事诉讼法规定对生效裁判申请再审，而生效裁判可以因二审而形成，也可因一审而形成，对因一审而形成的生效裁判，也属于再审程序的客体范围，当事人可以申请再审。[17]也有观点认为，再审程序应是特殊的补救程序，这种补救应是终审程序基础上的补救，它显然不是为了一审程序而设立，所以，那些放弃正常的二审程序救济，企图越过二审而追求案件再审的做法，与再审程序设立的宗旨是相违背的，对于此类情形，显然不宜再审。[18]笔者认为，由于在现实中和法律规定中存在一审生效的裁判，对于一审生效的裁判不得申请再审，有所不妥。但是，对一审生效裁判申请再审，客观上会存在规避交纳诉讼费的问题，造成许多案件没有经过二审程序而直接进入再审程序，也不符合再审补充性的原则，因此，笔者认为，对一审生效裁判申请再审的，应向原审法院提出，作为申请再审上提一级的补充。该规定旨在解决目前实践中存在的部分当事人滥用程序上的选择权的问题，同时，对于那些因客观原因未能在上诉期内提出上诉，从而使一审裁判发生法律效力的当事人，其仍可以在法定期间内申请再审，向原审法院提出再审申请并不影响当事人的诉讼权利和实体权利。除规定一审裁判不得向上一级法院申请再审外，还应当规定小额诉讼案件不得向上一级法院申请再审。小额诉讼的程序具有十分明确的价值取向，即低成本和高效率，因此笔者主张小额诉讼不得申请再审，避免社会因过多的诉讼消耗掉大量的资源。

出于维护生效裁判的既判力考虑，必须明确可以申请再审的裁判范围，规范当事人的申请再审权。如果可以申请再审的裁判范围不够明确或者范围过宽，则不可避免地会使司法的稳定性荡然无存。从民事诉讼法第一百七十八条、第一百八十二条来看，我国再审程序的适用客体适用范围十分广泛，民事诉讼法仅在第一百八十三条作出“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审”的规定，至于其他哪些生效判决和裁定不属于再审程序适用客体，法律则没有予以明确。笔者认为，根据我国法律、司法解释的具体规定，借鉴有关立法例，建议规定以下案件不允许申请再审：1.已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决。2.不予受理、驳回起诉、管辖权异议以及按自动撤回上诉处理这四种裁定之外的其他裁定。3.按照督促程序、公示催告程序、破产程序审理的案件。4.依照审判监督程序审理后维持原判的案件。5.最高人民法院依照审判监督程序审理的案件。

建立再审案件预收案件受理费制度，平衡当事人诉讼权利和义务。

传统司法理念认为，当事人申请再审是基于生效裁判存在错误而提出的，如果还要当事人交纳诉讼费用，有违公平原则，因此，当事人申请再审，是免交任何诉讼费用的。[19]但无论从理论或实践角度，当事人申请再审均应该交纳案件受理费：第一，诉讼收费是诉讼制度的一项基本原则，只有特别程序审理的案件或者对不予受理等程序性的裁定上诉的案件可以作为例外。再审案件适用的是普通程序，再审收费是符合诉讼收费这一基本原则的。对于申请再审案件收取诉讼费用，也是大陆法系国家的通常做法。韩国民事诉讼规则第139条明确规定，再审诉状应当贴附印花。[20]而所谓贴附印花，就是当事人交纳诉讼费用的表现形式。第二，原裁判是国家司法机关作出的生效裁判，申请再审是当事人单方认为裁判有错来挑战该项裁判的司法既判力，在依法定程序撤销之前，任何人均不能说该裁判有错。因此，从法律制度上讲，不能以事先推定裁判有错的理念不收当事人申请再审的费用，而应当以推定原裁判无错的理念要求当事人交纳诉讼费用。第三，再审案件收费制度可以有效防止当事人滥用申请再审权，促使其以积极和理性的心态维护自己的合法权益，减少不必要的再审诉讼，从而节约国家有限的司法资源。实践表明，部分当事人之所以不负责任地申请再审，其中一个主要原因是申请再审不收诉讼费用。没有义务的权利是畸形的权利，为了平衡当事人的诉讼权利和诉讼义务，应该对《诉讼费用交纳办法》进行修改，增加再审案件预收费制度，作为民事诉讼法审判监督程序修改的配套措施，即：对再审申请被驳回的案件，当事人预交的诉讼费不予退回，对裁定再审的案件依据再审审理结果以败诉方承担诉讼费的原则确定诉讼费的承担，促使当事人理性行使申请再审权。

建立中止执行担保制度，维护生效裁判既判力。如前所述，案件被裁定再审后中止执行，严重损害了生效裁判的既判力，同时还可能损害对方当事人的合法权益，造成对方当事人的合理预期无法顺利实现。在对民事再审案件的审查过程中也发现，某些案件的当事人申请再审的目的并不在于案件本身，而是希望通过申请再审裁定案件中止执行；也有部分当事人因为案件被中止执行无法维持基本生活或无法支付医疗费等原因而到法院上访，要求恢复执行。为真正保护双方当事人的合法权益，笔者建议建立中止执行担保制度：第一，对民事诉讼法第一百八十五条予以修改，规定按照审判监督程序决定再审的案件，并不当然中止原判决的执行；第二，当事人在再审阶段要求中止执行的，应当首先向法院提出申请，并参照民事诉讼法有关财产保全制度的规定，提供相当于执行标的的财产担保，法院认为确有理由的，可裁定中止执行。

建立检察机关抗诉和法院依职权再审的前置程序，构建再审启动程序的协调机制。

对于检察机关抗诉问题，有学者认为，原则上应严格限制检察院的抗诉权，将提请再审的理由局限于涉及公益的案件。[21]对于法院依职权再审问题，有观点认为，法院决定再审，违背司法权威被动型的特质以及司法独立的理念，故建议取消法院自行决定再审，不再设置法院决定再审理由。[22]上述观点有各自的道理，但在我国目前的法治状况下，取消或限制检察机关抗诉和法院依职权再审，条件并不具备。司法实践中的问题是，由于再审启动主体的多元化，常常会使当事人申请再审与依职权再审及抗诉之间产生不和谐甚至冲突，特别是法院已经驳回当事人的再审申请，检察机关又提出抗诉或者法院依职权再审，动摇了司法既判力，浪费了大量的司法资源，影响了司法机关的应有形象，应尽快予以解决。鉴于民事诉讼法细化了当事人申请再审事由，当事人申请再审纳入了诉讼化的轨道，再审程序的启动已经由原来的职权主义逐渐演变为当事人主义，对于上述三个启动再审的途径，应坚持以当事人申请再审为主，辅之以检察机关抗诉或法院依职权再审。在民事诉讼法的制度设计上，可以将当事人申请再审预设为前置程序，即当事人对生效裁判不服的，应首先向法院申请再审，只有在法院驳回当事人的再审申请后，当事人仍然对原审裁判不服的，才可以向法院或检察机关申诉。该前置程序的设定，既可以体现保护当事人申请再审权的积极意义，也在一定程度上维护了司法权威。

四、结语

亚里士多德曾经对法治的要义作过经典性的描述：“法治应该包括两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”[23]2007年修订的民事诉讼法正面临着进一步修改，笔者希望立法机关能够结合我国目前的政治、经济、文化和法治发展水平等现实国情和审判实践，兼顾传统和借鉴各国先进立法例，针对存在的问题，寻求有效回应当事人的再审诉求与维护司法终审权的最佳结合点，完善民事再审制度，保障当事人应有的诉讼权利，维护司法既判力。

注释: [1]参见全国人大法工委副主任王胜明于2007年6月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上所作的《关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉修正案（草案）的说明》。

[2]季卫东：“法律程序的意义”，载《中国社会科学》1993年第1期。

[3]江必新：“论创新和完善审判监督纠错机制”，载《人民司法》2011年第15期。[4]肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第532页。[5]孙祥壮：《民事再审程序原理精要与适用》，中国法制出版社2010年版，第11页。[6]宋冰：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第3页。[7]江必新：“最为核心的改革理念是建立再审之诉”，载2008年12月7日《法制日报》。

[8]民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定了当事人有新的证据足以推翻原审判决的，可以申请再审。实践中许多当事人在原审请求得不到支持的情况下，在原审裁判生效后让有关人员出具证人证言，作为新证据申请再审，而这种情况并不属于法律规定的新证据。

[9]虞政平：“关于完善我国再审程序的课题报告”，载沈德咏主编：《最新再审司法解释适用与再审改革研究》，人民法院出版社2003年版，第272页。

[10][德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2004年版，第88页。[11]黑龙江、北京、山东高级法院建立民事申请再审案件联调联解制度，由高级法院和原审法院对申请再审案件联合化解；广东、陕西高级法院建立申请再审案件判后答疑制度，由原审法院审判庭对申请再审案件先行向当事人判后答疑。

[12]孙祥壮：“理想与现实之间：民事再审程序的再修改”，载《法律适用》2011年第7期。

[13]李浩：“再审的补充性原则与民事再审事由”，载《法学家》2007年第6期。[14][日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第478页。

[15][美]斯蒂文·N·苏本等：《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2004年版，第762页。

[16]林文学、刘小飞：“论我国民事再审审查制度的完善”，载《法律适用》2011年第7期。

[17]汤维建：“民事检察监督范围若干问题浅议”，载《现代法学》2004年第2期。[18]虞政平：《再审程序》，法律出版社2007年版，第114页。

[19]国务院《诉讼费用交纳办法》规定两类再审案件可以收费：一是当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定，人民法院经审查决定再审的案件；二是当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件。但是，上述规定是在人民法院受理当事人再审申请后，经过审查，决定再审时才收费，对于之前当事人申请再审环节没有相关的收费规定。

[20][韩]孙汉琦：《韩国民事诉讼法导论》，陈刚审译，中国法制出版社2010年版，第517页。

论民事诉讼当事人的申请调查取证权 篇5

申请人：xx有限公司 住所地：xx号

法定代表人：xx，该公司总经理

被申请人：xx，性别，民族，身份证号码，住址，联系电话

请求事项：

申请人与xx劳务合同纠纷一案，因案涉工作系由申请人与第三人xx直接签订相关协议，而原告是由第三人xx找来工作的，申请人与原告并无直接合同关系，故第三人xx与本案直接有利害关系，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条之规定，特向贵院申请追加第三人xx为本案共同被告参加诉讼，请予批准。

此致

xx人民法院

论民事诉讼当事人的申请调查取证权 篇6

关于检察机关民事调查核实权这一称谓, 不同的学者对此有不同的认识。有学者根据该项权力表征为民行检察部门在审查民行申诉案件过程中, 依法享有的对民事审判、行政诉讼及裁判执行中的法官违法以及涉嫌职务犯罪进行调查并提出处置建议的权力而称其为“民行检察违法调查权” (1) 。也有学者将其称为“民行检察调查取证权”, 并界定为民行检察部门在审查民行申诉案件中, 对案件证据的调查核实以及对法官的违法及涉嫌职务犯罪行为的调查 (2) 。笔者认为, 民事调查核实权实质上是检察机关基于履行民事诉讼法律监督权, 通过相关法定程序和手段, 对特定范围内容进行调查核实的权力。调查核实权作为法定的授权, 其内涵并非一成不变, 而是随着社会发展不同阶段的不同需求体现出法律层面的相应规定。

结合2012 年修改的《民事诉讼法》对检察机关民行监督职能多元化的配置, 在实践中, 民事调查核实权的内涵主要体现在以下几个方面:1. 严格依法行使调查核实权。任何公权力的行使都必须严格遵守法律的规定, 民事检察调查权作为公权亦不例外 (3) 。检察机关在行使民事调查核实权时首先要建立在自身合法的基础上, 必须严格遵守《民事诉讼法》及其他相关法律的规定, 在现行法律框架内积极稳妥地履行检察监督职责。2.调查核实权的行使要保持谦抑性。对当事人申请进行调查核实的, 应把握当事人因客观原因“举证不能”的界限, 不得对私权自治性进行侵害;对依职权主动调查核实的, 应严格限定在损害国家利益、社会公共利益的情形。3.限定民事调查核实权的范围。检察机关在行使调查核实权时, 要尊重民事诉讼中的意思自治原则, 在不违反法律的情况下, 当事人可以自由处分其权利, 检察机关不得进行干预。同时, 检察机关行使调查核实权应遵循“事后监督”原则 (4) , 不得妨碍人民法院正常的诉讼活动。4.明确检察机关行使民事调查核实权的中立地位。民事诉讼双方当事人在诉讼中处于平等地位, 检察机关作为公权力机关, 介入其中一定要慎之又慎, 在行使调查核实权时必须保持中立, 不能为了片面追求案件的客观真实而滥用权力. (5)

二、民事调查核实权在司法实践中存在的问题

(一) 调查核实权的随意性问题

虽然2012 年修改的民诉法对检察机关的民事调查核实权进行了原则规定, 最高检《人民检察院民事诉讼监督规则》 (以下简称《监督规则》) 又对具体细则进行了补充, 但可操作性仍然有限。在司法实践中, 往往是根据法、检两家的关系好坏以及检察机关工作人员的自身法律素质高低来决定调查核实权的适用程度, 造成了在一些地方调查核实权“该用而不用”或“不该用而乱用”的混乱局面 (6) 。

1.调查核实权的滥用

《监督规则》在第65 条规定了检察机关行使调查核实权的具体事项, 但对启动方式, 哪些情况下是由“当事人申请”, 哪些情况下检察机关可以“依职权调查”, 并没有进行明确区分。以至于不少检察机关为了提出抗诉或者检察建议的工作需要, 过于积极的启动调查程序, 导致调查核实权行使不能以“必要性”为限。同时, 由于来自申诉人的维权压力, 检察机关在对案件的调查过程中过度关注对申诉人一方的私权保护, 调查范围甚至会超过法定范围, 往往取代了申诉方的举证责任, 打破了民事诉讼中双方当事人的控辩平衡机制, 偏离了检察机关“居中监督”的本义。

2.调查核实权的不作为

《民事诉讼法》规定, 检察机关在需要时, 可以向当事人或案外人调查核实有关情况。因此, 在案件审查过程中, 是否需要进行调查核实, 完全是由检察机关自行决定的。在实践中, 有的检察机关民行干警力量配置不足, 无力开展案件调查核实工作;有的案件承办人存在“多一事不如少一事”的想法, 不愿行使调查权。导致一些案件潦草结案, 破坏了检察机关的司法公信力。

(二) 对当事人或案外人的调查效力问题

强制性是法律区别于其他社会规范的本质属性之一, 检察行关的调查核实权虽然是公权力, 但并不具有强制力, 因此, 在行使调查核实权时, 经常会有被申请人找各种理由、拒不配合调查的情况出现。虽然《监督规则》第七十三条 (7) 规定了人民检察院调查核实, 有关单位和个人应当配合。但该条措施可操作性差, 对于国有企业、机关、事业单位等, 检察机关向其上级主管单位发出责令纠正的检察建议, 还可以起到一定的作用, 对于私人企业却没有什么效果。并且, 对不予以配合的个人应受到怎样的法律制裁也没有明确规定。因此, 在现行法律框架下, 如果被调查单位和个人不予配合, 则很难保障检察机关调查核实权的有效行使。

三、完善民事调查核实权的建议

(一) 立法上予以完善

随着《民事诉讼法》的贯彻实施, 确立了检察机关行使民事调查核实的权力。但由于法律规定的原则性, 虽然2013 年11 月发布的《监督规则》对调查核实权的适用范围、方式、措施等方面进行了较为具体的补充, 但其只是最高人民检察院的司法解释, 立法层级较低, 而且对具体的程序规定仍然有所欠缺。因此, 为了调查核实权能得到正确行使, 笔者认为, 还应该从以下几个方面予以完善。

1.规范启动调查核实权的方式

根据《民事诉讼法》和《监督规则》的规定, 检察机关启动调查核实权是“提出抗诉或检察建议的需要”, 由于没有对具体程序进行限制, 给了检察机关很大的自由决策权。司法实践中, 有“依当事人申请”和“依职权发现”两种方式, 对于检察机关行使调查核实权应当以“当事人申请”为主, 还是以“依职权发现”为主一直存在争议。笔者认为, 两种方式没有主次之分, 是否进行调查核实, 应当从案件本身出发, 在具体案件中区别对待。其一, 对损害国家利益、社会公共利益或者审判、执行人员有贪污受贿等违法情形的, 检察机关作为法律监督机关, 基于维护国家、社会公共利益和司法公正的需要, 应当依职权主动进行调查。其二, 对于只涉及公民个人利益的, 检察机关应尊重公民对自己权利的处分, 当事人没有申请的, 不应进行调查。对于当事人申请的, 也应当以客观原因造成的当事人“举证不能”为限, 否则可能造成当事人双方诉讼地位的不平等。

2.明确调查核实权的运行机制

“法律治理在一定意义上就是程序之治, 通过程序的依法实施对权力进行有效约束”。调查核实权作为一项公权力, 为实现其法律监督的职责, 有必要规范其运行程序。首先, 进一步明确调查对象。民诉法规定调查核实的对象是“当事人或案外人”, 但并没有就其范围作进一步的限定, 如果认为“案外人”包括所有与案件没有任何关系的人, 显然范围过大, 如果仅把“案外人”限定在与案件有利益关系的人, 范围又过小, 不符合检察机关法律监督的目的。因此, 笔者认为, 调查核实应当围绕原审判决中的诉讼参与人展开, 调查的对象包括原审裁判的当事人, 有独立请求权或无独立请求权的第三人, 与案件有利害关系的案外人以及原审裁决的审判人员和执行人员。其次, 确立行使调查核实权的期限。《民事诉讼法》第二百零九条规定了人民检察院应当在三个月内对当事人的审查申请作出决定, 由此可以得出, 检察机关行使调查核实权的期限也不能超过三个月。然而调查核实工作很可能采取委托鉴定、评估等措施, 调查时间往往具有不确定性。《监督规则》七十四条虽然规定了人民检察院中止审查的四种情形 (9) , 但调查核实并不包括在内。因此, 笔者建议, 将调查核实权的期限确立为三个月, 但对于需要委托鉴定、评估、勘验等无法确定准确期限的, 可以中止审查。

3.建立健全调查核实权的保障机制

《监督规定》第七十三条 (10) 规定了检察机关行使调查核实权的保障制度, 虽然明确了被调查人的法律责任, 但对不予配合的被调查人没有制定具体的处罚措施, 并且由于调查核实权没有强制性, 致使检察机关的调查核实权对被调查人不具备约束力。因此, 笔者认为, 为了保障调查核实权的顺利实施, 可以参照《民事诉讼法》第一百一十四条 (11) 的规定, 对不配合调查的单位和个人处以罚款等强制性措施。只有强化有关单位和个人的配合义务, 才能保证民事监督程序的顺利进行, 才能更好地维护司法权威性。

(二) 建立健全运行机制

1.建立纵向检察机关工作一体化机制

检察机关民行部门办理案件一直呈现“倒三角”的状态, 2012 年民诉法修改后, 这一趋势更加明显, 基层检察院民行案件日趋减少, 上级检察机关办案任务越来越重。究其原因, 主要是现行法律制度下, 当事人不能对无正当理由不上诉的案件要求人民检察院申请监督, 因此, 大多申请监督的案件均为二审判决生效的案件。而基层检察院只能对同级法院的生效裁判进行监督, 从而导致大量民事申诉案件涌入市级及市经以上检察院。而且由于基层检察院民行部门人员少, 干警配置力量薄弱, 即使有法官违法行为调查、虚假诉讼等案件线索, 也无力进行调查。因此, 笔者认为, 应当优化整合上下级检察机关的办案力量, 建立“一体化”办案机制, 由上级检察机关统一指挥、统一部署, 加强相互之间的沟通交流, 发挥各方的监督优势, 取长补短, 形成监督合力, 增强监督效果。

2.加强民行干警队伍建设

“徒法不足以自行”, 法律的实施必须依赖高素质的法律人才, 民事调查核实权的行使也需要一批优秀的检察机关民行干警。因此, 为了建设一支优秀的民行检察人才队伍, 一方面要从思想上保持清晰明确的价值导向, 正确把握权力行使的边界, 即要保证民事调查核实权的充分行使, 又要认识到监督权力的有限性, 处理好勇于监督和规范监督的关系 (12) 。另一方面要在工作中加强对民行干警的教育与培训工作, 针对调查核实工作范围广、专业强的特点, 可以通过聘请专家讲座、集中培训、岗位练兵等方式开展教育培训工作, 提高民行干警的工作能力, 促进调查核实工作的健康发展。

摘要：检察机关民事调查核实权的明确是2012年修改《民事诉讼法》的亮点之一, 但由于规定的原则性致使检察机关在实际运行中存在一些不尽如人意之处。文章从民事调查核实权的基本内涵入手, 重点对2012年《民事诉讼法》及2013年《人民检察院民事诉讼监督规则》实施后, 司法实践中检察机关行使民事调查核实权产生的问题进行系统研究, 并对解决方案提出了初步设想, 以期对调查核实权的规范运行提供参考。