土地征收行政复议

土地征收行政复议（通用8篇）

土地征收行政复议 篇1

湖北谦顺律师事务所

马家强

近年来，随着城市建设步伐的加快，房屋征收拆迁工作在全国各地如火如荼地进行，尤其以中部省会城市为突出代表。征收拆迁的早期，拆迁团队普遍“重拆除房屋，轻产权注销”，一旦土地达到“三通一平”或“五通一平”后，施工队进场开始施工，后期却发现，土地上仍有少量的土地证、房产证没有灭籍，如此一来，开发商的大土地证、建设工程规划许可证、施工许可证等全部无法正常办理，以往的这种操作模式让政府和开发商用重金买了沉痛的教训。所以，现如今比较成熟的征收拆迁团队都高度重视“产权灭籍”工作。在产权灭籍过程中，那些尚未与政府（或征收实施单位）达成协议的被征收人不会主动交出两证原件，但若因此等待其复议、一审、二审，将耗费大量的时间。由于我国现行法律法规对此没有明确的规定，所以，在城市基础设施建设和土地使用权人的利益之间，各地政府部门会形成具有自己特色的解决办法。

曾经在2016年11月11日至12月7日，武汉市国土资源和规划局连续公布了26个《不动产权属证书/不动产登记证明作废公告》，涉及户数达300多户，该新闻被《南方周末》、《中华网》、《腾讯网》、《中新网》、《凤凰网》、《搜狐新闻》、《亿房网》以及各地方网站、媒体争相报道。其中，《南方周末》原标题为《公告一出，产权证作废? 武汉汉阳注销330拆迁户不动产证引争议》，该文首发于2017年1月19日。武汉市国土资源和规划局的该职能现已由武汉市不动产登记局承接，武汉市不动产登记局官网至今仍有大量的该类型公告。为了阐述方便，笔者在本文中暂将该种操作模式称之为“武汉市模式”。顷刻之间，武汉市模式的合法性成为大家热议的话题，现笔者仅结合自身经验，就该问题谈谈个人浅见，供同行参考。

一、武汉市模式的合法性

首先，就法律依据而言，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，自人民政府征收决定生效时，物权即发生转移。所以，严格意义上说，政府的征收令一出，无论是否对被征收人作出征收补偿决定，国有土地使用权就已被国家收回，不再是被征收人的个人财产。同时，根据国土资源部颁布的《不动产登记暂行条例》第十四条第三款之规定，人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的，可以由单方申请注销登记。《不动产登记暂行条例》第二十三条还规定：“因不动产权利灭失等情形，不动产登记机构需要收回不动产权属证书或者不动产登记证明的，应当在不动产登记簿上将收回不动产权属证书或者不动产登记证明的事项予以注明；确实无法收回的，应当在不动产登记机构门户网站或者当地公开发行的报刊上公告作废。”站在这个角度来说，国土部门在门户网站发布注销被征收人的国有土地使用权的行为完全符合法律规定。

其次，就政策依据来说，根据《武汉市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第二十条第三款之规定，房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回，房屋、土地管理部门可以根据征收补偿协议或者征收补偿决定直接办理注销登记手续。此时，武汉市国土资源和规划局依据征收补偿决定直接办理注销登记手续符合政策要求。

最后，从法理上讲，具体行政行为一经作出，即具有相应的拘束力、公定力和确定力。即，政府征收决定一经做出，在未经有权机关依法定程序撤销或变更之前，推定为合法。因此，征收引发的物权变动的时点应为征收决定做出之时，而与征收人和征收对象达成拆迁补偿协议的时间以及被征收人是否获得补偿、征收房屋是否拆除无关。从该视角出发，无论是征收令还是征收补偿决定，即使是在复议、诉讼过程中，但并不影响其与生俱来的公定力和约束力。该观点在《中华人民共和国行政复议法》第二十一条：“行政复议期间具体行政行为不停止执行”；《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。”；《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条：“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”等规定中也得到了充分体现。

二、武汉市模式的争议性

首先，《中华人民共和国物权法》所规定的并不是所有政府征收决定，而是“导致物权变更、转让或者消灭”的征收决定。这就意味着征收决定并非一经作出就必然产生物权转移。而且，众所周知，我国房屋产权与土地使用权不可分割，如果政府强行单方注销了被征收人的国有土地使用权，那么，被征收人的房屋所有权便成为了违法违章建筑。如此一来，人民政府完全可以在公告注销国有土地使用权后，以排除妨碍为由强行拆除被征收人的房屋，而此时违法强拆将摇身为合法的排除妨碍。

其次，根据《最高人民法院公报》2017年第1期(总第243期)发布的“山西省安业集团有限公司诉山西省太原市人民政府行政裁决案”(2016)最高法行再80号案，最高人民法院撤销了山西省高级人民法院（2015）晋行终字第50号行政判决和山西省太原市中级人民法院（2014）并行初字第43号行政判决，确认《通告》中有关收回山西省安业集团有限公司749.5平方米国有土地使用权的行政行为违法。其裁判要旨为：“有征收必有补偿，无补偿则无征收。为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，国家可以依法收回国有土地使用权，也可征收国有土地上单位、个人的房屋；但必须对被征收人给予及时公平补偿，而不能只征收不补偿，也不能迟迟不予补偿。通常，征收决定应当包括具体补偿内容，因评估或者双方协商以及其他特殊原因，征收决定未包括补偿内容的，征收机关应当在征收决定生效后的合理时间内，及时通过签订征收补偿协议或者作出征收补偿决定的方式解决补偿问题。征收补偿应当遵循及时补偿原则和公平补偿原则。国家因公共利益需要使用城市市区的土地和房屋的，市、县人民政府一般应按照《征补条例》规定的程序和方式进行，并应根据《国有土地上房屋征收评估办法》和《城镇土地估价规程》等规定精神，由专业的房地产价格评估机构在实地查勘的基础上，根据被征收不动产的区位、用途等影响被征收不动产价值的因素和当地房地产市场状况，综合选择市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法对被征收不动产价值进行评估，合理确定评估结果，并在此基础上进行补偿。对国有土地上房屋所有权人补偿内容已经包含了国有土地使用权补偿的，对同时收回的国有土地的土地使用权人不再单独给予补偿。对被征收不动产价值评估的时点，一般应当为征收决定公告之日或者征收决定送达被征收人之日。因征收人原因造成征收补偿问题不合理迟延的，且被征收不动产价格明显上涨的，被征收人有权主张以作出征收补偿决定或者签订征收补偿协议时的市场价格作为补偿基准。被征收人对征收补偿决定或者征收补偿协议所确定的补偿金额和其他内容有异议的，可以依法提起行政诉讼。征收机关依法办理相关提存等手续并书面告知被征收人领取补偿款项、使用安置房屋等内容的，被征收人无法定正当理由拒绝领取的，征收机关对诉讼期间被征收财物价格上涨而形成的损失不承担补偿责任。”；“根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，补偿是收回国有土地使用权的前置程序，未进行补偿前，人民政府不按照法定程序即作出收回国有土地使用权的决定系违法行政行为，此时土地使用者有权拒绝交出国有土地使用权。”

第三，对于国有土地上房屋征收活动来说，因为相关具体行政行为涉及公民、法人或者其他组织的基本生存保障，在执行相关具体行政行为时应当慎之又慎。针对征收补偿决定，复议或者诉讼应当停止执行。最终出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条第1款规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”删除了《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》中关于“行政复议、行政诉讼期间，不停止补偿决定的执行”的相关规定，而是规定被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。同时，根据《行政诉讼法》第六十六条和《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题解释》第九十四条之规定，在诉讼过程中，除不及时执行具体行政行为可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的外，人民法院应当裁定不予执行。《最高人民法院关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》规定对涉及征地拆迁申请法院强制执行的案件，凡是被执行人尚未超过法定起诉期限的，一律不得受理；凡是当事人就相关行政行为已经提起诉讼，其他当事人或有关部门申请先予执行的，原则上不得准许，确需先予执行的，必须报上一级法院批准。此外，《最高人民法院关于严格执行法律法规和司法解释依法妥善办理征收拆迁案件的通知》（法〔2012〕148号）中明确规定，对申请先予执行的案件，原则上不得准许；凡由人民法院强制执行的，须报经上一级人民法院审查批准方可采取强制手段。此外，笔者认为，人民政府作出征收决定并非自然生效，征收决定发布后,当事人可在60天内申请行政复议或在6个月内提起行政诉讼。在这期间，征收决定处于效力待定状态。

第四，有学者认为，征收决定做出后，政府收回土地使用权及房屋所有权，但并未取得相关不动产的占有权（及房屋使用权），因此这种物权变动是不完全的。甚至有学者认为，征收决定只是物权变动的原因，物权变动的时点应在征收补偿之后（协议签定或补偿到位）。江苏省镇江市不动产登记中心曹利在《中国不动产》（2017年第3期）刊登的《占有权未转移,实施注销登记弊大于利》一文中，载明：虽然不动产登记机构可以依人民政府嘱托办理相关不动产的注销登记，也无需审查相关不动产的占有权是否实际转移，但若明知房屋征收补偿存在纠纷，不动产依然由征收对象掌控，先行以权属证书“确实无法收回”为由注销不动产登记并宣告权属证书作废，将使征收对象在寻求救济过程中面临主要证据缺失的局面，也会导致不动产注销登记成为推进拆迁的“工具”。这与依法治国、依法行政的方向是存在偏差的，应引起地方人民政府及不动产登记机构的重视。

第五，根据《国家土地管理局土地登记规则》第六十八条第二款以及《国家土地管理局对浙江省关于注销土地登记进行公告的请示的批复》（国土批125号）之规定，“注销的土地权利及内容经土地登记机关审核，并报原批准登记机关批准后，进行注销土地登记、注销或更改土地证书，并将注销土地登记结果书面通知当事人。为便于社会公众了解土地登记的有关情况，土地登记机关可根据当地实际情况将注销土地登记结果进行公告。”部分地区人民政府会就此进行细化规定，比如《山东省土地登记条例》第三十一条规定：“土地登记机关直接办理注销土地登记，自注销之日起十五日内书面通知原土地权利人。”虽然湖北省和武汉市并没有就通知行为进行明确规定，但武汉市模式只选择在门户网站公告，并未将注销结果书面告知当事人，客观上剥夺了当事人权利救济的途径，也应属于程序违法或瑕疵。

三、争议的源头

国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中并没有对征收决定的效力进行明确，目前，法学理论界对此也存在较大争议。一种观点认为，政府征收决定一旦作出便会生效，也就是说，从下达征收决定的一刻起，居民的房屋所有权、土地使用权便已灭失。不动产权证上交与否，都不再有任何意义。如果对征收决定不服，居民可以申请政府裁决、行政复议或提起行政诉讼。另一种观点认为，房屋征收决定只是征收过程的一个环节，是一个开端。有了征收决定，才能进入下一个程序，比如签订征收补偿协议。当补偿协议谈妥、补偿履行完毕，或政府裁决、行政复议、行政诉讼的一系列程序走完，房屋所有权、土地使用权才发生转移。当前，武汉市所采用的是第一种观点进行解释，而在北京市所采取的模式是按照第二种观点进行解释。按照第二种观点进行解释的，需要等被征收人将全部流程完结，才可以申请注销不动产权属证书，这样做显然比较缓和。

关于注销不动产登记行为能否撤销的问题，在现行法律行政法规层面没有具体规定。但参考最高人民法院于2003年11月作出的《关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复》，房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第二十三条的规定，对相应的不动产权属证书予以注销，原不动产权属证书记载的权利人对注销有异议的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。因此，原国有土地使用权人如果不服政府的征收补偿决定和不动产权属证书被注销的行政行为，可以寻求相应的行政复议或司法救济。

土地征收行政复议 篇2

一、“司法强拆”的法律依据

“司法强拆”作为《条例》中最大的亮点之一, 其实不是一个法律概念, 而是由舆论立足第28条总结而成。《条例》第28条规定, “被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼, 在补偿决定规定的期限内又不搬迁的, 由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”其法律内涵在于:城市房屋拆迁的强制执行权只能由法院依申请行使。

事实上, 在《条例》出台之前, 人民法院对行政行为的强制执行权就有法律依据。例如, 《中华人民共和国行政诉讼法》 (以下简称“《行政诉讼法》”) 第66条规定:公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的, 行政机关可以申请人民法院强制执行, 或者依法强制执行。这是我国的行政强制权最主要的法律依据。根据《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》 (以下简称“《若干解释》”) 第95条, “被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的, 人民法院应当裁定不准予执行: (一) 明显缺乏事实根据的; (二) 明显缺乏法律依据的; (三) 其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”由此可见, 申请人民法院强制执行区别于行政主体的强制执行, 其包含了一个实质性审查程序。对于人民法院的这种强制执行权, 有学者称为“非诉行政执行”, 认为非诉行政执行从本质上来看是行政权中执行权能的体现, 是行政行为执行力的体现是行政机关强制执行权的延伸和继续[1]。

《条例》第28条的规定将房屋拆迁中的强制执行权直接赋予法院, 实际上缩小了《行政诉讼法》第66条规定的强制执行主体的范围, 直接剥夺了行政机关在房屋拆迁中原本具有的强制执行权, 从而使得法院的实质性审查程序成为了强制拆迁中的必经程序, 在局部法律环境中真正贯彻了“以申请法院强制执行为原则, 以行政机关自行强制执行为例外”的行政法治理念, 体现出立法者治理现实中普遍存在的“以行政机关自行强制执行为原则, 已申请法院强制执行为例外”的法治乱象的决心。

综上, “司法强拆”最重要的意义在于, 原本在房屋征收制度中处于中立、被动地位的法院不可避免地被牵扯到了“强制拆迁”这一复杂的行政活动当中, 一定程度上取代了行政机关在强制拆迁过程中的积极地位。

二、“司法强拆”的理论基础

“司法强拆”从性质上看属于法院的非诉执行, 是一种特殊的行政强制, “是行政机关强制执行权的延伸和继续”[2]。大陆法系历来将行政强制执行权看成行政权的一部分, 由行政机关自行执行[3]所以, 从本质上来看法院的“司法强拆”是行政行为执行力的体现, 是另一种“行政强拆”, 当然, 它是不同于之前的另一种程序更加完备、法治含义更加深刻的“行政强拆”。

因此, 法院通过“司法强拆”打破原来在强制拆迁过程中行政机关实际拥有的“垄断”强制权的地位, 所凭借的并不是司法权对行政权的监督制约, 而是行政行为的“作出与执行相分离”的原理。在这样的行政法治语境之下, 法院已经不可避免地从功能上行政化, 承担了部分行政职能, 这一点导致了中国法院的法制定位与社会大众、传统理论学说对法院的期待出现偏差。更进一步, 法院在功能上的行政化还有可能导致在功能上的“去司法化”, 由此, 司法权在行政监督领域发挥的作用出现被吸收或者说湮灭的趋势。

三、“司法强拆”制度的现实处境

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条规定“司法强拆”, 理由主要在于以下几点[4]:第一, “司法强拆”有利于明确政府行政权力的界限, 杜绝政府越权强拆。政府作为房屋征收主体, 不应有行政强制权, 政府只能依法申请法院强制拆迁。“司法拆迁”从权力划分角度, 就是在改变政府权力无限扩张的状态。第二, 在搬迁过程中引入司法程序, 通过程序保证公正。法院可以对政府作出的征收补偿决定进行公开公平的司法审查, 如果认为政府的征收补偿决定违法, 根据行政诉讼法及最高人民法院的司法解释, 可以裁定不予执行, 即不予搬迁。司法程序的设置, 可以约束行政权力的滥用, 保障公民的合法权益, 使搬迁程序规范, 征收行为及“强拆”合法。第三、有利于维护我国法治体系的稳定。“司法强拆”是建立独立、公正、廉洁、高效、权威的社会主义司法制这一宏大主旨之下的一个小小的尝试, 有利于促进法制体系的发展, 维护法制体系的稳定。分权与监督是法治命题永恒不变的主题, 不同层次上的不同机关在法律上究竟应当如何安排、具体职能究竟如何划分对法制体系的稳定和长久发展意义非凡。但是, “司法强拆”制度在现实中发挥的作用与上述目标还相差甚远。

(一) 法院的地位影响了“司法强拆”制度的实施效果

首先, 法院的“司法能动”空间太窄。学界目前争论的比较激烈的一个问题就是, 法院在“司法强拆”过程中究竟应该适用实质审查还是形式审查。根据《若干解释》第95条的规定, 明显缺乏事实依据、明显缺乏法律依据、明显违法并损害被执行人合法权益的, 人民法院应当裁定不予执行。不难发现, 行政诉讼法解释对于非诉执行案件的审查标准是高于一般的排除式审查模式, 必须达到三个“明显”的程度, 才可能不被驳回, 也就是说, 在这里立法采取了“司法谦抑”的思路, 实务界对此也多有认同, 并进而推定对于征收补偿决定的强制执行申请, 人民法院应当坚持以形式审查为主, 谨慎适用实质审查 (必须严格以“三个明显”为入门标准) 。[5]这就意味着, 法院在非诉执行之前的审查更加重视实践中不易引起争议的形式要件, 如申请人所涉项目的未来施工规划, 而在实质审查方面囿于“三个明显”的苛刻要求与模糊边界而过度奉行司法谦抑, 这对被执行人来说极为不利。

其次, 社会稳定要求与经济利益之间相互纠葛增加了“司法强拆”的技术难度。[6]如果从物权法上来看, 国有土地上房屋征收旨在消灭房屋占用范围内的建设用地使用权, 但是在实际操作中, 建设用地使用权的消灭往往是作为建筑物征收适用“房地一体转移”原则的法律后果, 而在当前的补偿条件中往往并不将建设用地使用权考虑在内, 这就形成了土地财政所依赖的高额土地溢价, 对于被征收人来说是一种预期经济利益的“剥夺”。任何理性的被征收人都不会心甘情愿的接受意外损失, 于是一部分敢于对抗的成为了钉子户。然而《条例》第31条又明确禁止暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等等曾经强拆时屡试不爽的方案策划, 避免激化社会矛盾[7]

借以保证行政效率和司法效率实现“双赢”。但是这将意味着合法程序与强制执行的分离, 使法院非诉执行对于行政机关自我执行的优越性瞬间消失, 非诉执行失去意义。可以想象, 此等强制拆迁将会是怎样的分裂品。

(二) 司法审查标准的不确定性为“司法强拆”埋下隐患

公共利益无法准确界定, 法院的审查标准就会处于不稳定状态。《条例》第8条看似对公共利益做出了很详实的规定, 其实不然。该条前四款都是“明显的”只是需要确认的公共利益, 第6款是兜底条款。该条的重点在于第5款, 该款规定, 由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要应当算作出于公共利益的需要。危房集中地段的边界应当如何划定, 基础设施落后的标准都没有明确界定。而对于旧城改造, 试问改造完了以后难道只建造公共设施不建造商业设施吗?此类商业设施的建设算不算兼顾公共利益, 《条例》并没有明确。《条例》中所规定的客体只能是为了公共利益而确需征收的房屋, 公共利益直接限制了《条例》的实施范围, 是《条例》最重要的落脚点, 因此, 公共利益的模糊性, 为今后的不规范强拆埋下了隐患。

(三) 只有分权没有监督的“司法强拆”缺乏完善的制度保障

司法拆迁应有之义是审查和监督。《条例》通过将强制拆迁权的主体限定为法院, 借助法院非诉行政执行的特殊程序改善了以往强制拆迁的合法性, 同时也规定了强制拆迁的前置性条件——司法的审查。但是相比之下, 对于法院强拆权的监督方面的规定则显得乏善可陈——《条例》仅在第29条第2款规定了“审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督, 并公布审计结果”。而且上述内容也只是对两个机构的法定职能的重申与强调, 即使是这样, 对其具体运作规则也未作进一步说明, 实在让人扼腕。非诉行政执行裁定的监督、救济途径难以保障, 在《条例》的框架下容易出现“司法强拆”无人监督的局面。此前出现的湖南株洲“司法强拆”逼人自焚案其实就是法院在分得行政强制权以后缺乏监督的恶性法律后果, 是缺乏监督的血淋淋的教训。

四、以检察院为突破口完善“司法强拆”制度

“司法强拆”与“行政强拆”相比, 通过分权, 在行政行为执行力的框架之下将司法机关对行政机关的制约制度化, 具有进步意义。但是, 在“司法强拆”实质上是另一种行政强拆, 效率优先的行政逻辑依然是“司法强拆”不可能违背的圭臬, 所以, 如果在缺乏其他必要法治基础的情况下, 将强拆行为的权限、内容、程序、形式等方面的合法性审查完全寄托在法院——实质上的另一个与它无异的执行主体身上, 是不现实也是不负责任的, “司法强拆”在缺乏监督约束机制的情况下, 根本无法承载人们对于房屋征收公开、公平、公正的要求。对此, 笔者认为当前的“司法强拆”应当继续脱胎换骨, 向真正的司法拆迁迈进。即应当在“司法强拆”的法院分权 (行政权) 的制度基础之外引入检察院的配合与监督, 强化检察院在法院“司法强拆”过程中的作用, 以检察院作为司法权力进入“司法强拆”的必要路径, 真正实现强拆制度的规范化。

(一) 司法强拆制度中强化检察院的作用符合现实需要

在考察很多案例之后, 我们发现行政诉讼本是司法权为被拆迁人提供的最后救济, 但是很多被拆迁人却怠于提起。这主要由于我国当前行政诉讼制度存在的许多众所周知的缺陷, 例如级别管辖制度不合理、受案范围过窄、抽象行政行为无法纳入行政救济范畴之内等。当事人对司法救济往往并不抱太大信心, 进而对司法救济缺乏合理期待, 致使司法在行政主体面前“主动谦抑”之后又“被动”地受到当事人“挤兑”, 两头不讨好, 逐渐模糊了司法救济见容于强拆执行的基本路径和合理范式, 而行政诉讼面临的上述问题, 一时之间根本无法解决。

针对上述困境, 笔者认为不妨改换思路, 将检察院这个被《宪法》授予“法律监督权”的司法机构作为这一困境的突破口:一方面可以有效缓解法院目前司法资源紧张的问题, 提升“司法强拆”的可操作性。制约与监督的需求其实是此消彼长的。法院通过“司法强拆”的垄断执行权来实现制约, 而检察院则忠实履行法律监督权, 通过司法资源整合与优化组合, 由此产生的效果将是1+1>2;另一方面, “司法强拆”的监督保障机制将会更为完善。前文已经论述过“司法强拆”是一种主体特殊的“行政强拆”, 《条例》在分权的过程中, 用法院制约了行政机关, 但是并没有对法院的监督作制度安排。正如某些学者所言:“在强调审判权应排除任何干预而独立行使的同时, 无意中却鼓励了审判权只能扩张却不能有监督制约的倾向”。[8]检察院的法律地位决定了其既可以对司法拆迁进行有效监督, 又可以为被拆迁人提供另外一种法律救济途径。

(二) “司法强拆”制度中强化检察院的作用具有规范依据

《宪法》第129条规定, “中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”《行政诉讼法》第64条规定, “人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定, 发现违反法律、法规规定的, 有权按照审判监督程序提出抗诉。”上述规定都为检察院在“司法强拆”制度中发挥作用提供了法律依据。

《条例》通过专门授予法院强制执行拆迁的权利实现了政府和法院的分权, 自然也应当将宪法明确赋予检察院的“法律监督权”在强制拆迁制度中真正加以落实。但遗憾的是, 《条例》对检察院的法律监督只字未提, 只是沿用《行政监察法》的思路在第7条中规定:“监察机关应当加强对参与房屋征收与补偿工作的政府和有关部门或者单位及其工作人员的监察”, 而所谓监察机关只是行政机关的内部监察机关而已。这不能不说是《条例》的一个遗憾。我们衷心期待立法部门能够重视“法律监督权”这一重要的法治资源, 并善加利用, 最终为“司法强拆”提供切实可行的制度化路径。

摘要：“司法强拆”作为《国有土地上房屋征收与补偿条例》的“亮点”, 被社会大众寄予厚望。但是, “司法强拆”实施以来, 还是面临诸多问题。由于法院的独立性不够, 司法审查程度有限, 再加上司法资源的紧缺导致法院无法胜任“司法强拆”, 司法审查标准的不确定性也为“司法强拆”埋下隐患, 现有的制度设计无法满足人们对于《条例》的合理期待。因此, 有必要在《条例》中引入检察院的法律监督, 真正构建起“权责一致”的司法强拆制度。

关键词：司法强拆,行政强拆,法律监督

参考文献

[1]杨建顺.关于行政权力配置的思考[N].人民法院报, 2002-08-12.

[2]杨建顺.关于行政执行权力配置的思考[N].人民法院报, 2002-12-15.

[3]叶必丰.行政行为的效力研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2002:129.

[4]北京市委党校法学部.“司法拆迁”的隐忧与契机[N].检察日报, 2010-12-20.

[5]王法.谈城市房屋司法强制搬迁制度[J].人民司法 (应用) , 2011 (11) .

[6]朱广新.房屋征收补偿范围与标准的思考[J].法学, 2011 (5) .

[7]佚名.浙江法院拒受部分非诉行政执行案引震荡载[N].法制日报, 2007-10-30.

土地征收行政复议 篇3

关 键 词：行政复议；土地征收；复议机关；纠纷解决

中图分类号：Ｄ９２２．１１２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１２）０９－００７４－０７

收稿日期：２０１２－０７－１０

作者简介：范文舟（１９６６—），男，安徽芜湖人，北方民族大学法学院副教授，法学博士，研究方向为行政法学。

一、引言

长期以来，农村土地征收所引发的纠纷可谓层出不穷，法学界对纠纷的解决依然是仁者见仁、智者见智。不少论者认为，应该创造出新的农村土地征收纠纷的解决方法。如有论者认为，我国应从开拓传统民法保护，深化民事救济机制；完善行政救济相关机制，将土地征收侵权纠纷的行政处理方式作为前置程序、强化刑事救济机制的最后屏障作用，加重对相关责任人的惩罚力度等方面来完善我国土地征收纠纷解决的法律制度。［１］笔者对此类观点不能苟同，主张我国农村土地征收纠纷的解决，仍然要以现有法律资源为根本途径。而在现有法律规定的解决途径中，最适于解决农村土地征收纠纷的就是行政复议；但同时又认为，现行行政复议制度要为农民所接受，就必须作出修改。而且，只要修改正确，就无需再创造出其他的救济制度，修改后的行政复议制度就足以维护包括广大农民在内的行政相对人的合法权益，并为他们所接受。根据如下：

第一，农村土地征收行为是具体行政行为，它以土地征收机关为一方当事人，以农民为另一方当事人。作为具体行政行为的农村土地征收行为，作为复议的对象，符合我国行政复议法的精神。

第二，相对于行政诉讼，行政复议具有“内部优势”，即行政复议机关就是行政机关，可以凭借行政领导的行政命令直接纠正违法或不当的行政行为。

第三，迟到的正义不是正义。相对于行政诉讼，行政复议具有效率优势，它简易、迅速，可以及时、迅速纠正执法中的错误，使得农民的合法权益能够得到及时维护。虽然我国土地管理法规定了严格的土地审批权限和手续，但长期以来，越权批地甚至不经过批准而征地，“先斩后奏”甚至“斩而不奏”等现象相当普遍。而去法院提起行政诉讼这一维权之路非常漫长，农民不选择它是很正常的。

第四，行政复议具有“经济优势”，它不收费。［２］（ｐ４９－５１）这一优势对农民应当格外具有的吸引力。

行政复议有如此之多的优势，农民为何还不选择它呢？这是因为它存在着致命的缺陷，使得它不能够很好地维护农民的土地权益。这些缺陷包括：一是对行政复议的定性错误，把行政复议定性得既有具体行政行为的性质，又有权利救济行为的性质。二是规定复议机关可以成为被告。三是复议机关的自由裁量权过大。这三个缺陷又是紧密相关的。正是基于定性为具体行政行为，行政复议机关如果改变了具体行政行为，就会成为被告；正是因为定性为权利救济行为，法律为复议机关设置了居间地位，以及作出复议决定的类似于法官的巨大的自由裁量权。这些缺陷也使得我国行政复议制度未体现其自身的优势，也不能弥补行政诉讼的不足。因此，必须对现有的行政复议制度进行完善。

行政相对人①向行政复议机关提起行政复议（具有中国特色的行政救济制度）的目的，或欲使后者能够对具体行政行为予以变更、撤销或确认违法后责令重作，即作出改变具体行政行为的复议决定（简称改变决定），或欲使其作出符合自己利益的其他决定。这里的“其他决定”自然不包括维持具体行政行为的复议决定（简称维持决定）。行政相对人的这种愿望是与行政复议法②的立法目的③相一致的。而行政复议法的立法目的之实现，不仅要靠其规范的有效性之实现，还要靠其实效性之落实。而要落实行政复议规范的实效性，就得提高改变决定的适用率。但我国有关行政复议的相关法律规定不但没有提高，反而降低了改变决定的适用率，从而也降低了行政复议规范的实效性。

欲了解个中原委，得从司法救济（包括我国的行政诉讼）和行政救济（包括我国的行政复议）各自的基本特点和优、劣势以及二者之间的关系谈起。

二、行政复议相对于行政诉讼的优势

西方法谚云，“有权利即有救济，有救济才有权利”。谈到救济，人们自然会想到司法，想到法院。“社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议，尽管经过各种各样的决定仍然不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的正统性带来重大冲击的危险时，最终可以被诉讼、审判所吸收或‘中和’。”［３］（ｐ９）

司法救济之所以如此重要，如此被重视，被认为是公平、公正的象征，首先是因为它的严格的程序性。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”［４］“程序的公正合理是自由的内在本质，如果有可能的话，人们宁肯选择通过公正的程序实施一項暴戾的实体法，也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。”［５］罗尔斯说，“关键是有一个决定什么结果是正义的独立标准，和一种保证达到这一结果的程序。”［６］其次是因为它的公开性。审判公开是各国司法工作的基本原则。“……整体而言，公开审判是对廉洁、公正和有效执行司法公正的最佳保证，也是赢得公众对司法制度的信心和尊重的最佳方法。”［７］美国法官弗兰克法特云，“司法不仅实际上必须公正，并且在外观上也应该保持公正的形象。”［８］公开就是这种“公正的形式”，也只有公开才能维护这种“公正的形象”。

但是，司法的作用又是有限的，且司法作用的有限性有时候就是由司法自身的特质决定的。人们在对司法救济寄予厚望的同时，也对之心存疑虑。汉密尔顿说：“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断。”［９］（ｐ３９１）所以，即使在西方国家，所有的纠纷中成为司法诉讼的也只占一小部分，“在现代官僚国家里，行政机关和其他解决争议机关有可能比法院处理更多的请求和纠纷。”［１０］（ｐ２４）决定解决纠纷方式的一个重要因素是费用，“司法的正确处理与诉讼费用或者分别地说诉讼的方式、时间的合理平衡仍然是一个非常困难的问题。”［１１］（ｐ２０８）

另外，即使在西方国家，“诉讼也被看做一件坏事，因为其意味着对相关方（首先是争论的双方当事人）将造成一种不可低估的经济和心理压力。”［１２］（ｐ２０７）

正因为司法救济自身具有难以克服的局限性，所以世界各国都建立了司法救济以外的救济手段，其中最重要的就是行政救济。广义上的行政救济包括行政机关或拥有行政职权的组织，为受到侵害的权益或法定权益免于受到侵害所提供的所有救济。狭义的行政救济就是行政机关或拥有行政职权的组织，为公民和其他组织遭受公权力（主要是行政权）侵害时，或其法定权益免于受到公权力（主要是行政权）侵害所提供的救济，如我国的行政复议制度。狭义的行政救济就是行政（对行政权的）审查，是与司法（对行政权的）审查相对应的。各国的行政救济制度都是针对司法救济（包括司法审查）的弱点而设置的，且都与司法救济有着难以分离的关系。

本文之所以要对司法救济和行政救济的特点作一简要比较，是为司法审查（行政诉讼）和行政审查（行政复议）作比较服务的。因为司法审查①是司法救济中的内容，而行政审查属于行政救济。司法救济相对于行政救济的优劣，包括了司法审查相对于行政审查的优劣。有论者对行政复议制度的优势进行了概括：受案范围广、易于接受（指的是行政相对人乐于选择行政复议这一救济途径）、内部优势（指的是行政复议机关就是行政机关，可以凭借行政领导的行政命令直接纠正违法或不当的行政行为）、效率优势（简易、迅速）、专业优势（行政复议能解决专业性、技术性强的案件）、经济优势（不收费）、完善执法（可以及时、迅速纠正执法中的错误）。［１３］（ｐ４９－５１）

但令人遗憾的是，我国行政复议制度却未体现其自身的优势，也不能弥补司法审查（行政诉讼）的不足。

三、我国行政复议制度的定性存在的问题

我国立法对行政复议的定性是模糊的。一方面，将其定性为救济行为即行政审查。例如：《行政复议法》②第１条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”另一方面，似乎又将行政复议定性为具体行政行为，且赋予了其超过一般具体行政行为效力的超强大效力，其效力的主要对象是复议机关。

《行政诉讼法》③第２条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第２５条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。”“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”根据这些规定，似乎可以认为，行政复议被定性为具体行政行为。

法律效力的意思是“法律规范是有约束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。”［１４］（ｐ４２）说一个规范是有效力的，意指“它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’。”［１５］（ｐ３２）行政复议法规范和主要的约束对象是：行政复议机关，复议被申请人和复议申请人。其中，行政复议机关是其效力最主要的约束对象，因为促使其按时受理复议申请，及时作出合法的复议决定是最主要的立法目的。

《行政复议法》总计４３条，除了第七章“附则”五个条文（第３９条至第４３条）以外④的３８个条文中有２５条是专门为复议机关或复议机构而设，占近６６％。通篇而论，有２６条是专门为复议机关或复议机构而设，也占全篇４３个条文之６０％以上。这些专门针对复议机关而设的条文之内容只有少数是授权性的（即规定复议机关可以行使的权力），大多数是义务性的（当然，法学界认为权力自身也包含义务者之观点亦几乎成为公论）。

我国法律赋予了行政复议行为超强的法律效力，主要表现在：一是复议可改变案件的管辖法院。［１６］二是复议可改变行政诉讼的当事人。［１７］三是行政复议及其决定的这种超强效力还是一经作出就立即生效的，远远超出了一般具体行政行为效力的强度。其他具体行政行为在作出之后，尚有停止执行的可能。［１８］而行政复议决定一经作出，既无停止执行的可能，亦无推迟生效的例外。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（于１９９９年１１月２４日由最高人民法院审判委员会第１０８８次会议通过，自２０００年３月１０日起施行，本文简称行政诉讼法解释。）第５３条第１款规定：“复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。”之所以“自然无效”，是因为在法院撤销前，它已经生效了，否则就没有“自然无效”可言。该条第２款，“复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。”与上同理，之所以要责令其重新作出，乃是因為被撤销的复议决定在被撤销之前已经生效了。行政复议法第３３条规定，“申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理：（一）维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行；（二）变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。”（一）的规定表明了“谁作为，谁负责”的意味：我维持而没改变你的具体行政行为，所以仍然由你执行；（二）的规定表明，一方面我变更了你的具体行政行为，我对我的变更决定负责，所以由我自己执行，另一方面也是认为变更具体行政行为的行政复议决定已经将具体行政行为“变更”了，即被变更的具体行政行为的效力已经不存在了。总之，《行政诉讼法》及其司法解释的相关规定实际上是认为，复议决定一经作出，就无条件地生效了：决定维持的情况下，复议申请人只能以作出具体行政行为的行政机关为被告，是因为具体行政行为是有效的；决定改变的情况下，以复议机关为被告，是因为原具体行政行为被改变而无效，被已经生效的改变决定代替。

行政复议的效力不仅超过了一般具体行政行为的效力，而且超过了法院的非最终判决的效力。非最终判决，当事人可以上诉，超过了上诉期限，判决生效；在上诉期内，判决并不生效，这是各国通例。但行政复议决定一经作出，即已生效，而不论申请人是否向法院起诉。所以，不能将行政复议决定作出后申请人向法院提起诉讼当作是上诉。因为上诉案件在上诉人上诉前，判决或裁定是不生效的。而由上述分析可知，在申请人未提起行政诉讼之前，行政复议决定已经生效了。

由此可知，相关立法对行政复议的定性是模糊的、混乱的。行政复议与其说被定性为救济行为，还不如说被定性为具体行政行为；不但如此，法律还赋予其比其他具体行政行为的效力更为强大的效力。由于其效力强大，且一经作出即生效，所以向法院起诉即为必然。“司法乃最后一道防线”，对申请人所不接受的行政复议决定也就只能依赖司法判决。可以说，向法院起诉是行政复议效力生命在逻辑上的必然归宿。

四、行政复议决定的效力存在的问题

但是，笔者认为，行政复议法加强行政复议效力的最有力的内容还应当是对行政复议决定的规定。之所以说这一规定是最有力的，乃是因为，“检验法律制度的最终标准是它做些什么，而不是如何做和由谁去做，换言之，是实体，而不是程序或形式……”［１９］（ｐ２９）如果最后得不出对被申请具体行政行为真正有效力的决定，程序再简便，再科学，也毫无意义可言。

《行政复议法》第２８条、第２９条规定了维持决定（即维持具体行政行为的行政复议决定）、履行决定（即履行具体行政行为的行政复议决定）、撤销决定（即撤销具体行政行为的行政复议决定）、确认（即确认具体行政行为的行政复议决定违法或合法）决定以及责令重作（即责令重作具体行政行为的行政复议决定）、责令返还、责令赔偿等决定。［２０］其中，撤销决定、变更决定和确认（违法）决定被“混沌”在一起——笔者称之为“混沌结构”，复议机关可以选择。根据行政诉讼法解释第７条规定，改变决定包括了行政复议法的“混沌结构”，即第２８条（三）所创设的撤销决定、变更决定，以及确认违法并责令重新作出具体行政行为等决定类型。笔者认为，这个“混沌结构”中的三种复议决定在效力上又可进行区分——三种之中，最能体现行政复议优势的是变更决定。因为，撤销决定往往会是“一撤了事”，当事人的权益可能还得不到落实；而责令履行，被责令的对象也有可能会拖拉不办。只有变更决定直接将具体行政行为“变更”了，以复议机关所作出的一个新的具体行政行为代替了被申请复议的具体行政行为。正因为可作这样的区分，所以行政机关为了不成为行政诉讼的被告，就极有可能在这个“混沌结构”中还会进行选择，挑选出对自己最无害的决定。也就是说，在“改变决定”即“混沌结构”与其他种类的决定之间，复议机关可以选择；在“混沌结构”内部还可以选择，即复议机关仍然有裁量权。再加上又未规定（事实上也无法规定）该作出改变决定而不作的法律责任，这就给了复议机关该作出而不作出改变决定的极大的可能性；而法律规定作出改变决定的情况下复议机关就是行政诉讼的被告，这使得复议机关不作出改变决定成为了一种必然性。换言之，由于行政复议法自身的漏洞，即法律漏洞的存在，①复议机关的选择权不仅仅局限于上述“混沌结构”中的三种决定，而是包括法律规定的所有其有权作出的复议决定类型。

行政复议法所设置的决定种类不如行政诉讼法所设置的判决种类清晰，即其针对性不如判决的针对性强。我国《行政诉讼法》规定了维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决，［２１］行政诉讼法解释根据各级人民法院的审判经验，又增加规定了确认判决、驳回诉讼请求判决、具体情况具体处理的判决。［２２］每一种判决都对应于各自具体的情形，其中变更判决的适用是最狭窄的，受到的限制是最严格的。但在我国《行政复议法》所规定的复议决定中，只有维持决定等具有明显的针对性。其他各种决定都不具备强烈的针对性，尤其是其中最能体现复议优势的决定反而被“混沌”了。

行政复议相对于行政诉讼的优势，即是可以更及时、更快速地发现错误和更有力地纠正错误。而能体现这一优势的不是行政复议程序，而是行政复议决定；在诸决定种类中，最能体现行政复议优势的，不是单纯的撤销决定，更不是维持决定，而是改变决定。改变决定，是行政复议制度的“刀刃”。行政诉讼变更判决的适用对象局限于显失公正的行政处罚，那是因为被诉讼（司法）的特点（其本性是判断权）以及司法与行政的关系所制约。行政复议变更则不受此类制约，其对象可以宽泛得多，可以说，能撤销的即可变更，只要有可变更的内容。

但在现实生活中，复议机关不会也不敢轻易作出改变决定。主要原因就是怕诉。怕诉，是一种普遍心理，是一种根深蒂固的态度。“当法律规定和根深蒂固的态度及信念之间展开鸿沟时，法律就不能改变人民的行为。规范和行为冲突的结果会危及社会；至少法律不能促进变化。”［２３］（ｐ２４１）前文中笔者已经说过，即使在西方国家，被诉也是一件坏事。通过前文的分析可知，我国法律将行政复议机关列为行政诉讼的被告，反映了其利用怕诉心理加强行政复议效力的深刻用意。怕诉心理是一把双刃剑。它既有促使复议机关积极、认真复议的一面，又有使得复议机关不敢作出“引火烧身”的改变决定的一面。而由于对申请人有利的是改变决定，所以对申请人来说，怕诉心理只有有害的一面，而无有利的一面。

复议机关不敢作出改变决定，大大降低了行政复议法的实效性。法律实效“是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从”，“所谓实效是人们实际行为的一种特性，……”法律的实效性是指“人们的实际行为符合法律规范。”［２４］（ｐ４２）通过前文的分析我们知道，行政复议法主要的约束对象是行政复议机关或复议机构，行政复议法的实效性就是复议机关复议（行为）的一种特性。

完全可以认为，改变决定，尤其是其中的变更决定的适用率是行政复议法之实效性的检测表：复议机关在处理复议案件后所作出的变更决定越多（本身没有可变更的内容者除外），在其所作出的复议决定中所占比例（即变更决定的适用率）越高，表明行政复议法的实效性越好；所作出的变更决定越少，则表明行政复议法的实效性越差。而有关统计数据表明，②我国行政复议法的实效性令人担忧。从统计数据可以看出，自行政复议法实施以来，维持决定每年都占复议决定总数的一半以上，而改变决定尤其是变更决定，只有维持决定的大约十分之一。在改变决定中，撤销决定的比例最高，变更决定和责令履行决定的比例都非常低。这自然有各种案件的具体情况有差别的原因，如有些具体行政行为没有可变更的内容，或没有可责令履行的必要。但变更决定、责令履行決定与维持决定的比例相差如此之大，笔者认为，主要原因还是很多复议机关为了避免成为被告，明明应当变更的或应当确认违法后责令履行的也作出维持决定的缘故。

五、完善行政復议制度的途径

笔者认为，行政复议的相关制度设置应该鼓励复议机关能够尽可能多作改变决定，尤其是能够多作变更决定。这样就不能以“混沌结构”来规定行政复议决定，而应当作出行政诉讼判决式的明确区分，尤其不能将行政复议机关作为行政诉讼的被告。而要做到以上两点，就需要对行政复议及其决定重新定性。

立足于前文的分析，应当将复议界定为“效力待定的救济行为”。就是说，如果行政复议机关作出复议决定以后，申请人提起诉讼（以被申请复议的具体行政行为为诉讼标的），那么不论复议机关作出的是何种决定，该复议决定都自然无效。如果复议机关作出复议决定以后，申请人不提起诉讼或者过了法定期限的，该复议决定生效，因为申请人接受了复议决定，或者虽然未接受，但有效期已到而生效了。如此一来，将复议决定之效力的决定权就赋予了申请人，但这是符合我国行政复议法和行政诉讼法之现有精神的。根据行政复议法和行政诉讼法的规定，复议决定作出以后，有权向法院提起诉讼的，不是被申请人而是申请人。复议和诉讼是可供选择的两种救济方式，选择权的享有者仅仅是行政相对人，即复议申请人。

当复议机关改变了具体行政行为以后，复议申请人仍然到法院去起诉，说明他认为自己的诉求未被满足，这一点与复议机关维持具体行政行为、申请人不满意的效果是一样的：都是认为自己的诉求未得到满足。如果说复议机关的变更或撤销决定改变了具体行政行为，那么，维持决定对具体行政行为也是有“贡献”的：它“加固”了具体行政行为；在复议不停止执行［２５］的情况下，它直接促进了具体行政行为的执行进程和进度。从申请人的角度而言：我对具体行政行为不服来向你寻求救济，结果你还维持它，我到法院去起诉你不是理所当然的吗？

所以，如果复议机关改变具体行政行为而成为被告是理所当然的话，那么，复议机关维持具体行政行为而成为被告也未尝不可。可是，如果复议机关维持具体行政行为也成为被告的话，那么，几乎只要行政相对人提起行政复议，作出具体行政行为的行政主体就不可能成为被告；换言之，行政复议制度就成为行政主体免于起诉的“保护伞”，进而言之，行政诉讼制度“保护公民、法人和其他组织的合法权益”（《行政诉讼法》第１条规定的）［２６］的功能就被空洞化了。如此一来，行政复议制度和行政诉讼制度就是相冲突的，而非相协调的。《行政诉讼法》第２５条第２款的规定已经让许多复议机关作出太多的“维持决定”；如果“维持决定”也让其成为被告的话，那么，复议机关就不可能再受理行政复议案件；不受理行政复议案件，复议机关也就偃旗息鼓，行政复议制度也就会名存实亡。

总之，不论如何，都不应当将行政复议决定作为行政诉讼的标的，都不应该将复议机关作为行政诉讼的被告。行政复议和行政诉讼，对于行政相对人来说，是“此路”与“彼路”的关系，即“此路”不通走“彼路”。

行政复议（行政救济）相对于行政诉讼（司法审查或司法救济）自有其短处，这正是后者存在的必要；复议相对于诉讼亦自有其长处，此乃诉讼存在的同时，复议亦不可或缺的原因之所在。立法对行政复议的定性，应当能使复议决定充分体现出行政复议的优势，避免其劣势，只有做到这一点，才能提高改变决定的适用率，才能提高行政复议法的实效性。

六、行政复议与农村土地纠纷解决机制的衔接

当农村土地征收纠纷发生时，农民向行政复议机关提起行政复议的目的，或欲使后者能够对土地征收行为予以变更、撤销或确认违法后责令重作，即作出改变土地征收行为的复议决定（前文通称之为改变决定），或欲使其作出符合自己利益的其他决定。这里的“其他决定”，自然不包括维持土地征收行为的复议决定（前文简称其为维持决定）。农民的这种愿望是与行政复议法①的立法目的②相一致的。但是，法律规定，在复议机关改变具体行政行为的情况下，就会成为被告，复议机关就会为了避免成为被告而违心地作出维持决定，包括广大农民在内的行政相对人的合法权益就很难得到维护。有鉴于此，笔者认为应当对现行有关行政复议的法律、法规进行修改。修改的方案如下：

第一，对我国《行政复议法》和《行政复议法实施条例》进行修改，即不论复议机关作出什么复议决定，其都不会成为被告。其他国家或地区的行政诉愿法（他们的诉愿就相当于我国的行政复议，行政诉愿法就相对于我国的行政复议法，例如我国台湾地区的行政诉愿法）都没有规定诉愿机关会成为被告。

第二，在《行政复议法》和《行政复议法实施条例》都不做修改的情况下，对我国的《土地管理法》及其配套法规进行修改。这在法理上也是行得通的。因为对土地征收的行政复议规定是行政复议规定的特别规定，是“特别法”，它和行政复议法是特别法和一般法的关系。可以在《土地管理法》中增加这样的规定：“农民等土地承包人对土地征收行为不服的，可以向征收机关的上级机关提起行政复议。对复议机关的复议决定不服的，可以征收机关为被告，向人民法院提起行政诉讼。”

【参考文献】

［１］左婕．土地征收侵权救济方式比较研究［Ｊ］．华中师范大学研究生学报，２００７，（０２）：１３－１７．

［２］［１３］张越．行政复议法学［Ｍ］．中国法制出版社，２００７．

［３］（日）谷口安平．程序的正义与诉讼［Ｍ］．中国政法大学出版社，１９９６．

［４］Ｗｉｌｌｉａｍ．Ｏ．Ｄｏｕｇｌａｓ’ｓ ｃｏｍｍｅｎｔ ｉｎ Ｊｏｉｎｔ Ａｎｔｉ－Ｆａｓｃｉｓｔ Ｒｅｆｕｇｅｅ ｃｏｍｍ．ｖ．Ｍｃｇｒａｔｈ，ｔｈｅ ｌａｗｙｅｒｓ ｃｏｏｐｅｒａｔｉｖｅ ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ ｃｏｍｐａｎｙ，１９５１，ｐ．８５８．

［５］Ｃｈｒｉｓｔｏｐｈｅｒ Ｏｓａｋｗｅ，Ｔｈｅ Ｂｉｌｌ ｏｆ Ｒｉｇｈｔｓ ｆｏｒ ｔｈｅ ｃｒｉｍｉｎａｌ ｄｅｆｅｎｄａｎｔ ｉｎ Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｌａｗ，ｉｎ Ｈｕｍａｎ Ｒｉｇｈｔｓ ｉｎ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ，ｂｙ Ｎａｒｔｉｎｕｓ Ｎｉｊｈｏｆｆ Ｐｕｂｌｉｓｈｏｒｓ，１９８２，ｐ．１８．

［６］Ｊｏｈｎ Ｒａｗｌｓ，Ａ Ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ Ｊｕｓｔｉｃｅ，Ｈａｒｖａｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，１９７１，ｐ．８１．

［７］Ｓｃｏｔｔ ｖ Ｓｃｏｔｔ［１９１３］ＡＣ ４１７ ａｔ４６３，ｐｅｒ Ｌｏｒｄ Ａｔｋｉｎｓｏｎ．

［８］Ｐｕｂｌｉｃ Ｕｔｉｌｉｔｉｅｓ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ ０ｆ Ｄｉｓｔｒｉｃｔ ｏｆ Ｃｏｌｕｍｂｉａ ｅｔ ａｌ．ｖ．Ｐｏｌｌａｋ ｅｔ ａｌ．，３４３ Ｕ．Ｓ．４５１，４６６－７，７２Ｓ，Ｃｔ，８１３，８１２－３，１９５２．

［９］（美）漢密尔顿等．联邦党人文集［Ｍ］．程逢如等译．商务印书馆，１９８０．

［１０］［１１］［１２］（日）小岛武司等．司法制度的历史与未来［Ｍ］．汪祖兴译．法律出版社，２０００．

［１４］［１５］［２４］（奥）凯尔森．法与国家的一般理论［Ｍ］．沈宗灵译．中国大百科全书出版社，１９９６．

［１６］［１８］［２０］［２１］［２６］行政诉讼法［Ｚ］．

［１７］行政诉讼法［Ｚ］，行政诉讼法司法解释［Ｚ］．

［１９］（美）弗里德曼．法律制度［Ｍ］．李琼英等译．中国政治大学出版社，１９９４．１３５．北京大学出版社，１９９７．

［２２］行政诉讼法解释［Ｚ］．

［２３］（美）埃尔曼．比较法律文化［Ｍ］．贺卫方等译．清华大学出版社，２００２．

［２５］行政复议法［Ｚ］．

（责任编辑：徐 虹）

Ｏｎ ｔｈｅ Ｉｎｎｏｖａｔｉｏｎ ｏｆ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ｒｅｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ Ｕｓｉｎｇ ｉｎ

Ｄｉｓｐｕｔｅ Ｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎ ｏｆ Ｌａｎｄ Ｅｘｐｒｏｐｒｉａｔｉｏｎ ｉｎ Ｒｕｒａｌ

Ｆａｎ Ｗｅｎｚｈｏｕ

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｒｕｒａｌ ｌａｎｄ ｅｘｐｒｏｐｒｉａｔｉｏｎ ａｎｄ ｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔ ｏｆ ｄｉｓｐｕｔｅｓ ｒｅｍａｉｎｓ ａ ｆｕｎｄａｍｅｎｔａｌ ｗａｙ ｔｏ ｔｈｅ ｅｘｉｓｔｉｎｇ ｌｅｇａｌ ｒｅｓｏｕｒｃｅｓ．Ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｒｅｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ ｉｓ ｔｈｅ ｍｏｓｔ ｓｕｉｔａｂｌｅ ｗａｙ ｔｏ ｒｅｓｏｌｖｅ ｒｕｒａｌ ｌａｎｄ ｅｘｐｒｏｐｒｉａｔｉｏｎ ｄｉｓｐｕｔｅｓ ｉｎ ｅｘｉｓｔｉｎｇ ｌａｗ． Ｂｕｔ ｆａｒｍｅｒｓ ｄｏ ｎｏｔ ｆａｎｃｙ ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｒｅｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ ｕｎｄｅｒ ｃｕｒｒｅｎｔ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ｒｅｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ，ｂｅｃａｕｓｅ ｉｔ ｈａｓ ａ ｄｅｆｅｃｔ ｓｏ ｔｈａｔ ｉｔ ｃａｎ ｎｏｔ ｐｒｏｔｅｃｔ ｆａｒｍｅｒｓ＇ ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ ｉｎ ｌａｎｄ．Ｔｈｅｓｅ ｄｅｆｅｃｔｓ ｍａｋｅ ｔｈｅ ｒｅｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ ｏｒｇａｎ ｏｆｔｅｎ ｂｅｃａｕｓｅ ｏｆ ｆｅａｒ ｏｆ ｂｅｃｏｍｉｎｇ ａ ｄｅｆｅｎｄａｎｔ ｄｉｄ ｎｏｔ ｄａｒｅ ｔｏ ｒｅｖｏｋｅ ｏｒ ｃｈａｎｇｅ ｔｈｅ ｄｅｃｉｓｉｏｎ ｏｆ ｌａｎｄ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ．Ｔｈｅ ｗａｙ ｔｏ ｏｖｅｒｃｏｍｅ ｔｈｅｓｅ ｄｅｆｅｃｔｓ ｉｓ ｔｏ ｍｏｄｉｆｙ ｔｈｅ ｅｘｉｓｔｉｎｇ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ｒｅｖｉｅｗ Ｌａｗ，ｏｒ ｍａｋｅ ｓｐｅｃｉａｌ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ ｆｏｒ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｒｅｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ ｉｎ ｔｈｅ Ｌａｎｄ Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ Ｌａｗ，ｍａｋｉｎｇ ｔｈｅ ｒｅｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ ｏｒｇａｎ ｍａｄｅ ｔｈｅ ｒｅｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ ｄｅｃｉｓｉｏｎ ｔｏ ｃｈａｎｇｅ ｔｈｅ ｂｅｈａｖｉｏｒ ｏｆ ｌａｎｄ ｅｘｐｒｏｐｒｉａｔｉｏｎ，ｆａｒｍｅｒｓ ｔｏ ｔｈｅ ｃｏｕｒｔ，ｔｈｅ ｄｅｆｅｎｄａｎｔ ｉｓ ｓｔｉｌｌａｕｔｈｏｒｉｔｉｅｓ ｌｅｖｉｅｄ ｔｈｅ ｏｒｉｇｉｎａｌ ｄｅｃｉｓｉｏｎ，ｗｉｔｈｏｕｔ ｒｅｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ ｏｒｇａｎ．

集体土地征收拆迁 篇4

集体土地征收拆迁 是指依法许可，拆迁人对城市规划区外农民集体所有土地上的房屋所有者或使用者给予合法补偿安置的前提下予以迁出，对房屋及附属物进行拆除的法律行为。

征地的原则：

1.1 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的授权和程序对农民集体所有的土地实行征收或征用，并给予补偿。

1.2 征收征用土地的，按照被征土地的原用途给予补偿。

1.3 征收征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。

征地补偿安置的工作程序

3.1 在征地依法报批前，县级土地管理部门应当将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农户。在告知后，凡被征地农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种、抢建的地上附着物和植物，征地时不予补偿。

3.2 县级以上建设用地管理部门应当对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认。

3.3 征地依法批准后，县级以上土地管理部门应当按照《征用土地公告办法》规定公告征地批准事项。除涉及国家保密规定等特殊情况外，征地批准事项应当网上公告。

3.4 县级以上土地管理部门应当根据征收土地的批准文件，在征地公告之日起45日内以被征用土地的所有权人为单位拟订征地补偿安置方案（含征地拆迁房屋补偿安置标准），报当地人民政府审查同意后，按照《征用土地公告办法》规定公告。被征地农村集体经济组织和农户提出申请听证的，土地管理部门应当按照《国土资源听证》规定的程序和有关要求组织听证。

3.5 征地补偿安置方案批准后，当地人民政府应组织县级土地管理部门或委托有关单位与被征地单位协商签订征地补偿安置协议。

单独选址项目和分批次项目的征地补偿安置费用，应当根据市、县人民政府的征地补偿安置方案支付，未按期全额支付的，不得核发建设用地批准书，也不得使用土地。

3.6 征地中拆迁房屋补偿安置的实施程序，按照各省市的有关规定执行。征地拆迁房屋的补偿安置需要估价的，也应按照《房地产估价规范》进行。

农村房屋拆迁补偿安置

1.一般规定

补偿安置依据：被拆除房屋的用途和建筑面积，一般以房地产权证、农村宅基地使用证或者建房批准文件的记载为准。如记载与实际不符的，除已依法确认的违章建筑外，应以实际面积为准。

特别情况的处理：

1.1 征地公告时，被拆迁人已取得建房批准文件且新房已建造完毕的，对新房予以补偿，对应当拆除而未拆除的旧房不予补偿。征地公告时，被拆迁人已取得建房批准文件但新房尚未建造完毕的，被拆迁人应当立即停止建房，具体补偿金额可以参照建房批准文件内容补偿，也可由拆迁当事人协商议定；

1.2 拆除未超过批准期限的临时建筑，可以给予适当补偿。

1.3 违法并应无偿拆除的建筑、超过批准期限的临时建筑，以及征地公告后擅自进行房屋及其附属物新建、改建、扩建的部分，一般不予补偿。

1.4 同一拆迁范围内，既有国有土地、又有集体土地的，国有土地范围内的拆迁房屋补偿安置按城市房屋拆迁管理规定执行；被征集体土地范围内的房屋拆迁补偿安置按集体所有土地房屋拆迁补偿安置的规定执行，如当地规定按城市房屋拆迁规定执行的，从其规定。

2.征地中拆迁居住房屋的补偿安置规定

2.1 被征地的村或者村民小组建制撤销的补偿安置

被拆迁人可以选择货币补偿，也可以选择与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。

货币补偿金额计算公式一般为：（被拆除房屋建安重置单价结合成新＋同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地

使用权基价＋价格补贴）×被拆除房屋的建筑面积。

被拆除房屋评估如选用重置法的，其建安重置单价结合成新，由建设单位委托具有房屋拆迁评估资格的房地产估价机构评估；同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价及价格补贴标准，由被拆除房屋所在地的市、县人民政府根据土地市场的实际情况制定并公布。

2.2 被征地的村或者村民小组建制不撤销的补偿安置：

律师应了解，现行规定拆迁人，对未转为城镇户籍的被拆迁人应当按下列规定予以补偿安置：

具备易地建房条件的区域，被拆迁人可以在乡（镇）土地利用总体规划确定的中心村或居民点范围内申请宅基地新建住房，并获得相应的货币补偿；

货币补偿金额计算公式为：（被拆除房屋建安重置单价结合成新＋价格补贴）×被拆除房屋的建筑面积；被拆迁人使用新宅基地所需的费用，由建设单位支付给被征地的村或者村民小组。被拆迁人申请宅基地新建房屋的审批程序，按照国家和当地农村住房建设的有关规定执行。

不具备易地建房条件的区域，可以选择货币补偿，也可以选择与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换。被拆迁人不得再申请宅基地新建住房。

2.3 其他补偿：

律师应了解并告知当事人，拆迁人应当补偿被拆迁人搬家补助费、设备迁移费、过渡期内的临时安置补助费，并自过渡期逾期之日起增加临时安置补助费。

2.4 补偿原则应当是使被拆迁人的居住水平不因拆迁而降低。

3.拆迁非居住房屋的补偿安置：

在办理拆迁非居住房屋的补偿的服务中，律师应提醒当事人，这种拆迁及补偿应当有利于当地经济的发展，防止拆迁对当地原有工商业与就业的负面影响。

补偿标准一般为：

3.1 拆除农村集体经济组织以土地使用权入股、联营等形式与其他单位、个人共同举办的企业所有的非居住房屋，货币补偿金额计算公式为：被拆除房屋的建安重置价＋相应的土地使用权取得费用

3.2 被拆除房屋的建安重置价、相应的土地使用权取得费用，当事人协商不成时由房地产估价机构评估。

3.3 其他补偿：

3.3.1 按国家和当地规定的货物运输价格、设备安装价格计算的设备搬迁和安装费用。

3.3.2无法恢复使用的设备按重置价结合成新结算的费用。

3.3.3 因拆迁造成停产、停业的适当补偿。

3.3.4 其他非居住房屋、居住房屋附属的棚舍，以及其他地上构筑物的补偿，按照当地有关国家建设征地的财物补偿标准执行。

农村房屋拆迁评估

农村房屋拆迁当事人经协商对被拆迁房屋价格达不成一致时，律师应提醒委托人及时聘请评估机构依法评估。作为律师在提供服务时应了解并可向当事人介绍有关农村房屋评估的一般规定。

1.一般规定

房屋重置价格，是指采用估价时点的建筑材料和建筑技术，按估价时点的价格水平，重新建造与被拆除房屋具有同等功能效用的全新状态的房屋的正常价格。拆迁房屋的评估价格不包括房屋的装饰价值。房屋装饰应单独出具评估报告。

估价时点为房屋拆迁许可证颁发之日。

评估报告：估价机构应按《房地产估价规范》的规定格式出具评估报告，评估报告应由注册房地产估价师签名，经估价机构审核并加盖机构公章。

2.对附属物、附着物、在建工程、临时建筑的评估

2.1 附属物、附着物等评估：按照国家建设征地的财物补偿标准和当地实际情况进行。

2.2 在建工程评估：一般应采用成本法进行评估。在建工程评估以政府管理部门批准的用途、参数或规划设计方案等为依据，工程建设进度以政府管理部门通知停工时的状态为准。

2.3 临时建筑评估：未超过批准期限的临时建筑应评估其建筑物残值。

3.协助评估

凡房屋拆迁评估中涉及原始成本、机电设备、工程造价等专业技术工作的，估价机构可委托有资格从事该类业务的机构协助评估。

行政复议与诉讼中的律师实务

拆迁行政复议

1.一般规定

拆迁行政复议并不是每个拆迁项目的必经阶段,但拆迁行政复议与拆迁各阶段交织在一起，律师可以对此提供相应的法律服务。

在拆迁人申请规划许可证、房屋拆迁许可证等文件，拆迁管理部门作出与拆迁相关的行政决定等过程中，只要当事人认为该具体行政行为侵犯其合法权益，均有权依法向管辖部门申请行政复议。

除行政复议法、行政诉讼法已有规定外，律师应当提示委托人，对城市房屋拆迁裁决不服的，拆迁人依法已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。

律师在行政复议阶段的法律业务：

2.1 审查拆迁许可以及前置程序的合法性，律师工作内容包括但不限于：

2.1.1审查立项文件的合法性，对所列文件进行实体和程序审查 ；

2.1.2 审查规划许可的合法性，对所列文件进行实体和程序审查；

2.1.3 审查用地许可的合法性，对所列文件进行实体和程序审查；

2.1.4 审查拆迁许可证发放的合法性，对所列文件进行实体和程序审查；

2.1.5 审查拆迁人申请拆迁许可时提交的拆迁计划和方案是否合法，有无损害被拆迁人合法权益的情形；

2.1.6 审查拆迁补偿资金是否符合法律规定及是否被挪用等情形。

2.2 审查相关拆迁实施行为，律师工作内容主要包括：

2.2.1 审查被拆迁房屋评估的合法性。包括评估机构的确定、评估程序、评估报告和专家鉴定等内容（内容详见本指引第二章第二．三节部分）。

2.2.2 审查补偿安置方案的合法性。包括补偿对象、利益相关人、补偿范围、补偿标准、补偿方法以及安置房源等内容。

2.2.3 审查补偿安置实施过程的合法性。包括拆迁实施单位与被拆迁人之间的协商、谈话、协议，以及补偿安置的执行等事实情况。

2.3 审查作出行政裁决或具体行政行为的合法性：

包括具体行政机关对被拆迁房屋的面积认定、违章建筑处理、婚姻状况证明、共有产权情况、户籍人口证明、伤残证明、住改非以及经营许可等内容。

2.4 审查行政强制拆迁的合法性：

包括行政裁决、被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的原因、行政强制拆迁的实施等内容。

2.5 对相关事实调查取证，发表律师意见。

2.6 向委托人提供法律咨询。

2.7 对具体事项进行专项法律研究。

2.8 代理协商、调解、申请行政复议、仲裁、诉讼、申诉。

2.9 参与对被拆迁人被行政处罚、裁决或强制拆迁后的法律疏导、矛盾化解工作。

2.10 其他相关法律服务。

拆迁诉讼

1.一般规定

律师代理房屋拆迁行政案件，除应依照法律、法规、规章及全国律协关于律师代理行政诉讼案件、群体性案件的一般规定外，还要重视拆迁案件的特殊性。

1.1 拆迁行政诉讼：房屋拆迁行政案件涵盖多种具体行政行为，涉及许多法律、法规、规章和规范性文件，法律关系繁杂，又是社会的热点，容易引发群体矛盾。除了本章第一节行政复议后15日内提起行政诉讼，当事人也可以在行政裁决书送达之日起3个月内直接向法院提起行政诉讼（如果行政机关作出行政行为未告知行政相对人诉讼权利与期间的，其诉讼时效为两年）。

1.2 拆迁民事诉讼：是拆迁当事人因房屋拆迁法律行为而引起的民事诉讼，以及拆迁当事人与非拆迁当事人之间的与拆迁相关的诉讼。

2.律师代理拆迁诉讼应注意以下案件受理管辖的特别规定：

2.1 公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的行政决定或行政裁决等行政行为不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按行政案件受理。

2.2 拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题达成协议后，一方或者双方当事人反悔，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。

2.3 拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以申请房屋拆迁主管机关裁决。房屋拆迁主管机关是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起３０日内作出。当事人对裁决不服的，可以按法律规定向人民法院起诉，人民法院将按行政案件受理。

律师在拆迁诉讼中的举证

根据不同的案情及诉讼请求，律师应当分别按照行政诉讼证据的若干规定和民事诉讼证据的若干规定提交如下（但不限于）证据：

1．证明诉讼主体资格的证据

当事人应当提交身份证明资料即：当事人为自然人的，应提交身份证或户口本；为法人或其它经济组织的，应提交工商营业执照副本、工商注册登记资料或社团法人登记证等。法人或其它经济组织的名称在讼争法律事实发生后有变更的，还应当提交变更登记资料。

2．证明房屋发生拆迁法律事实的证据

2.1 拆迁人应提交的证据：

2.1.1 房屋拆迁许可证；

2.1.2 拆迁公告；

2.1.3 新建建筑物的，提交《建设工程规划许可证》及工程竣工验收证明；

2.1.4 房屋被拆除前所作的面积测量报告；

2.1.5 已经达成拆迁补偿安置协议的，要提交该协议；

2.1.6 已向被拆迁人支付货币补偿款、过渡费、搬家补助费、设备迁移费等费用的，提交支付凭证；

2.1.7 给被拆迁人提供过渡期临时用房的证据；

2.1.8 用以安置被拆迁人的房屋平面图、建筑面积竣工测量报告等。

2.2 被拆迁人应提交的证据：

2.2.1 能证明被拆除房屋的所有权的凭据；

2.2.2 能证明被拆除房屋的结构、房屋的性质（住宅、办公或商铺）、房屋的建筑面积等的证据；

2.2.3 在被拆迁房屋所有权凭据上记载的所有人不是主张权利的被拆迁人时，还须要提交能够证明被拆迁人有权主张补偿安置的证据，例如：继承关系证明、亲属关系证明、原权利人放弃权利的证明等；

2.2.4 能证明房屋何时被拆除的证据；

2.2.5 已经达成拆迁补偿安置协议的，要提交该协议；

征收土地报批程序 篇5

第一步：发布征地通告来源

由县或市级国土资源局在被征收土地所在地的村范围内发布征地通告，告知被征土地的村集体经济组织和村民：征地范围、面积、补偿方式、补偿标准、安置途径以及征地用途等。通告后抢栽、抢种的农作物或者抢建的建筑物不列入补偿范围。

第二步：征询村民意见来源

由县或市级国土资源局会同所在的乡镇政府，就征地通告的内容征询村集体经济组织和农民的意见，有不同意见的应记录在案，根据村委会或村民提出的意见分别处理并协调解决。对补偿标准、安置途径、补偿方式有异议的，应告知被征地相对人有权提出听证申请，并依法组织听证。国土资源局应将村民对征收土地的意见和听证的材料作为报批的必备材料归档上报。

第三步：地籍调查和地上附着物登记

由县或市级国土资源局会同被征收土地的所有权人、使用权人实地调查被征土地的四至边界、土地用途、土地面积，地上附着物种类、数量、规格等，并由国土资源局现场填制调查表一式三份，由国土资源局工作人员和所有权人、使用权人共同确认无误后签字。国土资源局应将所有权人、使用权人签字的材料作为报批的必备材料归档上报。

第四步：拟订“一书四方案”组卷上报审批

征收土地公告 篇6

一、批准征收集体土地的机关：

上海市人民政府

二、建设用地用途：

绿地

三、征收土地的位置(四至范围)：

西起唐黄路，东至川沙路以东600米。

四、被征地单位和征地面积：

1、浦东新区川沙新镇八灶村715.1平方米,其中农用地306.8平方米、建设用地408.3平方米、未利用地0平方米。

2、浦东新区川沙新镇八灶村第六村民小组1856平方米,其中农用地1343.3平方米、建设用地333.2平方米、未利用地179.5平方米。

3、浦东新区川沙新镇牌楼村1300.4平方米,其中农用地0平方米、建设用地1300.4平方米、未利用地0平方米。

4、浦东新区川沙新镇牌楼村第八村民小组2192.6平方米,其中农用地894.5平方米、建设用地999.7平方米、未利用地298.4平方米。

5、浦东新区川沙新镇牌楼村第九村民小组499.5平方米,其中农用地499.5平方米、建设用地0平方米、未利用地0平方米。

6、浦东新区川沙新镇牌楼村第十村民小组683.2平方米,其中农用地484.6平方米、建设用地125.2平方米、未利用地73.4平方米。

7、浦东新区川沙新镇牌楼村第十一村民小组8822.5平方米,其中农用地4109.7平方米、建设用地4003.1平方米、未利用地709.7平方米。

以上合计征收土地16069.3平方米,其中农用地7638.4平方米、建设用地7169.9平方米、未利用地1261平方米。

五、在征收土地范围内，根据《拟征地告知书》(沪〔浦〕拟征地告[]第042号、沪〔浦〕拟征地告[2016]第043号)的要求，尚未办理补偿登记的土地所有权人(农村集体经济组织)、土地使用权人、宅基地使用人和房屋所有人，在本公告发布之日起十五日内，持土地权属证书、房屋权属证书、财产权凭证，到新德西路100弄17-18号(浦东新区川沙新镇城镇建设事务中心)办理征地补偿登记。征地补偿登记期限至203月8日。

六、本公告公布后，由浦东新区土地管理部门组织征地事务机构拟定土地补偿、青苗补偿、地上附着物补偿、房屋补偿安置方案，经浦东新区人民政府批准后，依法组织实施。

七、《拟征地告知书》公布后，财物状况无合法理由发生变化的，不予对变化后的财物办理征地补偿登记。

特此公告。

联系电话： 58921482*8207 监督电话： 38763593

联系人：郭月荣 联系地址：上海市浦东新区新川路508号

特此公告。

上海市浦东新区人民政府(盖章)

土地征收制度比较研究 篇7

1 土地征收的概念

土地征收是基本的土地法律制度, 不同国家对其定义存在差异, 我国实行的是社会主义公有制, 我国依靠的二元结构立法指出土地归国家所有和归集体所有。所以在明确我国土地征收概念的问题上就需要了解我国的国家土地所有权和集体土地所有权。

1.1 国家土地所有权

在我国土地管理方面的制度明确规定, 国家拥有所有权的土地有在城市市区的;也有在农村或城市郊区被没收征购的;有国家征用的;有不归于集体的林地、草地或荒地等;由在农村集体经济组织成员所有的土地;有在国家组织移民或自然灾害的影响下农民迁移后不再所有的土地。这些土地的所有权行使主体都是国家中央政府或有一定权利的地方政府[1]。

1.2 集体土地所有权

集体所有的土地主要包括农用和建设用两大类, 其中农用地有耕地, 可以用来发展种植业、林业、畜牧也、渔业等, 包括水田、旱地、鱼塘或其他配套设施;建设用地既有民宅基地也有乡村企业或公益事业用地。这些土地的所有权行使主体有农民集体经济组织和村乡镇农民集体。我国征收土地的目的有一些是公共需求, 方式一般采取强制式的, 行为会使得一定物权消失。

2 我国土地征收存在的问题

2.1 土地征收利益没有明确

(1) 没有全面的公共利益立法。有关我国公共利益的法律文件都较为笼统, 没有实际的落实, 加上我国传统思想文化的作用, 法治化管理模式还没有形成, 有些地方还只是简单的人治现象, 所以就有对土地征收的滥用。

(2) 与现行法律的矛盾。在土地征收立法的时候, 没有把公益性和经营性在建筑用地中划分清晰, 以至于二者混为一体或相互矛盾。

(3) 公共利益的严重泛化。公共利益的出发点就是一切为了社会公众的生存发展, 营利不是主要目的, 但是实际情况显示国家征地大部分用于商业, 过多的关注城市整体规划, 却忽视了公共利益的前提, 导致农民的很多权益损失[2]。

2.2 土地征收程序不健全

(1) 缺乏土地征收审查机制。对于土地征收有对于对土地征收前的审批也有土地征收后的批准, 我国在这方面存在缺陷, 单一由政府决定征收目的是否符合公共利益, 在不合法律规定的情况下没有给被征收者任何的救济制度。

(2) 忽视原土地所有者的买回收回。对原土地的使用权收回和所有权收回是两种不同的概念, 且土地一旦被征收意味着原土地所有者没有再得到土地的机会, 不存在土地的收回程序。

(3) 不保护被征收者的权利。没有给予征收当事人一定的平等权利, 被征收者没有适当的表达意见权利, 基本所有权利都掌握在政府手中。

2.3 土地征收补偿不恰当

(1) 没有补偿标准, 补偿范围较窄。补偿标准不明确就会在农村征地造成农民的不满意状况, 随之很可能引发一些影响社会正常运转的矛盾。另外在补偿范围上也只是关系与被征收者有直接联系的经济损失, 对土地的价值及地上附着物价值等没有明确的补偿规定[3]。

(2) 补偿方式单一化。目前国家对征收土地的补偿方式仅局限在货币上, 很难解决很多农民在失去土地后的生活问题, 使得部分农民的发展受到阻碍, 由此也会引发很多社会问题。

(3) 补偿分配机制混乱。对于土地征收后农村集体与农村个体之间的补偿费用分配情况不合理, 造成农村内部的很多矛盾, 一般给政府或企业等集体组织的补偿远远多于农村个体户。

3 完善我国土地征收制度的措施

3.1 充实土地征收的公益目的

对于明确我国土地征收的公共利益目的, 我国可以借鉴很多国外的成功案例, 改进他们界定公共利益的范围方式, 提高其针对性和可操作性。在落实上可以首先明确化公共利益, 该公共利益是用于国家国防还是国家军事;是属于基础设施还是公共事业;是不是国家扶持的重点项目等。对于不同的方向设置不同的条款细节。对于不属于公共利益建设范围的情况也明确的界定, 杜绝界定不清的情况产生。

3.2 完善土地征收程序

(1) 设置土地征收目的的认定程序。只有在征收目的被认定为是符合公共利益目的后才开始进展后续征收程序, 避免了一定程度的滥用权。在判断土地征收程序合理性的时候给予相关权利人充分的参与权, 使得征收项目公开化, 给予被征地农民一定的拒绝权[4]。

(2) 补充土地征收听证制度。听证制度的意义就是保证利益相关人的权利不被侵害, 为了避免个人利益被侵害, 有必要及时取得对方的意见, 这也是保护自身权利的行为。所以土地征收听证制度可以纳入我国土地征收法律法规程序中, 保证公民的参与权、知情权及发表意见权, 通过一定程度的听证可以获得更贴近双方权利人的意见或建议, 更高效的征收土地。

(3) 完善补偿程序。现阶段我国在征收土地方面存在补偿款的拖欠问题, 所以在完善程序方面应建立一定的事前补偿程序, 对于具体的发放时间应该明确的确定, 并设置一定的监管银行保证款项的到位。在征地拆迁补偿方面, 征用土地单位如果未在制定的时间内支付补偿费, 土地所有者有权利拒绝上交土地, 不断减少事后补偿款拖欠的行为。

3.3 完善土地征收补偿制度

对补偿范围的确定能保证补偿的公正, 不仅需要包括法律范围内的补偿, 比如说:土地补偿费、安置补偿费、地上附着物补助费等。还应该包括土地承包经营权的损失和残余地的损失补偿, 其中土地承包权使得农民享有对土地的占用、使用及收益, 也可以对这些权利进行处分, 但是一旦这种权利丧失, 随之农民的直接经济利益也会受影响, 在土地征收补偿范围中我们应该把其列入。另一种由于征收土地容易忽视的征收土地之外的残余地, 征收过程中产生的噪音、水等方面的污染, 容易降低其生产力, 影响土地的利用率, 有必要对这些残余地权利人进行一定的补偿。除此以外还可以考虑农民失去土地的择业成本等存在风险的问题, 给予合理的补偿资金, 降低农民的不满程度, 保障更多人的合法权益。

而对于补偿标准也可以适当的提高, 可以根据征用土地是公益性目的还是非公益性目的, 确定不同的标准。也可以不分类确定, 参照市场价格, 加上适当的借鉴国外的补偿标准, 只要保证农民在失去土地之后生活水平不会明显的下降。还可以建立专门的土地评估机构, 科学合理的进行土地的评估, 使得利益双方都能接受。

4 结束语

在国家的发展下目前的土地征收制度缺陷越来越明显, 由此产生的社会问题也越来越多, 相关部门人员针对这方面问题进行了深入的研究, 取得了有限的成绩, 未来我国还是要不断落实完善土地征收制度, 保障农民的权利, 坚持公共利益的征收目的, 不断全面化土地征收程序, 不断完善土地征收补偿制度。总之在合理利用土地资源的情况下保障好农民的生活水平, 不断实现构建和谐社会的目标。

参考文献

[1]韩泽兵.中国特色的土地征收制度研究[D].吉林大学, 2012.

[2]陈学华.土地征收制度研究[D].湘潭大学, 2007.

[3]刘敬伟.我国土地征收制度研究[D].山东大学, 2013.

改革土地征收的“公益模式” 篇8

当前土地征收“公益模式”突出的问题是“强制对象”性质不明确。从表面看，土地征收“强制”对象是社区农民集体所有的土地。但在社会主义市场经济条件下，土地是农民生存权与发展权的前提，是其作为独立的市场主体参与市场竞争、创造财富的基本产权要素。国家通过行使行政权“征收”农民承包经营的土地，实质上是以“征收”的形式低价征收了农民集体经济组织与农民的相关财产性资本产权，这包括：土地资本产权（主要指土地肥力级差）、植物（生物）性产品权、新型物质性产品（房屋、工作物、地上出产的作物）产权以及土地发展权（以下简称“四类产权”）。

从用地单位看，其取得国有土地使用权的方式有两种：一是划拨取得，用地单位向农民集体与农民支付较低“四类产权”补偿费用。二是二级土地市场交易供地。其关键是土地所有者、监管者、营运者、使用者之间的产权权益边界不清、职责不明、监管不到位。

在土地划拨层面，农民集体、农民与用地单位之间实质上构成隐形的不对称的产权交易；在二级土地出让交易市场层面，用地单位向农民集体与农民支付了不对称的补偿性产权交易费用，向国家交纳土地出让金及相关税费，这实质是用地单位与农民集体经济组织及农民的“四类产权”交易收益被强制扣减上述补偿性产权交易费用后，其土地财产性产权的市场级差收益直接转化为政府、用地单位的分成财产性产权收益。

这种 “公益模式”运行引发人地矛盾、违法用地、稽查不力、犯罪多发等问题，导致土地资源得不到合理利用，国家收益流失，农民利益受损。

为此，改革基本思路是：建立“公益目标”与“产权平等保护”相结合的征收模式。要建立以农民土地集体保有权与农民（农户）土地的持有权有序分离新的农地公有产权实现形式，明确农民土地持有权的法律地位。在土地征收过程中，除战争、特大自然灾害、军事、国防特别重大情形与特别公益事业外，国家征调国有单位、农民集体组织、农民（农户）与其他建设单位的土地等生产要素产权，必须坚持两项原则，一是确因特别公共利益所必需；二是按照市场价值规律，规范交易，切实做到保护国家、集体、农民三者权益并重，平等保护不同产权主体尤其是农民的产权权益。

与此同时，应探索建立新型的农地公有产权制度模型，用“农民土地持有权”与“农民集体土地保有权”这一组物权范畴替代“农民土地承包经营权”与“农民集体土地所有权”范畴，并从法律制度层面予以确认、规范与调整。

所谓农民土地持有权，是指农民在一定年限内对集体所有土地依法承受、持有利用、收益分配、有序流转的结构性关系权利。“不求所有，但求持有，重在利用，讲求效率，提高效益”。在征收土地的场合，农民土地持有权主体依法缴纳各种税费后，从国家一级垄断土地市场交易中获得产权持有分成收益。为了解决失地农民根本生活出路，也可由政府协调将一级垄断土地产权交易现值置换成股权，依法变更为股东身份，使失地农民获得可靠的现代财产性产权制度保障与法治保障。

为根治公权力部门在土地划拨、征用过程中与民争利的突出问题，必须把公权力装进健全的法律制度的笼子里，重新划定“公益划拨地”范围，明确土地征购的补偿标准，为建立规范的土地产权交易市场体系提供基础。