论发展中国家的知识产权保护

论发展中国家的知识产权保护（通用8篇）

论发展中国家的知识产权保护 篇1

一、引言

知识产权是智力活动的成果，她是无形的，是现代私法中一种十分重要的权利。知识产权是涵盖在产品当中的科技含量，是一种重要的经济资源，其价值不仅可以用货币来衡量，而且比有形财产更重要，随着知识经济的到来，知识产权将更加显现她的重要性。知识产权保护制度可有效地保护知识产权创造者对其创造成果获得一定期限的独占权，禁止他人擅自利用，使创造者通过使用或许可他人使用收回知识产权创造的投资，而且可以获得超额价值。这样就为创造者进一步的知识产权创造提供必要的物质基础，激发他们的创造热情，生产出更多、更适合于社会需要的知识产品，知识产权保护制度“给天才之火添加了利益之油”，逐步形成知识产权创造的法律环境。

知识产权制度起源于封建社会的“特权”，即封建社会的地方官吏、封建君主、封建国家以榜文、敕令、法令等形式授予发明创造者、图书出版者在一定期限内的专营权、专有权；19世纪中后期，各国逐渐认识到知识产权在促进本国经济、文化发展和科学技术进步方面的重要作用，纷纷通过知识产权立法保护知识产权；19世纪后期，资本主义进入垄断阶段，资本家的势力范围也超过国界，他们希望对国外投资、产品和技术输出获得更大利润，由此，有关知识产权的国际多边公约、地区公约或双边协定纷纷出台，其中1883年签订的《巴黎公约》和1886年签订的《伯尔尼公约》成为知识产权领域国际保护制度的基本法律框架。从此，知识产权的保护与协调的国际化趋势愈来愈明显。当今国际社会随着科技的日新月异，经济的全球化，各国在经济、科学、技术、文化领域交流与合作的不断扩大，知识产权的国际化又迈上了一个新台阶。而发展中国家在经济、科技上都相对落后，必须参加国际合作、交流与竞争，必须引进科学技术成果，必须研发具有自主知识产权的高新技术产品等等，所有这些都必须有自己完备的知识产权保护的法律制度，培养一大批专门的人才，研究制订国家和企业的知识产权保护制度和战略，从而确保发展中国家的振兴和复兴。

二、当代知识产权制度发展的特点和新趋势 目前知识产权制度发展呈现出以下特点：

第一、知识产权保护，已成为当代世界关注的热点问题。知识产权制度，经过一个世纪的发展，已日臻完备。国际公约确立的一些原则不断为各国国内法所吸收，推动了各国知识产权国际化的进程，从而进一步完善了知识产权国际保护制度；国际公约的数量增多，参加国增多，保护水平提高，国际保护组织日益健全，特别是上世纪80年代以来，西方一些国家极力主张建立一个有效的世界性知识产权保护机制，从而产生了《TRIPS》协议并生效，成为世界贸易组织（WTO）成员普遍接受的知识产权多边保护规则，并对各国知识产权法和国际公约产生重大影响。我国加入WTO后，《TRIPS》协议成为我国加强知识产权保护的重要准则。

第二、地区性的知识产权合作，跨国公司之间的协作在加强。当代一些国家或地区、跨国公司基于共同的经济利益和密切的经济交往，逐步形成了一些地区性、联合性的经济集团，建立了一些知识产权合作组织，如欧洲专利局、非洲知识产权组织、安第斯组织、家电3C联盟、6 C联盟等等。以欧盟为例，随着欧洲统一市场的形成，欧盟先后颁布了《关于数据库保护的指令》、《关于出租权保护的指令》、《关于著作权保护期的指令》、《关于卫星的指令》等，旨在协调欧盟范围内的知识产权制度。由日立、松下、三菱、东芝、JVC、时代华纳形成6 C联盟，联合向我国DVD出口企业收取12美元/台的专利使用费，这对于每台价格100美元左右市场份额占全球2/3的中国DVD行业来说，其负担和振动可想而知，据统计他们已从我国企业向全球出口的DVD中收取了30亿人民币的专利使用费。注（1）

第三、发达国家与发展中国家在知识产权保护与协调上存在矛盾与冲突。知识产权的发展状况是一个国家经济、科学、技术、文化发展水平的综合体现，发展中国家与发达国家相比，在经济实力、科技进步、文化水平等方面都存在很大差距。知识产权国际化公约并未在实质上清除发达国家与发展中国家的不平等。一些发达国家要增加一些有利于自己的国际公约条款，就势必会与发展中国家存在矛盾与冲突，如扩大知识产权的保护范围，将发现权列入保护范围，如提出打破专利审查的地域性限制，建立“世界专利”等等。一些发展中国家提出对一些不利于自己的国际公约条款进行修改，也势必会与发达国家发生矛盾与冲突，上世纪90年代以来，南北间知识产权外交谈判就是一例。

知识产权作为市场经济和科学技术发展的产物，随着市场经济和科学技术的发展，地位变得越来越重要，当今社会经济全球化，科学技术日新月异，知识产权的发展也反映出新的趋势。一是知识产权与当代国际政治，特别是经济贸易关系日益密切。当今一些发达国家已将知识产权保护作为实施外交政策的一种手段，把知识产权保护直接与发展对外政治、经济关系连接起来，使知识产权问题上升为政治、经济问题，成为科技、经济和外交斗争的重要组成部分，美国就是把知识产权与经济发展和内政外交紧密结合起来是典型的国家。上世纪80年代以来，知识产权问题被纳入关贸总协定体制，而在之前，关贸总协定总体上并不直接涉及知识产权问题，并且有意识把贸易与知识产权区别对待，只是货物贸易涉及专利和商标时，为不让知识产权保护妨碍贸易自由化，才有分别条款提及专利和商标的保护，《TRIPS》协议就是知识产权涉入国际经贸关系的一个象征。二是高新技术开辟了知识产权保护的新领域，并对知识产权制度提出了更高的法律要求，知识产权制度在保护高新技术及其产业方面将发挥更加重要的作用。新材料、微电子技术、信息技术、生物工程技术、航空航天技术等产业是以高科技为基础的知识密集、人才密集、资金密集的现代产业，是高科技与企业的集合。这些高新技术的快速发展，出现一大批新形成的智力成果。如集成电路、计算机网络、域名、多媒体节目、计算机软件、数据库、生物工程新物种、基因图谱等等，这些都是知识产权保护的新领域。高新技术的产生依赖于高智力的投入与合作，具有高资金的投入（尤其是前期的研发投入），和高风险的特点，知识产权制度的目的就是为了保护和鼓励创新，为了高新技术的生产，知识产权制度将进一步完善和提高。三是知识产权国际化趋势将进一步增强。网络的无国界性，使得“域名”全球注册，使得享有著作权的作品可以同时在全世界获得，网上知识产权保护国际法律将是知识产权制度国际化的第一突破口。知识产权国际公约修改、完善的一个思路是简化多国专利申请、商标注册的程序，提出了“世界专利”的概念，使一项国内知识产权的有效地域性扩大，这种简化制度的努力最终将是实现国际一体化。

随着以数字化和网络化为特征的信息技术的飞速发展，世界经济已进入知识化时代，全球特别是工业化国家的经济增长方式发生了根本性的变化，即知识在经济增长中起着越来越重要甚至是决定性的作用。知识产权制度把知识作为一种财产、对其进行保护，从而促进其创造、传播和利用的一种法律制度，知识经济是不可能离开这种制度的。

三、发达国家知识产权制度及给发展中国家的启示

（一）日本国

二次大战后，日本经济的发展经历了贸易立国、技术立国、创新立国，上世纪95年提出知识产权立国，2002年3月确立了知识产权立国，成立了知识产权工作本部，由首相亲自担任部长，并颁布了知识产权大纲。70年代以前，日本是技术进口国，要引进、消化、吸收大量的专利技术，受到了美国专利的攻击，日本采取了防御的知识产权制度，而对国外基本专利的攻击展开了外围专利攻势，以众多小专利成功实施了“以小制大”的专利战术。而随着日本经济和科技实力的大大增强，日本在基础研究方面也在加强，向国外输出专利日益增长，到了80年代，日本便成为技术输出大国，目前日本在美国的专利申请量占全美申请总量的40%，成为世界第一大专利申请量，在知识产权策略上不断增加了进攻型色彩，成为攻守兼备型战略。

日本政府知识产权工作策略：一是专利立法为企业提供法律环境。日本的专利制度容许狭窄范围仅有单项权利要求的专利申请，也容许获得实用新型小专利。这与我国现行专利制度中的实用新型专利颇为相似。这就使得日本的企业能够围绕基础性关键专利抢先申请各有特色的大量小专利，形成“外围专利”，严密构筑一个外围专利网，使欧美的基础性关键技术在日本企业的外围专利网中失灵。二是保护国内市场，日本的主要做法是推迟批准那些对工业发展有重大影响的基本专利，使本国企业有足够的时间追赶该技术。在日本，拖延批准外国的专利达10—14年之久是常见的，最典型的是美国德州仪器公司的半导体专利在日本被推迟30年之久才获得，而美国梅苏克斯公司的专利申请在本国申请20年以后才在日本获批准，梅苏克斯公司因而失去了在日本市场多年的独占权。

日本企业知识产权工作的策略：一是充分利用政府所提供的法律环境，日本企业利用改进专利、应用专利，在欧美基本专利外组成了外围专利网，以众多小专利成功实施了“以小制大”的专利战略。如欧美在日本申请了一种新型自行车的技术方案，日本企业马上就申请各种脚踏板专利、各式背包架专利、各种车把专利……，形成了众多的外围专利，如果脱离了这些小专利，其自行车基本专利就不能实施，迫使欧美公司不得不同意双方“交叉许可”，据日本一项调查，机械产品中平均每件产品有6.91项专利，电气产品有5.41项专利，化工产品有5.21项专利。注（2）二是引进技术与消化吸收并举，在消化吸收的基础上不断改进、创新。从二战结束到上世纪80年代，日本大量引进国外先进技术，共引进30006项技术，在引进技术中，专利技术的比重很大，1976—1980年间在机械技术的引进中，专利技术的比例多达67%，更重要的是日本企业正确地处理引进技术与开发自主知识产权的关系，投入大量的人力、财力，也产生了大量的专利，每隔几年本国企业的专利申请就成倍增长，形成了一个以专利技术为主体的“引进→消化吸收→创新→输出”的良性循环机制，在引进和创新上取得了极佳的结合和巨大的成功。三是把研究与开发和知识产权、生产经营作为一个有机整体。日本企业把研究与开发、知识产权、生产经营看作是企业发展中不可分割的三个组成部分。研究本企业所属行业知识产权分布状况，确定研究与开发的目标，研发成功后，即着手实施专利保护，在专利保护下，企业新产品在市场中可以获得最大的经济效益。四是通过多种途径，千方百计地掌握专利技术，并加大投入，迅速使专利技术产业化。日本企业通过向美国的大学提供捐赠、赞助等形式，参与技术的前瞻性攻关和研究，从而共同拥有美国大学的研发成果，共同拥有使用权；在美国开办企业，直接利用美国的人才为其服务；收购美国的成长型科技小公司，直接获得知识产权；建立自己的研发机构、创新平台，日本企业集中了本国60%的研发人员和80%的研发经费。在千方百计获得的知识产权的同时，促进科技成果、专利技术的产业化，使知识产权优势变现为竞争优势、市场优势，日本特许所调查，日本专利技术市场实施率为52%，为世界前列。

（二）美国

美国是当今头号经济、科技强国，知识产权战略运用的历史较久。为维护、巩固其在市场竞争中的优势，主要采取基本专利战略外加专利网战略，同时用政治、经济、外交等手段要求其他国家按照美国的专利保护要求保护其竞争优势和经济往来。因此，美国的专利战略呈现进攻性特点。一是利用专利立法的先发明原则和实质审查制的规定，尽量将发明创造成果予以保密，最大限度地限制竞争对手利用。至今先发明原则只有美国沿用，美国之所以要坚持这一原则，是因为不至于为获得专利而不得不尽早去申请专利，可以对其重要的发明创造加以保密，有利于长期垄断某项技术；美国实质审查制是对所有申请的专利都要进行形式审查和实质审查，在专利申请阶段不公开申请内容，只有在专利授权后才予以公布。这与包括我国在内的很多国家实行的延迟审查制不同，延迟审查制下专利申请在授权前一段时间公布技术方案、权利要求保护范围。美国实行实质审查制，其中一个重要目的是避免专利申请公开后会使竞争对手竞相追随开发。二是保护国内市场，将知识产权战略融于其贸易政策之中，根据《关税法》第三百三十七条规定，授权国际贸易委员会（ITC）管理国外进口货物侵犯美国专利法、商标法、著作权法或商业秘密法的案件，以阻止外国产品进入美国市场，美国国际贸易委员会在处理日本企业专利纠纷时，曾把一些日本企业搞得焦头烂额。三是控制他国市场。上世纪80年代以来，美国日益把知识产权保护作为其对外贸易政策的重要方面，将知识产权与贸易挂钩，并极力主张将知识产权制度纳入GATT体制，使其国际化，值得特别指出的其修订的《综合贸易与竞争法》，使知识产权保护成为美国贸易政策核心问题之一，为保护美国的发明创造创造了十分有利的条件。其中人们所熟悉的“301条款”是美国评价其贸易伙伴是否充分，有效地保护美国的知识产权，是否给美国知识产权所有人公平进入其市场而设置法律程序，是在按照美国的标准和要求保护其在该国的知识产权，以达到保护其产品进入他国市场的目的。四是维护技术的垄断优势。为了加强技术保密和限制技术输出，美国通过一系列政策法规进行调整，如，有了第二代技术才出售第一代技术，大公司在技术贸易方面通常的惯例是：10%的关键专利技术，绝不允许转让，20%的重要专利，只在获利大风险小的情况下才转让，50%的防卫专利，可以按照合理提成费自由出售许可证。这些措施和惯例，显然是为了维护技术垄断优势，以获取巨额利润。

（三）发展中国家应得到的启示

发展中国家无论是经济、科技、文化发展水平，还是知识产权保护工作都落后于发达国家，在社会发展过程中，要向发达国家学习先进的科学技术，引进他们的科技成果，还要学习、借鉴他们在科技、经济管理方面的经验，研究和分析他们的发展过程中的知识产权制度，展望他们知识产权战略的趋势，从而得到启示，明确发展中国家各自在世界经济、科技中的位置和分工，确立各国各领域的目标，研究制订各自的知识产权战略和措施，形成自己的核心竞争力，确保在世界经济发展中的地位和作用。从日本和美国的知识产权战略分析中，发展中国家政府和企业必须注重以下几方面的工作：第一，研究制订国家知识产权战略，纵观发达国家的知识产权战略，知识产权工作都是在政府的领导和支持下，各方面密切配合，以企业或企业联盟为作战单位，使之成为经济发展的重要手段，要充分研究知识产权国际规则并与之相接轨；要充分保护民族产业与创新，保护国内市场；保护好本国的优势领域与支柱产业，并促进其永保领先地位；要做好技术输出，积极参加国际合作与竞争的准备。二是借鉴日本国实施的专利战略。日本国实施的“外围专利战略”即“以小制大战略”同样符合发展中国家学习和赶超发达国家阶段的实情，我国的科技型企业不妨积极地学而用之。三是要开展企业知识产权战略研究，要研究形成知识产权行业协会和行业联盟的机制，形成和壮大共同应对外国公司知识产权挑战的能力，在充分发挥知识产权信息和数据库的作用，分析本行业专利分布，明确自己产品开发目标和定位，制订知识产权策略和措施，要逐步形成分析市场行情和专利分布，确立研究与开发目标，研发成功后，即着手专利保护，在专利保护下，占据市场获得最大的经济效益。四是大力引进消化吸收先进的科技成果，为己所用。日本二战后的成功经验充分证明，在赶超世界先进水平的过程中，学习、引进、消化先进的科技成果是一条重要的、不可忽视的途径，要比重视招商引资更重视招商引智，要在引进国外金融资本的同时，引进国外的先进技术和管理模式，要通过国家间、地区间的国际合作组织以及友好城市、科学协会、科技论坛、外国专家等多种途径，利用外国的科技人才，要通过合作开发、专利许可、交叉许可、购买专利、收购外国公司等多种形式获取专利技术、力聚技术精华为己发展所用。五是必须要有强烈的自主知识产权意识。发达国家的知识产权战略中，无论是日本的防御与进攻战略，还是美国的进攻战略，其核心技术、关键基本专利技术是绝不会转让的，其一流的最先进的技术也是不可能转让的，发展中国家的企业应充分看到这一层，自觉加大技术创新力度，并 开发自主知识产权的产品，才能符合世界经济发展规律，避免受制于人，使自己永远立于不败之地。

四、发展中国家知识产权工作普遍存在的问题与不足 当今世界全球化、科技一日千里，知识经济初见端倪，发展中国家也都在积极参与国际合作与竞争，知识产权保护也主动与被动地逐步成为社会生活的重要工作。就中国最大的发展中国家而言，近年来，知识产权工作取得长足的发展，初步建成了知识产权法律法规体系，专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法、计算机软件保护条例和促进科技成果转化法等相继出台并实施，相继加入成立知识产权组织公约、保护工业产权巴黎公约、专利合同公约、商标注册马德里协定以及《TRIPS》协议等国际知识产权公约，从中央到地方的知识产权工作机构、执行机构相继成立，知识产权工作得到各级政府的重视，并列入科技考核内容，相关的中介机构、组织应运而生并逐步正规操作，专利申请量、商标注册量逐年上升，并呈现快速增长势头，知识产权执法与维护逐步得到强化，知识产权的法论环境得到优化。但就知识产权工作与发达国家相比，由于历史原因，知识产权工作普遍存在知识产权意识不强，知识产权的生产投入不足、产出不高，知识产权的保护不力，知识产权战略的研究、制订、实施落后等问题与不足。

第一，知识产权意识不强。发展中国家全民的知识产权意识不强，是与其经济、科技的发展阶段和发展过程分不开的。就中国而言，全民的知识产权意识不强有以下原因：一是科技进步对经济增长的贡献还不象发达国家那样重要，固定资产投入对经济的推动为主要力量。二是改革开放较迟，78年才打开门户，99年才加入WTO，科技、经济活动的主体—企业，独立应对国际科技、经济竞争的时间还很短。三是长期的计划经济和传统的科技考核体系的惯性还很强，科技创新成果部门与单位间无偿使用，科技项目主要考核完成计划任务，更没有将科技成果作为一种资产加以肯定和保护，科技创新的原动力不足。由于上述历史原因造成了以下“五重五轻”的现象：重金融资本引进，轻智力引进。各级政府、开发区，各企业都将环境整治、优化政策与招商引资相挂钩，把招商引资的指标量化并层层分解落实，并以完成到位外资，合同利用外资，作为各级政府和部门，甚至工作人员的考核指标，而几乎没有智力引进的考核指标；重成果鉴定，轻专利申请，从各级各类科技计划项目中可明显看到，完成形式是验收或鉴定，专利申请的数量不足；重产值、利税、GDP的提高，轻核心竞争力的形成和提高，与招商引资一样，各级政府都会有GDP、利税、财政收入的目标和增幅指标，却很少有对形成地方、企业核心竞争力的考核；重产品的市场分析，轻产品的知识产权认证。企业在新产品开发之前，往往只注重近期产品的销路、市场行情等直观的经济指标，往往缺少该产品的专利分布、知识产权保护状态的分析和认证，往往造成产品出来了，市场也没了，甚至盲目地落入其他企业的专利技术保护范围，侵害了他人的知识产权；重有形产品的开发，轻无形资产的积累与保护，企业往往对开发了多少新产品为业绩指标，而把产品开发过程的资料加以分类保护，对依法取得技术秘密、专利技术等知识产权不予重视。

第二，知识产权投入不足，产出不高。知识产权的获得与有形资产的获得有着本质的不同，除要经过必要的法律程序和手续外，关键的一条是排他性，即只有一家独有。科学技术发展到今天要获得唯一的技术，就必须有相应的人、财、物的投入，否则是完全不可能的事。从全国的研发经费来看，我国是美国的1/

24、韩国的1/8，从企业来看，小型企业绝大部分几乎没有研发活动，而大型企业的研发经费占销售收入也不足1%，而美国的工业企业研发经费平均达3.6%以上，而他的计算机行业达8.3%，医药行业达16.3%，制造业也达2.9%。从产出来看，2002年百万人口拥有专利：中国1项，日本994项，韩国779项，美国1289项，2002年在我国发明专利申请中，国外企业申请量占一半以上，其中：计算机占70 %，生物技术占87.3%，信息类占92.4%，半导体类占90%。注（3）第三，知识产权的保护不力。由于知识产权保护的意识不到位，盗版书籍、盗版软件，侵犯他人专利保护范围的事在一定领域还相当严重，在一定程度影响了科技创新的动力和对外招商引资、引智的形象。这也是我国加入WTO艰苦谈判的原因之一。究其原因一是执法的力度不够，由于是刚刚起步，执法的力量难以满足需要。二是科技成果创造者，自身保护的意识不到位。在成果鉴定、项目申报、产品参展、产品销售、合作谈判等过程中，未经过有关法律程序和手续就公开了自己的技术秘密和核心技术，而使自己的专有技术成为公开、公知技术，而失去了新颖性，得不到法律保护。在取得专利等知识产权后，也没有广泛宣传自己的专利保护范围，告之同行不要侵犯。三是大多中小企业在市场盲目跟进，看到有市场的产品就上马，缺少知识产权理论，重复投入研发，盲目落入他人的知识产权保护范围，侵犯他人知识产权。

第四，知识产权战略的研究、制订、实施相当落后。据统计大型企业中只有14%建立了自己的知识产权工作机构，一般还是兼职，相应的知识产权工作制度、经费、人员不能适应要求。绝大多数企业知识产权工作还是空白，在企业的知识产权分布认证、领域定位，产品开发前、中、后知识产权工作，与研发人员、员工的技术秘密合同，产品的营销过程中商标的维护与增值，数据库、研发资料的保护等等都没有系统的规章、制度，更谈不上落实。这就与前面所述的日本企业存在较大的差距。笔者在工作中看到，企业只有在侵犯了他人知识产权成为被告时，或被别人侵犯了知识产权损失较大时，才意识到自己必须要制订规章、制度并实施。

五、发展中国家知识产权工作急待解决的问题

知识产权工作在当代的经济发展和科技进步中的作用已与日俱增，随着知识经济的到来，知识产权工作将更加重要。而发展中国家知识产权工作的现状、存在不足与问题，必须引起高度的重视，采取切实的措施加以改进。各级政府和知识产权工作部门责无旁贷，切实负起责任，推动全社会知识产权工作，使之适应世界潮流的发展形势。一是制订国家知识产权战略，美国有国家知识产权战略、日本有知识产权国家大纲，中国也必须有自己的知识产权战略，否则行业的、企业的知识产权战略则是无源之水、无本之木，各企业也是一盘散沙。二是努力提高全民的知识产权保护意识，要通过各种媒体，各种渠道，结合正反典型宣传知识产权基本概念和基本知识，使知识产权意识日益深入人心，形成尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造的良好氛围。加强对企事业单位管理人员，特别是领导干部的知识产权宣传培训，把知识产权知识列为科技人员继续教育的重要内容，把知识产权宣传工作与群众性发明创造、青少年发明创造活动紧密结合起来，使知识产权宣传的社会基础不断扩大。三是要引导行业知识产权协会、联盟的形成，发挥他们的作用，形成和壮大共同应对外国跨国公司知识产权进攻的能力，浙江打火机知识产权联盟共同应诉欧盟的知识产权诉讼并胜诉就充分证明了在我国知识产权协会、联盟的作用。要重点在产业集聚，已形成企业群体的产业和地区研究形成协会的机制，引导成立联盟，并促进和引导其发展壮大。四是要引导科研院所、高新技术企业，制订知识产权战略，大力研发自主知识产品和产业。在科研院所和高新技术企业制订知识产权战略，一是有必要，因为他们是科研攻关和研发集中地，科技成果多，能产生较多知识产权；二是有可能，他们人才聚集，对科研人员加以知识产权培训，就能较快地形成知识产权战略并得到贯彻、实施。同时通过他们建立样板为广大企业树立典型和示范。五是努力加大投入。要通过科技三项费用、创新基金、科技成果转化基金、专利资助资金和政府奖励的政府投入，要继续实行技术开发费税前抵扣等一系列鼓励企业开发投入的政策，引导广大企业加大研发投入，在项目列项、管理、验收中加强专利、标准、人才的考核要求，努力促进知识产权的投入与产出。

六、结束语

本人在完成本文时，得到了扬州市科技局、知识产权局有关同志的指导，在此表示衷心的感谢。由于本人学识的限制、经历的有限，文中难免挂一漏万和错误，敬请批评指正。

注释①在2002年江苏省知识产权局局长工作会议上的讲话，江苏省知识产权局局长朱宇。

②引自《江苏科技报》2004年第五期

③引自2000江苏省知识产权局年会上的讲话《真抓实干，开拓进取，努力提高全省知识产权工作再上新台阶》，江苏省知识产权局局长朱宇。

参考文献：

论发展中国家的知识产权保护 篇2

一、什么是美国337条款案

“337条款”是指美国《关税法案》第1337节的简称，规定国内的知识产权人受到来自国外产品的所有人、进口商和销售商侵权的情况下，可向美国国际贸易委员(International Trade Committee以下简称ITC)申请进行行政调查。如果确实存在对美国知识产权的侵犯，则ITC可以采取禁止进口令等措施维护国内知识产权。这种调查和仲裁是一种对美国国内知识产权人的“行政救济”。美国的337条款从诞生伊始就备受争议，在贸易自由化浪潮下，无论是《关税与贸易总协定》(以下简称GATT1947)时期还是WTO时期，它都屡次被挑战。因此，美国337条款案实际上是指在关贸总协定和WTO当中，其他成员方针对美国的337条款而发起的系列争端解决案件的总称。

（一）GATT1947时期针对美国337条款的案件

在1981年，加拿大就曾经针对美国“337条款”向GATT提起申诉，主张337条款违反了国民待遇原则。当时该案的专家组认为“337条款”的确违反了国民待遇原则，但是加拿大仍然败诉。因为337条款及其项下的“普遍排除令程序”是一项保证法律或法规得到遵守所“必需的”措施 (1) ，符合GATT第20条d项的例外规定。在1988年，欧盟再次以同样的理由将美国“337条款”诉至GATT。这次，专家组支持了欧盟的诉讼请求，给出了337条款违反国民待遇的原因，并列出了评估337条款是否违反国民待遇的方法。 (2)

（二）WTO框架下美国337条款的修订

1988年欧盟诉美国337条款案的成功迫使美国修改了这一条款。1994年，这一修改在乌拉圭回合谈判的大背景下最终定案。美国在这次修改当中，首先，限定了美国国际贸易委员会(以下简称ITC)普遍排除令的发布情形;其次，取消了审理案件的时限;第三，消除了双重诉讼的风险;第四，允许被请求人提起反诉，一旦有反诉提出，则案件转给地方法院。虽然，修改的幅度小于乌拉圭回合谈判中贸易代表的要求，但是，337条款仍然成为了WTO框架下支撑边境措施的法律依据。在ITC的灵活演绎之下，其内容不断扩张，其实施方法不断推陈出新。

二、美国337条款下的知识产权保护违反国民待遇原则

根据1988年欧盟诉美国337条款案的裁决来看，337条款违反了GATT1994第3条第4款所规定的国民待遇原则。国民待遇原则的核心就是进口产品在购买、使用、销售、分销和运输等五个方面享有不低于本国产品的待遇。

专家组认为337条款违反国民待遇原则。总的来说主要有以下六点原因：第一，针对进口产品侵犯美国知识产权，美国国内的请求人可以选择由ITC来调查或者到法院起诉，但是对于美国国内产品侵犯外国和美国本土知识产权的情况，被侵权的外国请求人和美国本土知识产权人却没有这样的选择权;第二，337条款的程序，包括严格和固定的时间限制，对原产于外国的产品的生产商和进口商来说在这样的规定下充分举证存在一定的困难，但如果是美国产品侵犯知识产权则无须遵守实行类似的时间限制;第三，337条款程序当中缺乏反诉的规定，也就是说在ITC主持的调查当中只能美国人告外国人，外国人不能告美国人;第四，依据337条款向1TC提起的调查请求可能会导致ITC向外国产品签发普遍排除令的法律后果，但如果是美国产品侵权则不受普遍排除令的约束;第五，美国海关署自动实施排除令，而在联邦地区法院得到的针对原产于美国的侵权产品的禁令救济则要求起诉的原告另行提起诉讼才能实施;第六，异议所针对的原产于外国的产品的生产商或进口商可能面临在ITC和联邦法院进行双重举证的情形，而原产于美国的产品则不存在相应的风险。

三、337条款项下知识产权保护的行政合法性与合理性

如前所述，337条款是自由贸易的大敌，违反了国民待遇原则。但无可否认的是：337条款下依据国内企业的申诉，由ITC主导的行政调查和仲裁程序，包括其后续的美国海关依据排除令进行的行政执法行为，符合“行政法治”原则。行政法治，又称依法行政原则，它要求行政行为要符合法治的要求，行政行为不仅应当符合法律条文的规定，还要符合法律条文背后的立法意图和法治精神。行政法治原则在行政法领域内主要表现为就是行政合法性原则和行政合理性原则。

（一）行政合法性原则

行政合法性原则，是指行政权力的存在和运用必须依据法律、符合法律，不能和法律相抵触。任何行政法律关系主体不得享有法外特权，越权无效，一切行政违法主体必须承担相应法律责任。

首先，从执法依据来看。ITC处理的是国内企业就来自国外的“进口贸易中的不公平竞争行为”提出的申诉，属于国内事务。它的法律依据是1930年的《关税法案》(现被编入《美国法典》第19编第1337节)，属于国内法。ITC依据国内法的授权处理涉及外国因素的国内事务并做出行政调查和行政裁决，是完全符合有法必依的要求，并且排除了越权无效原则的适用。

其次，从执法主体的执法过程来看。337条款的调查和仲裁程序，由依据美国行政诉讼法律制度设置的行政法官主持，美国海关2依0据1 2I T年C的第排4除期令中禁止旬进刊口的边境措施，也是由有执法权的行政法主(体总在第行4政7职7能期范)围内做出的行政行为。337条还有严格的Ti行m政e程s序性规定：委员会发起调查时，委员会应在《联邦公报》上发布通知;委员会应当在发起调查后45天内，制定作出最终裁决的目标日期等。这些规定都保证了行政程序的合法性，从而为整个行政调查和裁决行为的合法性提供有力的支持。

第三，从对行政相对人的救济来看。337条款规定了上诉程序。承受最终裁定不利后果的行政行为相对人，可以在最终裁定作出后60天内，向美国联邦巡回上诉法院提起就该裁定提起上诉，但是上诉期间内申诉人仍可请求ITC发布普遍排除令来维护自己的知识产权。337条款还规定了反诉程序。依据该条ITC应自《联邦公报》上公布发起调查通知之日起90天内就请求事项作出裁定，被申请调查的侵权嫌疑人可以提出反诉，反诉一旦提出立即移交联邦法院审理，行政程序终止等。

所以说，美国337条款下的行政调查和行政裁决，是合法的行政主体依据有效的法律依据，在职权范围内实施的有严格程序性要求和救济措施的行政行为，符合行政合法性原则，具备行政合法性。

（二）行政合理性

行政合理性原则指的是行政法律关系当事人的行为，特别是行政机关的行为，不仅要合法而且要合理。行政合理性原则的内容主要有三项：动机与目的的正当性;个人权益与义务、个人损害与社会利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡;符合客观规律，合乎情理，不能要求行政相对人承担无法履行或者显然违背情理的义务。

第一，立法目的和程序的正当性决定了337条款的合理性。美国337条款反对“进口贸易中的不公平行为”，保护合法的知识产权和公平的市场竞争机会。立法目的的正当性自国会批准1930年关税法案之日起成立，自1994年修订起不断完善。另外值得注意的是，在337条款调查和裁决的全过程中，ITC下属的不公平竞争办公室将委托一名律师，代表公共利益全程参与。这有效的防止了对进口贸易受益人倚轻或倚重的裁决，同时也保证了社会公众的权益得到体现和保护，在更深的层面上体现了正义性。

第二，侵权来源和手段的特殊性决定了337条款的合理性。美国337条款下的行政调查和裁决针对“进口贸易中的不公平竞争行为”，是一种比较特殊的侵权。和国内的侵犯知识产权等不公平竞争行为相比，这种侵权来自国外。来源的特殊性决定了一般的国内法院在调查、庭审和执行等方面难以提供及时、有效的救济，而ITC此类的独立机构和它主持的行政调查程序则可以发挥灵活、快捷的优势，体现其相对于司法程序的效率性。同时，通过进口贸易破坏市场的公平竞争的独特方式决定了，只有遏制不公平竞争产品的进口才能保护合法利益，这就决定了美国海关作为排除令执行主体的合理性，也体现了国家强制力的优势和权威。

四、337条款案对中国的借鉴意义

毋庸讳言，美国337条款的特殊性在于它集WTO框架下的非正义性和国内行政法意义上的合法性于一身。1988年案件的专家组也指出：不能因为337条款是行政程序，而不是传统意义上的司法程序，就简单的认定它是否合法。1994年美国337条款修改后，在WTO框架下得到的合法性就在事实上证明了将国际贸易的国民待遇原则与国内行政法治原则进行对接的可行性。笔者认为中国应当从以下两个方面借鉴美国的经验：

（一）通过行政公开制度与国民待遇对接

如前文所述, 进口产品需要在购买、使用、分销、销售环境和运输等方面享受不低于本国产品的待遇。这就意味着:第一, 任何与知识产权保护和国民待遇相关的法律和行政法规都必须面向国内外公开, 这样才能保证行政行为的法律依据本身符合国民待遇的要求;第二, 任何与知识产权保护和国民待遇相关的行政行为, 其实施的主体、依据、程序、期间等内容必须向国内外公开, 这样才能保证行政行为的相对人, 不论是本国还是外国的相对人, 都平等地有机金融inance NO.04, 2012 (CumulativetyNO.477) 会对行政行为进行辩解、监督;第三, 任何与知识产权保护和国民待遇相关的行政行为的结果, 都必须面向国内外公开, 这样才能保证内外国行政相对人在申诉、复议和行政诉讼面前机会均等。

根据WTO的相关规定，法律法规只要在本国的咨询点进行备案就获得了“公开”的效力。我国的咨询点设在商务部。我国政府保护知识产权的主体、依据、程序、期间、结果都可以通过政府网站和新闻媒体报道等形式公开。与知识产权保护相关的行政公开能够有效地保证内外国行政相对人机会均等，而这正是“公平的竞争”的基础。

（二）通过行政效率制度与国民待遇对接

337条款的行政调查和仲裁程序，包括严格和固定的时间限制，对原产于外国的产品的生产商和进口商带来潜在的不利条件，但是对原产于美国的产品的生产商，在联邦法院进行的民事诉讼程序中并不实行类似的时间限制。这里面暗含的逻辑是，337条款下的行政准司法程序，相对于民事诉讼程序而言，更多地追求了行政效率，但是是以损害国外行政行为相对人平等的举证和申诉权为代价的。片面地追求行政效率导致了对国民待遇原则的违反。

为保护知识产权而进行的行政调查和裁决可以设定更短、更严格的期限，体现行政程序的效率性优势。337条款被国民待遇原则否定的根本原因，在于它规定本国知识产权人可以起诉外国侵权人，但外国侵权人不能提起反诉，造成了诉讼机会的不平等。所以在1994年修改后的337条款中规定：被申请人可以反诉，反诉一旦提出则案件转交联邦法院。通过这样的修改，美国政府在本国人与外国人之间就实现了诉讼机会的平等。中国必须认识到，通过漫长的司法诉讼程序来保护知识产权从来都不是唯一的选择，也不是WTO法的强制性规定。对于中国来说，只要满足本国人和外国人之间诉讼机会的平等和行政程序上的一视同仁，同样也可以通过比较有效率的行政手段来保护知识产权。

综上所述，美国的337条款案揭示了一种国际贸易法上违法而国内行政法上合法的法律现象，体现了国民待遇原则与行政法治的冲突。但是这二者是可以通过相应的方法实现兼容的：通过行政公开为国民待遇的实现提供可能;通过追求兼顾公平的行政效率实现对内、外国行政行为相对人的平等。当满足了上述三个条件的时候，中国对知识产权的保护也可以兼顾国民待遇原则和行政法治原则，为知识产权的繁荣与发展提供法律保障。

摘要：在美国的知识产权受到来自外国的商品和人的侵害时, 美国关税法案的337条款可以对国内知识产权人进行救济。337条款的制度设计因为违反了国民待遇原则, 所以在WTO法律框架下被认为是非正义的条款, 但是在它又因为具备了国内法上的行政合法性和行政合理性而得到行政法治理论的支持。这也是美国337条款饱受诟病却至今生效的原因。WTO当中发生的系列337条款案表明:只要将国民待遇原则与行政法治的矛盾通过适当的方法予以化解, 中国也可以合法地违反WTO国民待遇原则, 为社会主义文化大繁荣大发展提供法律保障。

关键词：337条款,知识产权,行政法治

参考文献

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论发展中国家的知识产权保护 篇3

笔者建议，在引用专利文献时，尽量给出3-5篇；在引用期刊文献时，尽量给出5-7篇。 经过了“金融海啸”的世界经济形势面临着新的转型契机，全球主要发达国家以及作为新兴经济体的国家，不约而同的将目光投向了将在下一个100年中会彻底改变世界面貌的诸类新兴产业上，在《关于加强战略性新兴产业知识产权工作若干意见》中，我国也将新兴产业的发展提升到了国家发展战略地位，本文试从知识产权保护为切入点，对此进行阐述。 一、战略性新兴产业的定义 （一）战略性新兴产业的内涵 在《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定 国发〔2010〕32号》的文件中，对战略性新兴产业的定义如下：战略性新兴产业是以重大技术突破和重大发展需求为基础，对经济社会全局和长远发展具有重大引领带动作用，知识技术密集、物质资源消耗少、成长潜力大、综合效益好的产业。笔者认为，战略性新兴产业在这里有三层含义，一是指新兴产业在全球化的经济技术竞争中能为我国带来实质性核心优势，抢占科学技术的制高点，能够提升整个国家宏观科学技术水平和整体科学素质，优化国家基础制造格局的重点大型产业；二是指新兴产业能够引领国家产业结构升级与根本性调整，促进社会整体经济的发展，大幅增加就业，显著提高生活水平；三是指相关新兴产业能够根本性改变我国能源利用格局，进一步缓解目前人与资源的紧张状况，改善人民生活环境，提高生活质量。战略新兴产业中的“新兴”具有三方面含义。第一，从时间的角度来看，“新兴产业”是刚刚兴起的产业，与传统产业相对。第二，从技术的角度来看，“新兴产业”必然来源于技术革新，将产生新的产品。第三，从市场成熟程度来看，“新兴产业”目前的市场容量非常小，存在较大的不确定性，产品的设计没有定型，用以制造产品的机器设备专用性强。 （二）时代语境下的战略性新兴产业外延 在《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》中，确定了战略性新兴产业发展的重点方向、主要任务和扶持政策。从我国国情和科技、产业基础出发，现阶段选择节能环保、新一代信息技术、生物、高端装备制造、新能源、新材料和新能源汽车七个产业，在重点领域集中力量，加快推进。强化科技创新，提升产业核心竞争力。 二、知识产权在战略性新兴产业中的地位 （一）知识产权在发展战略性新兴产业中的必要性 2008年6月颁布实施的《国家知识产权战略纲要》就明确提出，要以国家战略需求为导向，在生物和医药、信息、新材料等技术领域超前部署，掌握一批核心技术的专利，支撑我国高技术产业与新兴产业发展。笔者认为，知识产权对于战略性新兴产业的作用与影响体现在以下几方面： 1、随着中国加入WTO以及TRIPs协议和中国近年来与其他国家签订的双方贸易保护协议来看，各国对知识产权保护力度与范围的趋同已是历史的走向，但知识产权保护本身作为一种法律武器应该更多地为我国的战略性新兴产业服务。发达国家之所以大力推行统一的知识产权国际保护力度在于这样一种背后理论的支持，更强的知识产权保护力度会促进企业研发部门的业务开展，带来可观的额外收入包括知识产权许可费用等，基于经济全球化的大背景下更会增加投资所在国的整体经济效益。作为最大发展中国家的中国，应当抓住科技浪潮的机遇，运用知识产权保护我国在新技术关键领域取得的世界性技术创新、改进与发明，简而言之，在战略性新兴产业技术领域获取核心知识产权进而形成整个国家的创新技术战略布局能够显著增强我国的综合国力，抢占技术制高点，保障相关的企业与研究机构在国际市场上得到全面有力的保护。 2、战略性新兴产业包含的范围较广，包括环保、信息、生物、高端装备制造、新能源、新材料和新能源汽车等技术领域。不同领域中技术创新的特点不同，因此对于知识产权政策有着不同的需求。要运用知识产权制度更好的保护战略性新兴产业的技术，就要因地制宜，例如在信息技术领域，我国法律只解决了数据库的版权保护问题，而对有关数据库特殊权利保护问题则没有进行相应的法律规定。所谓数据库特殊权利保护就是一种独立于版权保护的法律制度，它的根本目的是保护数据库制作者在数据库上的投资；在生物领域，基因相关的专利保护尚属立法前沿问题，就已有的各种法律手段而言,基因技术可以通过合同、商业秘密、版权、专利等法律手段进行保护，但针对这种技术本身的特点，专利制度与其内在契合性最好。 3、战略性新兴产业的产业链涉及从创意研发到产品最终投放，就前期研发而言，有企业自行研发和委托专门研究机构与高校开发之分，其中，有关产学研合作模式的知识产权权属问题应当建立新型的资源共享规则与高效的权益分配机制，如此才可使相关的研发机构与企业免去后顾之忧，例如有关原始权属、后续成果改进权属以及职务成果的界定与划分。我国的知识产权制度要为战略性新兴产业保驾护航，就一定要在企业运行过程中将潜在的法律纠纷降低到一个合理的水平之下。 4、战略性新兴产业的最终目的在于卖出产品与技术，赚取利润以获得发展，在贸易自由化的大趋势下，知识产权保护对自由贸易仍有一定程度的冲突，例如美国对外贸易法中的337条款与301条款，其实质往往是知识产权混杂着政治利益对有关的发展中国家进行贸易报复，尽管知识产权保护的趋同性在世界范围内不可忽视，但是美国等发达国家所要求更高的知识产权保护标准对贸易自由化有着实质性的阻碍作用。用相关的知识产权制度作为防御手段来保持战略性新兴产业领域的实力均势对于贸易自由化的推进有不可估量的重大意义。 （二） 战略性新兴产业的运营与发展为我国知识产权制度的更新与完善提供了契机 节能环保、新一代信息技术、生物、高端装备制造、新能源、新材料和新能源汽车七个产业作为现阶段国家大力扶持与提倡的战略性新兴产业，具有以下几个特点：生态性，传统产业是以石油、煤炭、天然气等化石能源为动力的，农业是机械化和化学化的，高排放、高污染；新兴产业是以太阳能、风能、生物质能、核能、水能等可再生能源为动力，农业也是生态农业；循环性，传统产业大量消耗土地、森林、水、钢铁、水泥、有色金属等资源，存在系统性、机制性浪费；新兴产业则是循环经济，简量化、再利用、资源化；智能性，传统产业是自动化的，而新兴产业则以现代通信与信息技术、计算机网络技术、智能控制技术为支撑，人、物、机相结合，生产智能化；福利性，传统产业是过度消费性产业，提倡奢侈消费、超前消费、过度消费，追求产值最大化；而新兴产业则把生产规模维持在合理的水平，追求福利最大化。 针对崭新的经济生产乃至企业经营模式，有关资源利用、环保相关的法律需要与我国的知识产权制度进行接轨，专利授予应当对那些有益于经济发展，改善自然资源环境的新技术发明进行更加方便快捷的审查通过与更有力的维权保障，同时对于国外新制度的借鉴也是极其必要的，例如，在德国与英国的LOR(licence of rights)专利授权制度，如果专利权人向有关当局申请这种许可制度，那么相关的更新年费会减半，而专利使用人会视其实际专利运用状况来交纳许可费用，并设有“无辜侵权人”制度，来平衡专利使用人与专利所有人的利益。 三、知识产权保护战略性新兴产业的策略 （一）相关专利的分析与预警 现实中，包括战略性新兴产业在内的我国企业在知识产权尤其是专利权方面受到国外同行业与研发机构的严重挑战。作为企业的管理者以及政府政策的制定者在这方面要有战略眼光与风险意识。 首先，所谓专利分析，是指对专利说明书、专利公报中大量零碎的专利信息进行分析、加工、组合, 并利用统计学方法和技巧使这些信息转化为具有总揽全局及预测功能的竞争情报，从而为企业的技术、产品及服务开发中的决策提供参考。专利分析不仅是企业争夺专利的前提, 更能为企业发展其技术策略，评估竞争对手提供有用的情报。主要分为两种，一种是定量分析，主要是通过专利文献的外表特征进行统计分析，也就是通过专利文献上所固有的标引项目来识别有关文献，然后对有关指标进行统计，最后用不同方法对有关数据的变化进行解释，以取得动态发展趋势方面的情报；另一种是定性分析，是以专利的技术内容或专利的“质”来识别专利，并按技术特征来归并有关专利使其有序化。这和统计分析仅依靠专利文献外表特征是有很大区别的。定性分析一般用来获得技术动向、企业动向、特定权利状况等方面的情况。战略性新兴产业既是企业间技术的竞争，也是各国整体间综合科技实力的角逐，专利争夺战已经在新产业领域悄然上演，失败一方所失去的不仅是高昂的前期研发费用得不到回报，还失去了后续竞争的有利空间。例如，对于大型跨国制药企业来说，研发一种特定成药并最终推广到市场需要花费10-15年的时间和数十亿的研发费用，所有成药中只有两成左右的成药会产生利润达到收支相抵，而在全部投入到市场的成药中只有约少于三分之一的药品会成为“重磅炸弹”，这意味着企业的高风险需要在前期立项时予以最大可能的固定下来。 其次，在战略性新兴产业的运营过程中，应当建立专利应急和预警机制。所谓专利应急和预警机制，是指对突发的专利争端的快速反应和对将要发生的专利争端的预告制度。其主要内容包括：制定关于自主专利权的产生、专利技术的利用和专利权保护措施方面的策略，专利权和技术秘密的管理，被诉侵犯专利权的应对，警示发布等方面。我国战略性新兴产业专利应急和预警机制要以完备的专利信息资源、有经验的专业技术人员和法律人员为基础。当前，我国的企业，特别是一些人力和信息资源不足的中小企业，都建立一个完善的专利应急和预警机构是不现实的。有效的解决途径是，将专利信息资源、人才资源集中使用，成立国家级以及省、自治区和直辖市级的专利应急和预警机构，并由这些机构为国内企业提供咨询服务。此外，政府应制定相关的规定，鼓励和吸引专利服务机构进入企业，帮助企业提高专利应急和预警能力。 （二）战略性新兴产业应建立合理的专利战略 专利战略是运用企业商务、技术以及法律资源来获得最大的支持，进而实施的竞争与非竞争性策略安排；对于技术领域，专利战略是针对竞争对手，在市场条件下充分利用自身优势实施研发管理的科学与艺术；对于发明，专利战略是企业为达目的所进行的周详计划，包括超越竞争对手，以智取胜简而言之，21世纪的专利战略应当包含四个部分，企业管理部分，国际格局部分，法律部分和科技部分。针对企业管理，我国战略性新兴产业的企业家与高级管理人员应当将专利技术的发明与申请提升到战略高度来看待，要用企业自身的技术，获得自身拥有的专利，这在技术竞争激烈的新兴产业领域是性命攸关的大事。其次，在当前经济全球化和WTO/TRIPs的法律环境下，跨国交易中双方以信用担保进行商业买卖已然不切实际，事实上能够迅速有效捍卫企业利益的法律武器屈指可数，专利就是其中之一。我国战略性新兴产业若想活跃于国际舞台，就要尽可能多的拥有核心知识产权。随着因特网为代表的信息技术的发展以及人员流动的全球化，各个主要国家之间战略新兴产业的技术差距不可能有天壤之别，我国相关企业应当从专利权国别保护的强弱，潜在市场，潜在竞争对手等方面考虑专利的申请与保护。专利保护战略法律部分又可分为防卫型战略和进攻型战略，进攻型专利战略是指利用与专利相关的法律、技术、经济等手段，积极主动地抢占或者维护自己在市场竞争中的优势地位，以获取最大的市场份额。防卫型专利战略是指权利人在市场竞争中因受到竞争对手的威胁或阻碍，同样借助法律、经济或技术等手段所采取的打破市场垄断格局、改善竞争被动地位的策略。战略态势的选择对于新兴企业有着重要的影响，在美国法院所作出的Polaroid v. EastmanKodak，Honeywell v. Minolta等案件的判决中，天价的专利侵权赔偿足以使一些中型企业破产，我国战略性新兴产业的发展应该吸取相关教训，制定符合自己生存条件的专利战略。作为专利战略的科技部分，我国战略性新兴产业应当意识到企业创新的本源在于科技进步，企业应当树立奖惩机制促进新技术新发明。 （三）战略性新兴产业应当重视相关知识产权运用环节 首先，通常来讲专利实施许可分为独占实施许可、排他实施许可和普通实施许可三类，不同的许可类型决定了许可使用的范围、被许可人的人数以及诉讼权利的不同。独占许可使用是指在一定时间、一定区域内，专利权人只授权被许可人实施其专利技术，不再授权其他任何企业使用该技术，同时专利权人自己也不能使用该专利技术；排他许可使用是指在一定时间、一定区域内，专利权人授权被许可人实施其专利技术，不再授权第三家企业使用该技术，但专利权人仍保留实施该专利技术的权利；普通许可使用是指在一定时间、一定区域内，专利权人授权被许可人实施其专利技术，专利权人也保留自己实施该专利的权利，同时也可以许可其他人实施该专利。针对战略性新兴产业来说，通过对已有专利技术的授权，可以迅速进入原来企业并不占优势的领域，最重要的是通过专利交叉许可可以组成相关产业的专利联盟进而实现市场垄断。但在实际运用许可的过程中需要注意专利的期限性、是否经有关部门备案以及在许可合同中是否存在不正当竞争条款。 其次，专利转让可以使战略性新兴产业的企业继受既有的技术成果化为商用，但对企业来讲往往购买现有专利代价不菲，有关企业在购买专利时要注意相关技术的市场成熟度、企业的财务负担，专利的授权情况等。笔者认为，有关新领域技术的转让税费在未来国家出台的相关政策中应得到适当的优惠，但是大额的专利转让交易应当得到有关部门的监督。 最后，知识产权质押、抵押制度的建立健全对于战略性新兴产业有着重要意义。我国现阶段的质押、抵押制度仍然不够规范，首先，是否能对专利许可使用权进行质押登记不清楚；《著作权实施细则》中也缺乏关于著作权或者著作权的许可使用权的质押登记规定，其次，我国欠缺完善的知识产权评估制度，相关行业人员素质与规模都有待提升，并且评估费用高；再次，知识产权融资风险控制制度不完善，导致实际操作中成功进行融资的企业屈指可数；最后，知识产权作为一种担保资产，其变现能力有待提高，需要建立风险基金或者多边风险承担机制。但不可忽视的是，知识产权融资能够为企业带来更多资金来源，尤其针对于战略性新兴产业来说，其过高的投资门槛与漫长的投资回报期限使很多中小企业、民间资本望而却步，这不利于整个产业的健康全面发展，也阻碍了知识产权产业化进程。 战略性新兴产业是以重大技术突破和重大发展需求为基础，对经济社会全局和长远发展具有重大引领带动作用。

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论知识产权刑事保护的难点策略 篇4

知识产权是公民、法人或其它社会组织依法对于其在科学技术和文化艺术等领域创造的知识产品所享有的专有权利。商标、专利、商业秘密等知识产权数量的多寡、质量的好坏，已成为一个商事主体乃至一个国家科技实力、竞争能力的重要标志之一。近年来，特别是我国加入WTO以来，市场竞争日趋激烈，知识产权

重要性日益凸显，我国不断加大知识产权保护力度，促使我国政府和社会公众对知识产权的保护意识不断增强，知识产权保护水平不断得到改善。但不可否认，目前，侵犯知识产权违法犯罪活动仍然较为猖獗，加之保护知识产权刑事执法活动受到诸多问题困扰，打击侵犯知识产权违法犯罪的形势依然严峻。为此，如何加强知识产权刑事保护是一个迫切需要解决的课题。笔者从办案的实际出发，对这一问题谈些粗浅的看法和体会。

一、当前知识产权刑事保护方面存在的主要问题

侵犯知识产权罪所侵犯的对象包括著作、商标、专利、商业秘密等。我市公安经侦部门近几年所侦办的侵犯知识产权类案件主要集中在侵犯商标权和商业秘密等违法犯罪上。从办案实践来看，当前知识产权刑事保护方面存在的主要问题有：

（一）知识产权保护意识普遍薄弱

侵犯知识产权的行为，不仅损害权利人的利益，也破坏了正常的社会主义市场经济秩序，如果姑息纵容这类违法犯罪行为，必将严重危及科技进步和经济发展的基础。但是，当前多数企业对“什么是知识产权？知识产权在经济生活中有何作用？如何申请专利，保护知识产权？”等问题还是一知半解，知之不多，以致保护知识产权的意识相当薄弱。如我市企业的主流是民营企业，而其管理方式多为沿袭创业之初的家族式管理模式，尽管近年来在树立企业现代管理意识，提高企业内部管理水平方面下了不少功夫，但是对于保护知识产权这一无形的资产方面认识不到位，措施相当乏力，有的企业铤而走险，或生产假冒伪劣产品，或假冒他人商标；有的企业苦心经营的名牌商标或域名被他人抢注、或商标被他人假冒，危害后果都相当严重。特别是有些企业、人员还存在错误认识，认为侵权假冒能创造效益，“繁荣”地方经济，保护知识产权特别是异地企业或涉外企业的知识产权，是在束缚本地企业的发展，或者认为保护知识产权仅仅是为了国际关系，进行外交斗争的需要。由于认识上的偏差，措施上的乏力，导致了大量侵犯知识产权违法犯罪行为的发生，很大程度上影响了知识产权的刑事保护力度。

（二）刑事法条过于原则抽象，司法实践适用困难

目前，我国制定和出台的知识产权保护法律制度以及相关解释性规定还是比较详尽，但由于历史传统和现实经济发展的局限性，我国知识产权法律制度中还存在许多漏洞，尤其是保护知识产权的刑事立法起步较晚，刑事立法中的有些条款规定过于原则抽象、笼统简单，在具体的司法实践难以操作，很大程度上影响到知识产权措施的落实。比如，在办理侵犯商业秘密案件中，追诉标准要求给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上应予追诉，但往往在实际办案对于直接经济损失很难统计或者难于取证。又如，由于认识的不同，很多侵犯知识产权案件往往简单适用生产、销售伪劣商品罪法律条文，都以生产、销售伪劣产品罪处理，这在一定程度上弱化了对知识产权专有性的刑事保护。此外，在去年底出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》执行过程中，由于对其中所涉及的一些法律术语及其证据规格认识存在分歧，造成在认定制造、储存、运输和未销售的侵权产品的“非法经营数额”难以统一，出现了“‘标价’、‘市场中间价格’的认定是以刑事执法部门获取的证据来认定，还是必须以价格认证部门的鉴定为准？”、“侵权产品制造者陈列厅等地方的陈列品标价能否直接作为定案的标价？”、“‘市场中间价格’牵涉到生产经营的多个环节，各个环节的市场价格不同，甚至相差悬殊，实际委托评估操作困难，如何认定？”等问题，歧义较大。

（三）犯罪智能化、专业化趋势明显，执法办案难度不断加大

侵犯知识产权犯罪属于智能型犯罪，犯罪方式日益隐蔽，犯罪手段日益多样，打击难度日益加大。如目前出现的利用网络侵犯商业秘密、侵犯新型科技产品等智能化、科技化水平较高的案例，表明侵犯知识产权犯罪正在向专业化明显、科技含量高的犯罪形态发展，传统侦破工作面临着严峻挑战。反观我们的执法办案水平，普遍存在办案人员专业知识肤浅、办案经验匮乏，地方保护主义等干扰因素较多，侦办知识产权违法犯罪水平还跟不上形势发展的需要。如在侵犯商标权的违法犯罪活动中，违法犯罪嫌疑人普遍采用在交易中不设帐册、不出具票据和现金交易、异地结算等手段，造成公安机关发现难、取证难、抓捕难，在一定程度上影响到打击的力度、办案的质量和效率。

（四）案源渠道不畅，行政执法与刑事执法衔接不紧，严重影响打击效能

从办案实践看，公安机关查处侵犯知识产权违法犯罪的渠道不畅通，存在知识产权刑事案件立案情况与实际犯罪的发生情况不相协调的状况，接报、侦办的侵犯知识产权案件不多。究其原因，主要有公安的奖励机制不健全，举报人不愿意向公安机关举报；刑事制裁门槛相对高，被侵权人向行政执法单位报案

多，向公安机关报案的少；因对鉴定、估值等执法证据的认识不同，行政执法单位移送涉嫌犯罪案件少。此外，由于行政执法机关与公安执法机关双方工作侧重点不同，对案件处理方法也不同，缺乏及时沟通，贻误了破案的最佳时机。比如公安部门在接到工商部门移送的假冒注册商标案件时，由于双方对于《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第六条第四项所规定的行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有“有关检验报告或者鉴定结论”理解不同。因此对于涉嫌假冒注册商标和标识的鉴定和涉案物品的估价等应由哪个部门进行鉴定和估值等存在不同看法，造成了办案时间的延误，加上制假者往往在公安机关介入调查后，或一改原先工商质量技术监督等部门调查时的说法，或隐匿相关罪证甚至逃匿，使得公安部门很难获得造假者涉嫌犯罪的相关证据，大大增加了案件侦办难度。诸如这些问题，很大程度上影响了公安机关打击侵犯知识产权犯罪的效能。

二、加强知识产权刑事保护对策的思考

（一）加大宣传力度，深化思想认识，提高全社会保护知识产权意识

“认识是行动的先导”。未来世界的竞争将是知识产权的竞争。在经济迅猛发展的现代社会，保护知识产权既是市场经济秩序、市场竞争秩序有序发展的需要，也是保护科学文明、激励创新的需要，更是有效保护驰名企业著名商标、保护消费者合法权益的需要。知识产权刑事保护是知识产权法律保护的重要组成部分，通过刑法手段惩治侵犯知识产权的违法犯罪行为，不仅是加强我国经济技术合作与交流的基本规则和环境条件，也是我国开展外交斗争工作的需要；不仅是我国当前打击犯罪，维护正常的经济秩序和我国在国际上的国际形象的实际需要，也是履行国际条约应承担的义务。因此，要把宣传工作作为保护知识产权工作的一项基础性工作来抓，在加强宣传的广度、力度、深度上下功夫，使各级政府、广大企事业单位、社会大众都能了解、掌握知识产权的相关知识，懂得如何申请和保护自身的知识产权，懂得如何运用法律武器去维护自身的权益。首先，要充分利用广播、电视等各种新闻媒体，广泛宣传知识产权基本知识，及时宣传公安机关和相关行政职能部门开展保护知识产权专项行动、打击处理情况，并选择一些典型案例予以报道，以及充分利用每年“4·26”世界知识产权日到公共场所接受群众咨询、举报，解答有关问题，不断扩大知识产权社会知情面、群众参与度。其次，要深入企事业单位，宣传法律法规，以案说法，加强教育，主动协助有关经济管理部门和企事业单位健全管理体制，完善防范机制，防止商业秘密被泄露，提高企事业保护和管理知识产权的能力和水平。第三，作为承担刑事执法职能的司法机关要从长远和维护法制、国家声誉、保障国家经济安全和改革开放的战略高度，正确认识打击侵犯知识产权犯罪工作的现实意义，认真履行依法打击侵犯知识产权违法犯罪的工作职责，不断拓宽工作思路，大力强化措施手段，加大刑事处罚力度，严查重处各种侵犯知识产权违法犯罪活动，并长抓不懈，切实提高保护知识产权水平，为国家的知识产权竞争战略发挥保障作用。

（二）因地制宜，多策并举，不断完善知识产权的保护机制

目前，我国采用了适合我国国情的司法保护和行政保护“两条途径、并行运作”的知识产权保护模式。一方面，企业或权利人可以依据商标法、著作权法、专利法、反不正当竞争法等民事法律，对侵权行为提起民事诉讼；另一方面，由政府采取强制手段，对知识产权进行刑事保护，对情节严重的侵犯知识产权违法犯罪行为，依法追究责任人的刑事责任。此外，各地还要充分发挥行业协会连接政府和企业的桥梁作用，帮助企业协商解决专利等纠纷，通过行业协会自律机制，规范企业的知识产权行为，从而促进政府监管、企业自律、舆论监督、群众参与的知识产权保护体系的形成和完善。

（三）加强法制建设，进一步完善知识产权刑事保护的法律体系

由于我国知识产权保护法制建设起步较晚，经验不足，出现了刑事立法及其司法解释的滞后和不完善问题，削弱了对违法犯罪行为的打击力度。因此，大力加强法制建设，尽快完善适合我国国情的，与国际知识产权保护规则相适应的我国知识产权刑事保护体系已刻不容缓。一要针对刑事立法上笼统简单的条款进行修订和完善，便于能够准确、统一认定该类犯罪的主客观要件，解决司法实践中存在的认识不一的现状，真正体现罪刑法定的基本原则；二要加强司法解释工作，特别是按照世贸组织协议的要求，在充分调研基础上,大力加强刑事法律实体法和程序法适用方面的解释工作。诸如犯罪客观要件的具体量刑情节、知识产权法律词语的内涵和外延范围、如何保证知识产权权益人受到侵害时的刑事诉权以及立案的标准等方面的司法解释工作，使之明确具体，易于实践操作,以弥补立法过于原则的不足；三要将不符合世界贸易组织规则的法律法规予以废除，修改与世贸规则相抵触的法律法规，以及根据世界贸易组织规则和我国保护知识产权的实际需要，抓紧制定一些保护我们知识产权权利的法律法规，以切实保护好我们自己的权益，促进经济与科学技术的发展。

（四）整合执法资源，建立完善打防知识产权犯罪的协作机制

在执法实践中，要进一步加强部门间协作配合，建立健全信息共享、沟通便捷、控制有力的打击、预防侵犯知识产权犯罪的工作机制。一要健全联络员制度。各知识产权执法部门要建立健全联络员制度，通过设立联络员这一形式，在日常中加强沟通联系，互通情报信息，协调统一动作，形成工作合力。二要健全情况通报制度。要建立健全知识产权违法犯罪情况通报制度，通过本部门新闻发言人、编辑信息简报、召开联席会议等形式，及时通报本系统、本部门查处知识产权违法犯罪情况，包括行政处罚、刑事打击处理情况，特别是查处的有关知识产权大案、要案情况。三要健全案件移送协作制度。要认真贯彻落实国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，不断完善知识产权犯罪案件移送协作制度，畅通违法犯罪案件的移送渠道，规范案件移送的证据规格，进一步促进执法协作。四要健全区域协作制度。公安机关之间要加强区域协作，针对侵犯知识产权犯罪呈现出的跨地域犯罪趋势，建立区域间甚至全国性的执法协作和案件查处机制，加强地区之间横向联系和信息沟通，及时掌握犯罪分子的动向，形成多层次、全方位的协作网络，切实提高打击和防范侵犯知识产权违法犯罪的工作水平。

论发展中国家的知识产权保护 篇5

近些年来，随着艾滋病等传染病的迅速蔓延，公共健康面临着前所未有的挑战。健康权作为一项基本人权和社会发展的核心目标之一，得到了人们空前的重视和关注。而包括药品专利权在内的知识产权，又与健康权发生了剧烈的碰撞，从而出现了种种现实冲突以至引起国际争端。健康权与知识产权两大权利在现实中如何兼容？知识产权保护的价值和目标应该如何定位？本文以艾滋病药品专利保护争议为例，从传统法哲学和法经济学视角分析论证知识产权国际保护的限制问题。

一、权利冲突的现实阐述——以艾滋病为例

全球公共健康危机已经日益成为人们关注的焦点。根据世界卫生组织的报道，全球每年有1700万人死于传染病，其中90%以上发生在发展中国家，主要的致死性疾病包括艾滋病、疟疾和结核病。截止至2002年，中国HIV感染者的人数已达到85万，其中AIDS患者约20万。按照目前的发展趋势，如果还不能形成有效的防治途径的话，那么到2010年，中国HIV感染者的人数将可能达到或超过1000万。一组组触目惊心的数字凸显了公共健康危机的紧迫，如何应对和解决成为世界各国的当务之急。一方面，AIDS等传染病正在迅猛蔓延，成为狙击当地群众的头号杀手；另一方面，相应的治疗药品的价格也确实高得惊人，发展中国家的人民根本无法获得有效的廉价治疗药品。例如艾滋病，一名AIDS患者用一套鸡尾酒疗法（triple therapy）的费用一年是将近10000－15000美元。如此高昂的价格势必造成广大贫穷国家的AIDS患者只能望药兴叹。

药品价格的居高不下与药品受到专利权的保护密切相关。《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）对药品及其生产方法均实施专利保护，其目的和初衷在于鼓励发明创造，激发人们开发新药的热情。因为新药的研发必须投入大量的时间和精力，可谓成本高、周期长、风险大。如果没有专利制度的保护，耗费了巨大成本研制出来的新药就很容易被他人仿制，这样发明人可能连成本都难以收回。而专利制度赋予新药研发者一定时期的市场独占权，使其凭借此种合法的垄断地位收回成本并可获得丰厚的回报，从而继续投入到新的研发活动中去。但是，专利保护的独占结果必然导致垄断利润的产生，从而造成专利药品价格的大幅度上扬。

一面是饱受疾病摧残、生命垂危的病人，一面是受到专利保护而高不可及的专利药品，这就像是两条无法相交的平行线，彰显出生命健康权与药品专利权之间强大的反差和巨大的张力，也折射出个人利益与公共利益，发达国家与发展中国家的矛盾与冲突。其中以“跨国医药公司与南非的药品专利权争端”最为典型。南非是世界上HIV感染率最高的国家，由于艾滋病已在南非肆虐多年，致使成千上万的南非人感染HIV而死亡。而几乎所有的艾滋病治疗药品均处于专利保护之下，且其价格是通用药品的4－12倍。为了降低药品价格，1997年南非政府通过了《药品及相关物品控制修正案（Medicines and Related Substances Control Amendment Act）》。根据该修正案，南非政府在紧急状态下，可以未经专利权所有者的允许，生产其专利药品，并且可以使用平行进口以从其他国家获得更廉价的药品。这是南非政府为降低药品价格，从而便利地获得必需药品以降低艾滋病、疟疾、结核病和其他传染性疾病发病率所采取的必要措施。然而，在南非颁布该修正案后不久，美国就将南非列入其“特别301条款”观察名单，并威胁如果南非不对之进行修订，美国将对其实施贸易制裁。1998年2月，南非医药生产者协会和39个跨国医药公司对南非政府提起诉讼，诉称该修正案第15条C款违反了TRIPS协议和南非宪法。

二、连本溯源——TRIPS协议

透过上述案例，我们可以看到在药品专利权问题上强大的反差。现实的冲突让人们纷纷把目光聚焦到WTO的建立、TRIPS协议的生效以及由此带来的知识产权制度的全球化。

TRIPS协议是带着发达国家的使命诞生的，它是由美国等发达国家在强烈的利益驱动下制定的。发达国家充分利用其主宰世界贸易的力量，迫使发展中国家必须接受充分有效保护发达国家知识产权的协议。与贸易有关的知识产权协议和货物贸易、服务贸易的众多协议连在一起构成一揽子协议，也就是要么统统达成协议，要么一个协议也不签订。对于发展中国家来说，在涉及单个问题的国际谈判中比较容易采取坚持其立场的作法，然而，在关贸总协定的一揽子谈判中，由于发展中国家考虑到货物贸易是其主要利益所在，因而从其总体利益出发，只能权衡利弊而被迫接受发达国家强加其身的高水平、高标准的知识产权协议。TRIPS协议以其保护范围最广、保护水平最高和严格的程序规定把知识产权的国际保护推向了历史的最高点。联合国人权事务高级官员就TRIPS协议对人权的影响所作的报告指出，在理论上，知识产权的保护和实施可为向发展中国家转让技术提供一个更为安全的环境，但现实是知识产权保护所导致的药品高价限制了贫穷人口对药品的获取。

三、冲突解决的理论思考

进入后TRIPS时代以来，国际社会正在不断做出努力——围绕着TRIPS协议的实施与完善，在规范冲突中探求一致，在利益对立中寻找平衡，朝着建立合理有效的知识产权国际保护秩序之目标而前进。虽然步履维艰、路途坎坷，但也取得了一定的进展。从《TRIPS协议与公共健康多哈宣言》的达成，到《实施TRIPS协议与公共健康多哈宣言第六段》草案的提出，再到《关于TRIPS协议和公共健康多哈宣言第六段的执行决议》的出台，从这一步履艰难的谈判进程中可以看到，发达国家和发展中国家旷日持久的争论，焦点在于公共健康和专利保护两者孰轻孰重，而争论的实质则是专利保护的限度问题：促进科技创新必须对知识产权进行何种程度的保护？如何才能达到专利权人个人利益与社会公众利益的平衡？发达国家与发展中国家的利益在此如何得到协调？

（一）传统法哲学视角

药品创造者的专利权与药品消费者的健康权存在明显的冲突。健康权和药品专利权都是公认的基本人权，这两种权利之任何一种在其自身的背景中都是有价值的。那么，如何在具体的情形中对这两种权利进行衡量呢？从传统权利理论的角度，可以借助“基本权利双重性质”理论进行分析。作为基本权利的健康权和药品专利权均具有“主观权利”和“客观规范”的双重性质。

“主观权利”着眼于基本权利作为个人权利、个人利益的意义。就“主观权利”的性质而言，权利位阶本身呈现出“非整体确定性”的特征，即各基本权利之间并不具有精确而周延的位阶关系，不可能形成“元素周期表”那样“先在的图谱”。因此，需要在具体的冲突事例中进行针对个案的价值衡量与利益平衡。与通常在一国宪法秩序下的权利冲突相比，由于健康权与药品专利权的冲突发生在国与国之间，没有一个成熟的司法体系作为可信赖的裁判者，在争议解决时很容易出现政治化的情形，冲突双方也缺乏各自均能完全接受的法律规范依据。因此，对此的价值衡量与利益平衡应当特别关注正当程序原则，即重视争议解决程序的正当性。程序不但具有达成实体结果的工具性价值，其本身也有内在的价值。虽然具体的争议解决程序未必完善，但仍然应当遵循基本的正当程序原则，例如“任何人都不得做自己的法官”、“任何一方的诉词都要被听取”等基本的程序原则。遵循这样的基本程序原则，有助于WTO争端解决机构不受干扰地作出独立的价值判断和利益衡量。

“客观规范”则强调基本权利是整个社会共同体的共同的价值基础，强调将基本权利作为整体来保护，使得所有人的所有基本权利在相互协调之下达到整体效力的最大化，它更多着眼于社会整体的利益。就“客观规范”而言，这两种权利可能存在着某种不同位阶的关系。诚如E·博登海默所言：“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益是保护其他利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高。”在客观化的价值秩序和位阶中，健康权与药品专利权相比较，前者要处于更为优先的地位。

（二）法经济学视角

专利制度通过授予发明创造者对其智力成果的私人垄断机，为权利人提供了最经济、有效和持久的创新动力，保证了科技创新活动在新的高度上不断向前发展。但是，正是这种法定的垄断，也给社会带来了一定的负面影响。经济学家曾对信息产权的设立提出过这样一个悖论：信息产权的垄断性，一方面会刺激信息的生产者去开发新信息，另一方面也会出现垄断信息的生产者索取高价使信息无法充分利用，即“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用”。这里实际上涉及利益层次上的平衡问题。从经济学角度看，人都是自利的，个人在追求自身利益最大化时，难免与社会整体的公共利益发生矛盾。而产权交易有两个相互关联的效率目标，即最大化与均衡。最大化被看作是每个经济个体的目标，即效用达到最大化、利润达到最大化；均衡是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。当每个生产者和消费者都在自私地最大程度地增加其权利资源时，他们之间必须相互妥协和让步，从而使自己受益的同时，不损害别人的权利。这就是“帕累托最优效益”。

就专利制度而言，其在权利界定和分配上实行了“专有区域”（exclusive zoness）与“自由区域”（free zones）。专有区域的设定，带来创造者成本的回报，维系创造者创新的激情，因而是有效益的。自由区域的设定，有助于社会公众获取技术知识，从而实现专利制度的最终目的——有益于社会和经济福利。反之，如果任由“专有区域”无限扩张，独占全部资源，由创造者垄断知识产品的传播和使用，将会造成过高的交换代价，消费者会因为无力支付垄断价格而无法使用该技术成果。显然，这对于整个社会而言，是一种无效益的选择。专利权制度担负的现代使命在于不仅要促使人们努力增加“蛋糕”的总量——有效利用资源、增加创新成果；还要保护“蛋糕”分享的公正性——合理地分配社会成员的权利、义务、资源和收益。科斯理论认为立法者在设计专利制度时应以社会福利的最大化为目标，在以独占供权利之力激励创新时，要对这种权利限制公众享用那些创造物的倾向予以控制，并力求在二者之间实现一种最佳平衡。

四、结语

确定适当的知识产权保护水平，充分照顾广大发展中国家获取药品的利益，是消除知识产权国际保护中南北冲突、改进知识产权国际保护秩序的必由之路。如前所述，TRIPS协议是发展中国家为换取发达国家在国际贸易领域中的某种优惠而向其妥协的产物。因而，目前的知识产权制度对大多数发展中国家而言并非是一种平衡的制度设计，其达成在很大程度上是由发达国家占主导地位的。体现在对药品的专利保护方面是发展中国家还没有条件和能力去适应发达国家所建立的游戏规则，尤其是当其遇到公共健康危机时，仍要求其坚持高标准的药品专利保护制度而置国民的健康于不顾，这并不符合最基本的道德和法律理念。事实上，药品专利权保护程度越高，对研发新药的激励作用就越大，同时公众获取专利药品的机会就越小。专利权保护程度的两面性决定了在确定具体的保护水准时，各国需要根据其本国的经济和科技发展水平来确定。为此，发展中国家应该联合起来，将解决具体问题的短期策略与谋求基本变革的长远战略结合起来，通过区域合作与集体行动来增强其利用TRIPS协议的灵活性条款解决公共健康危机的能力。同时与非政府国际组织密切合作，立、改、废TRIPS协议中消不合理规则，以公平理念重新缔造利益平衡的国际知识产权法律制度。

【作者介绍】浙江省杭州市西湖区人民法院

注释与参考文献

World Health Organization，The World Health Report 2001，144（WHO 2000）．

数据转引自张建川：“中国艾滋病防治的政策分析”，载天则经济研究院网站。

该条款规定：部长可以在特定情形下为供应更多可支付的药品以保护公众健康的目的规定条件，尤其是：(2)无论1978年专利法如何规定，决定根据在南非对一药品所授予的专利所享有的权利不应扩展至与该药品相关的行为，当该药品已为其所有人或经其同意投放市场；(b)对任何构成成分相同且符合同等质量标准，与其他已经在南非注册的药品具有相同的名称，但经由除该药品的注册证书持有人以外的人进口，且来源于任何经理事会批准的原始制造商的制造，部长可规定该药品的进口条件；（c）规定(d)项所涉及的药品的注册程序和使用。

See UN，E/CN.4/Sub.2/2001/13：The Impact of the Agreement on Trade——Related Aspects of Intellectual Property Rights on Human Rights，Report of the High Commissioner，Sub——Commission on the Promotion and Protection of Human Rights，Fifty——second session，Item 4 of the provisional agenda，27 June2001，Para.43.See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans.by Julian Rivers，Oxford university press，2002，pp.111-163.亦参见张翔：“基本权利的双重性质”，载《法学研究》2005年第3期。

林来梵、张卓明：“论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析”，载《浙江大学学报（人文社科版）》2003年第6期。

孙笑侠：“两种价值序列下的程序基本矛盾”，载《法学研究》2002年第6期。

[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国法制出版社2004年版，第112页。

[美]E．博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第400页。

[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版，第185页。

张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第22页。

论中医药知识产权保护制度探讨 篇6

作者：吴蓉

来源：中国论文下载中心 [ 09-09-04 16:01:00 ]

[论文关键词]传统中医药 传统知识 知识产权 保护

[论文摘要]中医药是中华民族智慧的结晶，是我国目前在国际上占有优势的少数领域之一。为了促进我国传统中医药的继承和发展，鼓励创新，防止发达国家在这一领域的不当攫取，应对我国目前对中医药知识产权保护的现状进行分析，在符合国际国内法要求的前提下完善现有法律制度，并建立符合中医药特点的特殊保护制度。

一、中医药发展面临的机遇和挑战

随着经济全球化带来的多元文化相互交流的不断扩展，中医药在世界范围的传播与影响日益扩大，中医药医疗、教育、科研和产品开始全面走向国际。因为原有的疾病没有得到充分治疗，新的疾病不断出现，医疗费用不断上涨，许多发展中国家和发达国家都在重新关注传统医药的作用和价值，世界卫生组织也提出，为了实现“人人享有卫生保健”的目标应当推广使用传统医药，从而给以中医药为代表的传统医药带来了广阔的发展前景。

中医药是目前我国在国际上占有优势的少数学科领域之一，其蕴含着中华民族的智慧和几千年的实践经验。中医药具有一套与西药完全不同的理论体系，近年来随着中医药在防治重大疾病，常见病，疑难病方面优势的发挥，中医药的科学性已逐步得到全球各地区认可。

由于发达国家在技术、资金方面的优势，我国传统中医药的知识产权流失非常严重。中医药知识产权目前基本随着资本在流动。一方面我国在技术方面落后于发达国家，难以在传统的中医药验方中按照西药的开发模式开发出符合西药标准的新药，另一方面，一些企业即使开发出来了，也往往在产业化之前由于资金方面的问题而被国外的公司参股或控股。

2007年1月11日，科技部、卫生部、国家中医药管理局、国家食品药品监督管理局等国务院十六个部门联合发布《中医药创新发展规划纲要(2006-2020年)》。从中医药创新发展的全局出发，《中医药创新发展规划纲要》确定了“继承，创新，现代化，国际化”四个方面的基本任务。如何在中国加入WTO 后对中医药的知识产权保护制度进行改革，以促进中医药的创新和防止国外发达国家在这一领域的攫取是一个急切需要解决的问题。

二、我国中医药知识产权保护的现状

知识产权的保护涉及专利、版权、商标等。就传统药品而言，主要涉及专利保护、商标保护、著作权保护、商业秘密保护和行政保护，其中影响较大的是专利保护和行政保护。

1984年我国颁布的专利法规定对药品和用化学方法获得的物质不授予专利权。1993年我国专利法第一次修订，增加了对药品的保护，保护的内容包括：

（一）作为药物活性成分的药品化合物、生物制品和药物组合物可依法获得产品专利

（二）制备药品的方法

（三）药品的用途专利

2000年第二次修订后的专利法沿袭了1993年的规定，也就是说所有医药领域的发明都可在中国依法得到专利保护。

国务院于1992年以第106号令颁布实施《中药品种保护条例》，列入国家药品标准或省、自治区、直辖市药品标准的品种均可申请中药品种保护。2001年2月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议修订的《药品管理法》第三十六条规定：“国家实行中药品种保护制度。具体办法由国务院制定。”中药品种保护正式进入国家法律规范。回顾中药品种保护工作的历程，《中药品种保护条例》对中药产业生存和发展起到了积极的作用。条例实施以来，已有2224个品种获得品种，涉及企业1030个，同时中止了1645个中药同品种生产批准文号的效力。

总体来说，我国国内中药企业对专利申请的积极性不高，主要原因有1.由于中医药的理论基础不同于现代的中医药，在专利申请时难以确定专利技术应具有的“三性”：即新颖性、创造性和实用性。2.专利的专有权获得是以公开其技术为代价的，而传统中药的复方一旦公布，往往给“二次开发”提供资源，使得拥有技术和资金优势的企业或发明人利用先进的提取分离技术、分析技术开发出疗效更加明确、质量更加可控的产品。3.专利的申请审批周期长，保护期限为自申请日起20年，而中药行政保护审批周期为最长6个月且最长保护期为30年，并可申请延长。同时专利侵权诉讼所需要花费的财力物力巨大，时间漫长，而《中药品种保护条例》第十七条：“被批准保护的中药品种，在保护期内限于由获得《中药保护品种证书》的企业生产。”在行政审批环节，行政部门即保护了已获得中药品种保护证书企业的权益。

三、中药知识产权行政保护和专利保护的冲突

由于近年来我国对《专利法》、《药品管理法》等法律的修改，出现了中药品种的行政保护权和专利权之间的冲突。《中药品种保护条例》第2条：“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用本条例。”《中药品种保护条例》是行政法规，在法律效力上低于专利法，所以依据专利法，未经专利人许可，即使企业获得中药品种保护证书，依然不能制造、使用和销售该产品；2001年我国修订《药品管理法》后，《中药品种保护条例》具有特别法的效力，法理上其效力应优于作为一般法的专利法。《中药品种保护条例》和《专利法》的冲突需要在今后的修订中解决。

另外,我国于1985年加入了巴黎公约，巴黎公约是当今国际社会保护工业产权最基本、最重要的一个全球性多边公约。中国加入WTO 后必须履行《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）》。而我国对中药的行政保护与巴黎公约、TRIPS协议存在权力保护主体方面的冲突。《中药品种保护条例》第2条规定：“本条例适用于中国境内生产制造的中药品种，包括中成药、天然药物的提取物及其制剂和中药人工制成品。”这一规定与巴黎公约和TRIPS 的国民待遇原则相冲突。

四、中医药知识产权保护的对策探讨

我国完善目前中医药知识产权保护法律体系的工作应同时考虑三个方面：挖掘传统中医药的宝库，鼓励中医药的创新发展，促进中医药国际化，为我国中医药进入国际主流市场奠定好法律保护的基础；系统继承中医药独特的理论体系，宝贵知识和经验，防止中医药在现代化的进程中西医化；防止发达国家利用资金和技术上的优势对我国在中医药的传统知识方面的相关权利不当占有或不公平利用。因此，笔者认为，对中医药知识产权的法律保护体系的建设应在专利保护的根基下同时拓展传统知识保护的途径。这是一个保护“现在”和一个保护“未来”的问题。

（一）完善专利制度及相关法律

1.采用国际耗尽原则。所谓耗尽原则，就是规定专利权人在首次将产品投放市场后，即丧失行销控制权的原则。这是一种避免专利权人控制整个销售体系得规定。发达国家多采用国内耗尽原则，主要目的是禁止专利产品平行进口，保持技术输出国的优势；而发展中国家因为多为技术输入国，国内所授权的专利多为外国人拥有，为保护国内产业的发展，多采用国际耗尽原则。《多哈宣言》明确了成员可以采用权利国际用尽原则，宣言指出：TRIPS 协定的这些规定的作用，是使每个成员自由地、不受挑战地建立各自的权利用尽原则。

目前我国专利法采用的是国内耗尽原则，这不利于保护中医药产业和促进行业的创新，以及提高中医药企业的市场竞争能力。但，如果我国专利法采取专利国际耗尽原则，将会减少国内企业对技术研发的限制，提高我国中医药的产业技术竞争力。

2.制定中医药专利强制许可的规则。《多哈宣言》明确了：TRIPS协定各成员国依据各自决定的范围授予强制许可。我国目前中医药产业的技术水平低下，与国外发达国家比较，在申请中医药的专利方面缺乏竞争力。我国应从实际情况出发，制定有关中医药专利强制许可的规则，对利用我国传统中医药资源获得的专利进行强制许可，进行二次开发，以推进我国企业引进、吸收消化先进技术，从事原始性创新的积极性和持续性。

3.要求披露利用的传统中医药来源信息。印度于2002年对其专利法进行修改，规定专利申请人必须在其说明书中公开涉及的任何生物物质的来源和地理起源，并规定允许以整个说明书没有公开或不正确地提及发明所用的生物材料的来源或地理起源为由，对专利提出异议。建议我国在专利法中也采用相应的规定，对盗用传统中医药资源的专利申请人起到一定的震撼作用，应可为我国建立中医药传统知识利益的特殊保护制度做一个铺垫。

（二）构建中医药传统知识产权保护新制度

传统中医药和西医药分别建立于两种完全不同的科学体系之上，中医药学重视整体，“辩证施治，随症加减”，其创新主要依靠临床实践，缺乏数据上的实证。这一特性很难适应按现代科学特点设计的知识产权法规体系。传统中医药专利的“新颖性、创造性、实用性”的认定存在难点也是大家公认的。

1993年12月29日生效的《生物多样性公约》（Convention on Biologi

cal Diversity，CBD）确立了尊重传统知识和鼓励公平分享利用传统知识创新而获得的惠益的原则。近年来发展中国家呼吁修改现有专利制度，增加保护传统知识的内容，但这一要求遭到对TRIPS有重要影响的发达国家的抵制。2004年在马来西亚吉隆坡举行的CBD第七次缔约方大会上，双方经过磋商和妥协，通过了“制定保护传统知识、创新和做法的特殊制度的基本组成部分”。

目前越来越多的发展中国家已在国内立法并寻求区域性合作，以保护传统医药知识产权。一种是单独立法，如泰国；一种是综合立法，即将传统中医药知识纳入传统知识一并立法，不做专门区分，如：巴西、巴拿马、葡萄牙、秘鲁、菲律宾等。为了促进传统中医药的继承和发展，和防止发达国家在这一领域的攫取，我国应尽快建立中医药传统知识产权保护的特殊制度。

参考文献：

[1] 关于印发《中医药创新发展规划纲要（2006-2020年）》的通知，国科发社字（2007）77号。

[2] 郝明虹，曹宝成：《中药品种保护的回顾与展望》，《中国中医药信息杂志》2005年1月第12卷第1期。

[3] 常宗宇：《在现有制度下保护我国中药复方知识利益的建议》，《法学》2006年第3期。

论发展中国家的知识产权保护 篇7

最早的知识产权产生于封建社会, 其最初的形式是封建社会的地方官或封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式而授予的一种特权, 这种特权只在发布该榜文或敕令的官员、君主或国家权力所及的地域内有效, 超出这个地域便不再有效了。从知识产权的发端可以看出, 地域性是其基本特征。随着自由资本主义向垄断资本主义过渡, 在世界经济交往日益频繁的情形下, 垄断资产阶级试图打破知识产权保护的地域性限制, 因而一系列国际条约应运而生。这些旨在保护知识产权的国际条约中最具代表性的是1883年的《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》以及1995年的《与贸易有关的知识产权协议》 (及, TRIPS) 。

对于“知识产权保护地域性特点是否会消失”这一问题, 理论界历来就有两种观点:一是知识产权国际条约的跨国保护不会导致知识产权地域性的消失;二是知识产权地域性保护被突破是可能的。[1]由此可见, 知识产权的地域性和国际保护的冲突是伴随着社会经济的发展而长期存在的话题。笔者认为, 知识产权的地域保护不会消失, 主要基于以下原因:其一, 知识产权的客体是人类的智力成果, 与物权的客体“物”不同, 智力成果具有非物质性, 因而其地域性特点不可能消失;其二, 国际知识产权保护领域的三大原则之一———独立保护原则, 即缔约国国民就同一智力成果和商业标志在各缔约国所获得的保护是互相独立的, 这一点在很大程度上避免了地域性消失的可能。虽然知识产权的地域性保护不可能消失, 但不可否认的是, 二者的冲突是现实存在的, 那么, 这种冲突会带来怎样的后果呢?

知识产权的保护从传统上及其严苛的地域性保护发展为如今的国际保护 (TRIPS是知识产权国际保护的重要标志) , 虽然在一定程度上已经实现了最大程度上的平等, 但在实践中却不可避免地出现对知识产权保护的冲突与矛盾。比如, 在部分发展中国家内部, TRIPS协议框架下的严苛的保护标准由于无法兼顾各国经济发展存在的客观差距, 导致了针对这些国家的“高标准”, 知识产权保护引起了当地严重的生产力成本上涨, 给当地人民的生活带来了消极的影响。

二、知识产权地域性与国际保护的协调对策

基于前文的分析, 笔者认为, 要想在地域性与国际保护之间取得平衡首先要突破以往严苛的地域限制, 其次要将国际保护转化成地域性保护。这二者都不是一个理论上的概念而是长期实践探索的结果。在知识产权保护走向国际化的新时期, 应当着重考量本国知识产权保护与经济发展以及维持内国法、内国经济、国际法和全球经济的协调。

在知识产权地域性保护的突破方面, 笔者认为, 国民待遇原则是突破地域性实现国际保护的根本。国民待遇原则是“法律面前人人平等”在知识产权保护领域的体现, [2]尤其是在知识产权的国际保护领域。国民待遇原则的基本内涵是指在知识产权保护方面, 各缔约国 (成员) 之间相互给予平等待遇, 使缔约国国民与本国国民享受同等待遇。国民待遇原则是突破地域性和协调国际保护的首要原则, 也是促进世界经济的交流和国际贸易的发展的重要方式, 同时, 其有利于克服各主权国家地域性保护而带来的国际知识产权保护的局限。

此外, 一些国家 (尤其是欠发达国家) 为了规避本国国内由于知识产权保护而增加的生产成本通常采取一系列途径阻碍国民待遇原则的实施, 主要包括以下几个方面:[3]首先, 利用互惠原则限制国民待遇原则, 即针对缔约国之间保护水平的悬殊, 实行“利益均衡对等”, 在某些方面不适用国民待遇原则;其次是由于保留条款的出现, 影响国民待遇原则的适用;三是国民待遇原则的冲突, 以特别的立法形式规避国民待遇原则的适用, 这种例外规定并非是国际公约的要求, 而是某一缔约国国内立法的创制。为了限制和减少这些规避行为, 国际组织有必要制定更加具体有效的适用规则从而使得国民待遇原则得到更加充分的实施。

参考文献

[1]叶俭.知识产权的国际保护与地域性[J].中山大学研究生学刊, 1997 (2) .

[2]张文朗.浅论知识产权的地域性保护与国际保护的协调对策[J].法制博览, 2016 (8) .

论发展中国家的知识产权保护 篇8

[关键词] 传统知识知识产权保护模式

传统知识是发展中国家的宝贵资源。如何利用知识产权制度有效保护传统知识越来越受到发展中国家的重视。所谓的传统知识通常认为是指由某一特定群体基于本民族的信仰、准则和实践，仅在某些特定的区域、群体或活动、仪式中产生并存续，在长期生活中创造积累的并经世代相传保留下来的资源。这些知识不符合现代技术标准与法律标准，通常没有固定形式，只是知识的集合或片断，基本上只是为了满足自身的需求而开发的并维系下来的，和开发者的群体生活密切相关。传统知识的产生和发展不是靠单个成员完成的，而由其群体甚至是相关联的多个群体在长期的生产与生活活动中共同完成的。因此没有任何一个单个的成员可以对其主张“创造者的权利”。它主要包含“民间文学艺术”和“地方传统医药”两大部分。

一、保护传统知识的宗旨

传统知识的保护有别于其他知识产权的保护。它不是一种旨在独占和排他的保护，而是立足于保存和可持续利用，侧重于使客体本身得到维持和传承。在保护传统知识时，我们应该转变观念，变消极的静态保护为积极的动态的保存与利用。保护传统知识并不是仅仅使那些古老的知识不至于消灭，也不是为了阻止现代人利用它们的价值，而是为了更好的更积极的使用这些知识，充分挖掘他们潜在的文化和生产价值，使其为现代文明服务。传统知识的保护对象也不应局限于静态事物，其意义和价值也不在于 “文物”性，而在于其对人类文化多样性的贡献及可能的实用性。因此，在所有的制度设计和司法实践中应该体现弘扬和鼓励发展，而不是限制傳播和利用，并且需要用动态的眼光来指导传统知识的保护，以传统知识的保存和可持续利用作为立法的基石和目标。

1.保护传统知识的主体

由于传统知识往往是一个群体共同创造的成果，没有一个个体成员可以当然的主张权利，因此它一般被认为由某一民族集体共同拥有，所以承担保护职责的也只能是该集体的某个组织。一般认为这种组织有两种形式，即官方的和非官方的。采用官方组织保护传统知识的主要是一些单一民族且人口较少、土地面积较小的国家，通常由国家通过立法或行政程序指定一个政府机构或准政府机构来负责传统知识的保护。对于一个地广人多的多民族国家而言，由于不同地域之间的文化差异非常明显，由政府统一保护传统知识的成本较大，因而一般由非政府的民间组织来保护。这种组织是依法代表相关传统知识创造者或拥有者或其中的大多数人的利益，并依照法律规定的标准或原则设立的专门组织。由民间机构来保护传统知识更符合市场经济的规律，因而被更多的采纳。但是非官方组织作为保护主体，不等于说排除了国家对于传统知识保护的职责。鉴于传统知识保护的特殊性及传统知识自身的脆弱性，即使建立了以私权或群体公权为基础的保护机制，政府依然要在传统知识的保护和可持续利用过程中承担至关重要的角色。政府应该在国内法律制度建设上重视传统知识的保护、为相关制度的实施创造合适的社会环境、制定并实施鼓励传统知识保护与可持续利用的辅助政策、对许可使用传统知识所获得的费用进行有效的监督，等等。

2.保护传统知识可用的法律手段

保护传统知识旨在保存和可持续利用，而现有的知识产权制度则立足于排他性的保护。因而，传统知识的保护思路与现代知识产权保护制度其实是相矛盾和冲突的。尽管在许多人看来，知识产权几乎已经成为可用来保护文化产品或智力成果的惟一法律手段，而且目前可以找到的研究传统知识保护的大多数文献也都局限在对于用现有知识产权法律体系保护传统知识的探讨上，但是实际上，当人们首次提出民间文学艺术表达保护这一问题时，已经认识到现行知识产权法无法为传统知识提供合理保护的这个现实；而一些国家之所以在其版权法或者其他知识产权立法中规定了对传统知识的保护，其实也只是一种无奈的选择。

二、对几种保护模式的回顾

1.通过现有知识产权制度保护

WIPO组织认为：“尽管在现有知识产权体制下保护所有种类的传统知识是非常困难的，但在某种程度，还是有可能通过现有知识产权体制保护某些种类的传统知识，至少，可通过现有知识产权制度保护它的表现形式或包含有传统知识的产品。有些现有知识产权标准可以用作这一目的，也可采用不同形式。” 如传统医学的一些成分可以得到专利保护，用于治疗目的的植物的组合物及其天然成分已可被授予专利权 ；用反不正当竞争法来防止一些有价值的传统知识泄露；通过对地理标记的保护来提高农产品、手工艺品和其他由传统知识衍生的产品的价值；版权和工业品外观设计权也可以应用于保护艺术品；有的国家直接在著作权法中规定对民间文学艺术作品给予著作权保护等等。笔者认为，单纯的通过现有知识产权制度来保护传统知识操作上难度很大。比如说，用著作权法保护作为传统知识的民间文学艺术作品作者问题无法说明，著作权归属难以确定；另外，知识产权保护标准通常要求作品具有一定载体。传统知识中的民间文学艺术大多口头传诵，没有太多记录，这样大多数传统知识就会被现有知识产权保护排除在外。当然，我们并不否认用知识产权法保护传统知识的可能性，但这种可能性要想变成现实，必须对现有知识产权保护理论及相关的法律制度进行彻底改造，“使其不再是为‘正规的创新’提供动力的法律手段，成为合理平衡正规创新与传统知识拥有者之间利益的一架天平”。然而，这一目标显然不可能在短期内实现。

2.建立专门的知识产权制度保护

一些学者和非政府组织所强烈建议的方法是建立一种专门的知识产权制度，即为适应传统知识的本质和特点而为其专门设立 “它自己的”法律制度。在2001年4月欧共体提交给TRIPS理事会的关于TRIPS和《生物多样性公约》的关系的通告中，它也对开发传统知识保护的国际模式表示了支持。一些国家已经通过特别立法的方式对传统知识予以保护。如日本和韩国将其规定为无形文化财产并指定传承人进行保存；瑞典和加拿大通过建设生态博物馆来保护传统知识;印度和埃及设立专门的场所以集中培养传承人；美国则通过资金资助来弘扬传统知识。笔者认为，设立专门的知识产权制度立法复杂，并且实际上提出了很多复杂的概念或实践问题，如保护的条件、授予的权利（排除权，取得报酬权，防止盗用权）、获得权利的方式、保护年限和实施措施等等。由于传统知识形式的多样性，如果采纳制定专门法的途径，则需要考虑是要建立一种单一的、涵盖传统知识保护的各个方面的综合性制度，还是建立一系列不同的、适应各种形式特殊性的专门性制度。如果采用单一制度来保护，则较难对传统知识的各个主题的共同规则做出限定。因此，建立专门的知识产权制度来保护传统知识是一项长期的艰巨的任务。

3.通过实施现有的习惯法保护

根据世界知识产权组织收集的证据，在某些情况下习惯法保护了某些传统知识。举例而言，孟加拉“生物多样性和社区知识保护法”草案中有一项禁止侵犯“共同财产权制度”。该制度包括各种不同的权利、关系、体系和文化风俗习惯，不论是否具有法律的形式或者是否已得到承认。根据该制度，社区对生物和遗传资源有所有、利用和获取的权利。这种方法可能在民族国家内部引发远远超出保护传统知识这一问题的政治后果。因为在许多国家，土著居民与国家政府之间的关系仍存在诸多问题。

4.通过TRIPS协议保护

一些WTO成员过去曾建议在TRIPS中包括有关保护传统知识的规定，也有学者提出应将传统知识纳入TRIPs 保护范围，修改TRIPs 以适应传统知识保护的要求，“承认与生物多样性有关的传统知识的存在及其集体所有权性质，进而承认资源来源地居民对传统知识的自主权和利益分享权，从而解决各类传统知识所有权的归属问题，最终把传统知识完全纳入TRIPs 的保护，争取在WTO体制下解决TRIPs保护传统知识的问题。”然而，笔者认为，在现阶段， TRIPS理事会不是谈判保护传统知识这个新颖且复杂的问题的合适场所。WIPO知识产权、遗传资源、传统知识及民间文化政府间委员会正在对此进行广泛讨论，WTO的工作最好能建立在该工作的基础上。等到世界知识产权组织政府间委员会的工作有了一定的结果后，再来着手修改TRIPS协议比较合适。毕竟WIPO才是联合国负责在全世界范围内促进知识产权的发展的专门机构，从专业角度看，是处理传统知识立法保护的最适合的场所。

三、探索我国对传统知识的知识产权保护模式

纵观以上几种理论界的观点，笔者认为我国对传统知识的法律保护,应采取多种法律制度综合保护的模式，一方面要利用現有的知识产权法律制度，另一方面也要着手制定专门的知识产权制度,同时要与国际保护潮流相接轨,积极参加有关的国际公约。利用已有的知识产权法律制度保护传统知识是多数国家的通例。在现今各方面条件还不成熟的情况下，也只能采用这种方式。它可以大大降低保护成本，并且也可以收到一定的成效。对一些优秀的，具有潜在市场价值的传统知识可以精心包装，实行品牌战略，申请注册商标或取得原产地标记，用商标法加以保护；著作权法可以保护传统知识中的民族民间文化；传统知识中的遗传物质、传统医药可以作为化学物质申请专利保护,符合专利授权条件经授权后,权利人就享有独占制造、销售、使用专利产品的权利。另外，还可以利用其他的法律法规来加以保护，如《植物新品种保护条例》、《环境保护法》、《文物保护法》、《旅游管理及文化市场管理法》等。但毕竟传统知识是不同于著作权、专利和商标的新型知识产权，具有自身独特的特点，因此现有知识产权保护机制无法为传统知识提供适当保护。所以要求建立专门的保护制度。我国在保护传统知识方面正在进行探索，制定中的《非物质文化遗产保护法》包括了对传统知识的保护。相信该法正式颁布后,将成为保护传统知识的法律依据。这是单一立法的一个尝试。最后，我国还应多参与到国际合作中去，积极加入有关的国际条约。知识产权保护制度有地域性，国家层面的保护制度有很多问题不能解决，因此必须要与国际保护接轨。

综上所述，传统知识保护提出了很多政策和技术问题。这些问题非常复杂，我们应当从整体入手，考虑到伦理、环境、社会和经济等多个方面，在传统知识的保护和促进其使用方面找到平衡，以保证对其可持续的利用。