民事诉讼法案例分析题

民事诉讼法案例分析题（精选7篇）

民事诉讼法案例分析题 篇1

一、2008年8月，隶属于同一个省的A市甲区的百货公司与B市乙区的冰箱厂签订一份购销合同。合同约定，冰箱厂卖给百货公司冰箱4000台，于1年内分4批，在每季度第一个月的10日内向百货公司提供冰箱1000台，交货地为冰箱厂在B市丙区的仓库，每次供货后7日内百货公司应当支付货款；此外还约定，在合同履行过程中，如果发生纠纷，双方应当友好协商解决，协商不成，由原告住所地和合同履行地人民法院管辖。合同签订后，双方即按照合同约定履行义务。第二批义务履行后，因制造冰箱原材料价格的大幅度上升，如果再按原合同定价履行合同，必然导致冰箱厂亏损；冰箱厂提出应当根据市场情况提高冰箱定价，百货公司认为这属于经营风险，不同意提价，于是冰箱厂停止履行合同。2009年5月12日，百货公司向合同履行地B市丙区人民法院起诉，要求冰箱厂继续履行合同并承担相应的违约责任。起诉后的第二天，即2009年5月13日，百货公司又按照合同中协议管辖的约定向甲区人民法院起诉，丙区人民法院与甲区人民法院同时于5月16日立案，并发生管辖权争议，于是甲区人民法院报请A市中级人民法院指定管辖。请问：

1.对于该案件哪个人民法院院有管辖权?

2.本案中的协议管辖约定是否有效?为什么?

3.本案中A市甲区人民法院直接报请A市中级人民法院指定管辖的做法是否正确?为什么?

4.对于本案，哪个人民法院有权指定管辖?

二、张志华在临街位置开设一家“梦幻咖啡厅”，并领取营业执照；经营一段时间后，张志华将咖啡厅交给吴天意与张清经营。一日，机械厂司机陈封在给单位运输货物的过程中，驾驶本单位一辆装有大型机械的货车路过咖啡厅，因机械又高又长，将“梦幻咖啡厅”的牌子碰掉，正好将放在咖啡厅门前郭原的自行车砸坏，并将放在自行车上的一件玻璃钢制品砸坏。就损害赔偿一事，郭原与吴天意、张清交涉，二人推说张志华为业主，自己不应承担责任，而张志华则推说是因为机械厂司机陈封驾驶车辆所致。为解决损失赔偿问题，郭原以张志华为被告向人民法院起诉，要求赔偿给自己造成的自行车以及玻璃钢制品的损失总计15600元。人民法院经过审理后，判决被告应承担给郭原造成的损失15600元。根据本案所给案情回答以下问题:

1.本案中郭原应当以谁作为被告?

2．本案所涉及其他人应当处于什么诉讼地位?

3.如果一审判决送达后，张志华不服提出上诉，认为给郭原造成的损失应当由实际经营咖啡厅的吴天惹、张清承担，其他人没有上诉。在这种情况下应当如何确认当事人的诉讼地位？

民事诉讼法案例分析题 篇2

有学者认为, 传统的财务报表所涉及的信息量太少, 无法满足信息使用者的需要, 目前的财务报表过于重视公司过去的经营状况, 对公司未来的发展状况关注不够, 而这些正是影响投资者积极性的关键因素。还有学者认为, 上市公司的财务报表要重视公司所属的法人实体的经营状况。

一、注册会计师归责中存在的技术问题

要改革现行的财务信息披露模式, 除了技术上的障碍, 另一个需要解决的就是法律责任问题。从技术的角度看, 当前财务信息披露所面临的一个最大的挑战就是, 如何借助计算机在互联网上有效地发布财务信息。计算机技术和网络技术的发展和普及催生了网络无纸化信息传播模式。在虚拟的网络世界中, 投资者可以通过网络随时了解其投资的公司当天所开展的业务, 而如果上市公司在网络世界中还像过去那样公布三个月前的经营状况信息供投资者使用, 则会显得信息较为滞后。

对于发布的财务信息, 用户还可以通过计算机及时发表自己的看法, 财务信息的发布者就会不断地受到客户需求和反馈信息的影响, 从而使财务信息的发布由原来的单方行为逐渐变成一种受客户影响的互动行为。虽然这种改革不可能彻底消除学术界对财务信息披露状况的不满, 但会使这种矛盾在一定程度上得到缓解。

在目前的法律框架下, 会计师事务所和上市公司会坚决抵制这种改革, 其主要原因在于这种改革会使会计信息披露的风险大大增加。其主要表现在: (1) 借助计算机在网络上披露财务信息, 会使披露的内容传播到世界的每一个角落。任何人只要拥有一台计算机、电视机、无线收音机甚至一部电话, 就能随时随地获得该信息。传统的信息披露模式所涉及的用户虽然也较多, 但是由于纸质传播的特性, 会计信息往往在一定区域内传播, 而在网络无纸化信息传播模式下, 网络使得信息传播的地域性不复存在, 如果被披露的会计信息存在错误, 则注册会计师和上市公司所面临的风险会更大。 (2) 如前所述, 借助计算机在网络上披露的信息具有即时性特征, 这使得公司所披露的财务信息的时效性大大提高, 留给注册会计师的审计时间也明显减少了。因此, 通过网络披露的财务信息的错误率大大增加, 从而使得注册会计师的风险也随之增大。 (3) 实时性财务信息的特点之一, 就是其主要指向的是公司未来的经营状况, 虽然其对用户 (主要是指机构投资者、经济分析师和一般投资者) 而言具有很高的价值, 有利于降低投资风险, 减少由于信息不对称造成的损失, 但这种信息的主观性很强。在传统信息披露模式下所披露的信息一般是对公司过去经营状况和结果的一种描述和评估, 具有较充分的客观证据。实时性财务信息作为一种前瞻性信息, 虽然也有一定的客观性证据作为基础, 但是这些证据与所公布的前瞻性结论之间往往联系较小, 在判断其公允性时还需要进行第二次评估, 而由于这种评估过程受主观因素影响较大, 加上第二次评估是在事实已经表明第一次评估结果是错误的前提下进行的, 因而要想使第二次评估结果与前一次评估结果相同是非常困难的。通过以上分析可以发现, 要想在会计行业进行财务信息披露模式的变革是非常困难的。

在美国, 注册会计师与其他在网上发布信息的人相比, 没有什么特殊性, 法律上没有对其进行区别对待。如果追究注册会计师的责任, 无疑会加大其职业风险, 这种风险的不断加大会彻底摧毁会计行业。如果注册会计师稍微有一点过错, 不特定的人就会在不特定的时间提出不特定数额的索赔, 这是任何行业都无法容忍的。但也有人持不同的观点, 特别是在安然事件之后, 这种思想的影响越来越大, 因此注册会计师的职业风险越来越大。

德国的做法与美国有一定的相似之处。根据德国民法典第823条第2款的规定, 如果注册会计师违反了保护他人的法律规定, 注册会计师就要向第三人承担责任。值得注意的是, 这里的法律规定只有故意行为才能违反。如果注册会计师“恶意”违反了自己的注意义务, 故意损害第三人的利益 (民法典第826条) , 也应当向第三人承担责任。并且德国相关法规还规定, 注册会计师在下列情况下发表无保留的审计意见就是恶意违反自己的注意义务: (1) 没有审计财务报表; (2) 没有亲自进行任何审计测试; (3) 客户的会计制度存在严重的不可能正确编制财务报表的缺陷; (4) 没有审查客户提供的重要资料。因此在德国, 对于一般过失造成的审计失败, 注册会计师是不用承担责任的。我国的相关规定明显与美国和德国不同, 根据最高法院法函56号《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何处理的复函》的规定, 注册会计师对于审计失败往往是要承担责任的。

因此, 基于我国目前的注册会计师责任框架, 要想使会计行业通过网络发布财务信息, 必须从现行的法律规定和技术入手, 探寻出一个具有可操作性的方案。

二、侵权责任向合同责任转化

目前法律规定的注册会计师因审计失败所应承担的民事责任分为合同责任和侵权责任两种。注册会计师如果在审计中出现了错误, 其对客户的责任一般为合同责任, 责任承担的主要根据是注册会计师与客户之间签订的委托审计合同。注册会计师与第三人之间一般没有合同关系, 如果审计失败给第三人造成了损失, 其应当向第三人承担侵权责任。由于注册会计师对第三人的责任无法控制, 法院对此一直持谨慎的态度, 这也是对这种索赔的唯一限制因素。

对于注册会计师而言, 侵权责任和合同责任各有利弊。从经济学的角度看, 注册会计师应当选择的首先是合同责任。这是因为, 选择承担合同责任意味着双方当事人可以通过磋商在合同中明确规定各自的权利、义务和救济方法, 如果选择侵权责任则无法通过合同对此进行事先约定。所以, 相对于侵权责任而言, 合同责任更能根据所涉及的经济利益对有关的资源进行合理配置。

从理论上讲, 对于注册会计师的不当行为, 《合同法》和侵权行为法应当做出相同的规定, 但事实上并不是如此。侵权行为法通常允许大量的人提起诉讼, 而且与合同责任相比有时选择侵权责任将赔偿更多, 因此原告更希望用侵权行为法来解决。相对于合同责任, 注册会计师选择侵权责任的最大优势在于可以对自己的一些责任风险进行控制, 因为作为平等的市场主体, 当事人自然有权确定合同的内容和条件。如果注册会计师和审计客户想限制其他人对自己诉求的损失数额, 完全可以通过合同来实现。当然, 他们的这种权利要受到公共政策的制约。另外, 如果注册会计师和审计客户过分地利用这种权利, 把自己的责任完全排除或者大部分排除, 势必会影响其提供的财务信息的公信力。因此, 对于这种权利到底应当使用到什么程度, 有关当事人应当进行谨慎权衡, 以获得利益的最大化。但对注册会计师而言, 并不是说合同责任总是优于侵权责任。为了深入地揭示这种责任转化的意义, 下面从经济效率的角度来审视侵权责任, 以及合同责任取代侵权责任后对经济效率的影响。

1. 原告的范围。目前, 国外一般将原告划定为注册会计

师在发布财务报告时可预见的、由于信赖失真的财务报告而遭受损失的那部分人。那么, 哪些人为“可预见的”人呢?对于一般的人身伤害案件, 这个问题并不复杂, 因为如果有人随手丢掉一块西瓜皮, 哪些人会因此摔倒而受到伤害, 即便是在人头攒动的电影院也是很容易辨认的。但是在财务信息发布过程中, 我们很难找到一个物理上的标志来圈定受害人的范围。仔细分析可以发现, “可以预见”这一概念其实并不具有实质内容。

事实上, 关于如何确定原告的范围这一问题也一直困扰着英美等国的法院, 于是就出现了法院更倾向于用合同相对性原则来解决注册会计师的民事责任纠纷。可预见性原则本身固有的缺陷, 使得其普适性和明确性难以兼顾, 而合同责任的最大优点就是解决了这个问题。因为根据合同就可以很容易地确认谁可以信赖注册会计师的审计结果, 即只需要看委托协议或者信息发布过程中有没有发生合同关系即可。虽然理论上所有的受众都可以成为合同的另一方当事人, 但事实上并非如此。因为通过事前预定和事中签约的人总是非常有限的, 再加上协议中的警示条款, 导致真正可以成为原告的人非常少。在这种情况下, 注册会计师就可以根据合同的条款, 对自己可能面临的风险进行合理判断, 从而提高工作效率。

《合同法》和侵权行为法对注册会计师而言, 有时是没有多大区别的。但是《合同法》的确给注册会计师提供了一个解决问题的依据, 其既可以解决“向何种人提供服务”的问题, 又可以对这种风险进行评估, 确保合同的条款反映这种风险, 使其更容易被保险公司所接受, 从而将这种风险转嫁给社会或者留给自己承担。就此而言, 合同责任优于侵权责任。

2. 审计报告的内容。

在现实生活中, 人们对注册会计师的作用及其在财务报告中提供的信息经常发生误解, 如何减少以及在多大程度上减少这种误解, 对注册会计师而言是非常重要的, 因为这直接关系到注册会计师的声誉, 而且还涉及到减少诉讼干扰的问题。这种误解通常又称为“期望差”, 即人们对注册会计师职责的认识与实际情况并不相符。究其原因, 主要在于财务报表使用者对注册会计师行业存在着一定程度的误解。事实上, 注册会计师的作用是非常有限的, 与此相适应, 注册会计师对其披露的财务信息所提供的担保也是有限的。这种误解一方面造成了注册会计师必须面对一些不必要的诉讼, 另一方面在一定程度上加重了注册会计师的责任。

这种误解将会伴随会计行业永远存在。通过合同明确注册会计师的责任, 虽然不可能完全消除误解, 但是可以减少这种误解。这是因为通过签订合同, 注册会计师就可以了解财务信息终端用户的情况, 对其相关的知识水平进行评估, 从而在职业许可的范围内修正其所提供的信息内容。另外, 对于那些缺乏基本会计知识而又存在较大误解的财务报表使用者, 注册会计师可以拒绝提供审计服务。

3. 注册会计师的过错。

从表面上看, 合同责任和侵权责任之间的区别是非常大的, 而实际上并非如此。这是因为, 就财务信息的性质和注册会计师的职责而言, 财务报表使用者与注册会计师之间签订的合同不大可能要求注册会计师为信

2008.3财会月刊 (理论) ·59·□息的准确性提供担保, 事实上双方当事人在合同中规定的都是注册会计师所犯的常规性错误, 这些错误与侵权诉讼中的过错程度往往一致。当然, 当事人如果希望注册会计师的谨慎程度更高一些, 可以与其进行磋商, 以合同条款的方式将其明示出来。

在侵权诉讼中, 注册会计师如果没有遵守行业标准, 就会被认定为存在过错;而注册会计师如果没有遵守合同的规定, 也会被推定为存在过错。两者的差别在于认定过错的标准不同, 一个是行业标准, 一个是合同约定。前一个标准体现的是社会对注册会计师行为的期待, 而后者体现的是具体财务报表使用者对注册会计师行为的期待。但需要指出的是, 在签订合同的过程中, 一般的财务报表使用者不一定有充分的机会与注册会计师进行讨价还价, 即便有这种机会, 由于注册会计师拥有丰富的专业知识和从业经验, 而财务报表使用者的会计知识和从业经验相对缺乏, 作为双方博弈结果的合同条款, 往往更倾向于注册会计师的利益。当这种倾向远远超出了社会所期待的范围时, 就会严重削弱注册会计师在经济生活中的作用, 降低社会经济效率。从这一角度来说, 注册会计师是不宜承担合同责任的。

4. 损失和因果关系。

当涉及损失问题时, 合同责任的优势更为明显。在签订合同时, 双方当事人就双方的权利和义务进行约定, 并对违约后果和注册会计师有可能出现的赔偿范围进行安排, 最后签订的合同事实上是双方当事人相互博弈的结果。除了公共政策对该合同产生影响, 双方当事人的谈判能力往往起着非常大的作用。当事人可以通过合同自由地确定赔偿的范围和数额, 从而降低注册会计师的职业风险。

通过协商确定赔偿范围和条件的一个很大的优势就在于当事人很难夸大损失, 这不管对完善会计师事务所的风险管理, 还是对提高社会经济效率都是非常有利的。除此之外, 这种通过协商解决赔偿问题的方式还有利于当事人将与合同履行无关的风险排除在外, 并根据交易的经济特点来分配风险。对于财务报表使用者而言, 这就意味着要准确地理解注册会计师所承诺的风险水平及其相应的行为。对于注册会计师而言, 其不仅要了解合同可能产生的风险, 而且要妥善地设定其在合同中的义务, 确定该服务的价格。因此从这个角度看, 合同责任对注册会计师、财务报表使用者和社会都是有利的。

因果关系是指原告的损失与被告的不当行为之间的客观联系。从财务信息披露角度来看, 因果关系是指注册会计师审查客户财务信息的程度和原告对其信赖程度与原告受到的损害之间的关系。在侵权诉讼中, 为了确定这种因果关系的存在, 法院一般要审查原告是否阅读或研究了该财务信息, 并按照该信息的一般意义行事, 也就是说原告对被告披露的财务信息的使用应当符合该财务信息发布的目的, 具体的举证责任由原告承担。合同责任制度下一般不需要这种证明, 因为合同的条款一般对这种信息的使用方式都进行了规定。如果合同的条款对财务信息的使用方式或者特定的商业目的做出了明确规定, 原告对该财务信息的使用方式并不为该合同的条款所容纳, 就不能认定原告的诉求与被告的行为存在着因果关系。因此从这个角度来看, 侵权责任的社会成本明显高于合同责任。

在现实中, 注册会计师被起诉往往并不是因为其实施了违法行为, 而是他在为其他人 (如审计客户) 的行为承担补偿责任, 即行为人的资产不足以偿还债权人的债权, 则由注册会计师 (或者其所在的会计师事务所) 承担替代性赔偿责任。在这种情况下, 注册会计师很想使第三人 (比如上市公司及其董事、官员和律师等) 成为诉讼参与人, 使他们与自己共同分担损失。从这个角度看, 侵权责任更有利于保护注册会计师的利益, 因为发动涉及第三人的诉讼更为容易。在这种诉讼中, 主要侵权行为人是以共同被告的形式出现在法庭上, 他们与注册会计师一起根据自己的过错程度来分担审计失败的责任。如果根据合同提起诉讼, 那么被告只有注册会计师。根据合同相对性原则, 将主要侵权行为人拖入诉讼是很困难的, 注册会计师只能根据合同对主要侵权行为人另行提起诉讼, 即提出被告 (审计客户) 提供的财务信息不准确, 违反了双方签订的审计委托合同。总之, 对于涉及第三人的诉讼, 由于合同相对性原则的限制, 侵权责任明显优于合同责任。

从总体上看, 就注册会计师与审计客户的纠纷而言, 合同责任明显优于侵权责任。其主要原因是双方当事人有机会协商并在合同中合理地分配双方当事人的权利和义务。然而, 这并不能说明用合同制度来解决这种纠纷就没有麻烦。这是因为, 虽然从法律上说, 当事人享有充分的合同自由, 但由于受到竞争的限制, 注册会计师很可能通过一些条款来限制自己的责任, 或者缩短其责任存在的期限。特别是注册会计师很有可能根据审计客户的性质将其分为不同的种类, 然后根据审计客户的特点, 在合同中制定很多格式条款, 使得合同的相对人特别是中小投资者根本无法通过讨价还价来获取合同上的公平。因此, 理论上的合同自由在现实生活中可能大打折扣, 远远低于法律所期待的范围。在开放的资本市场上, 实行合同责任制度的现实障碍是非常大的, 亟须证券主管部门的密切配合。

然而, 不可否认的是合同制度的确具有非常多的优点。当事人之间不仅可以自由地分配权利与义务, 从而提高经济效率, 而且可以大幅度地降低注册会计师的审计费用。而这对于上市公司、注册会计师和社会而言都是有益的。但是, 还需要注意合同的成本。在侵权责任的法律框架下, 一般财务报表使用者无须与注册会计师签订具体合同, 会计法规就等于他们之间的合同条款;而在合同责任框架下, 财务报表使用者为了签订合同就需要了解合同的内容和相应的会计知识, 或者请教相关的专家, 因此无疑会增加资本市场的成本。所以, 如果由会计行业或者证券管理部门制定一种或者几种格式合同 (除了一些具体的内容留给当事人协商) 推荐给双方当事人使用, 则能大大降低这种签约成本。

通过计算机发布财务信息往往不受国界限制, 由此引发的会计责任也可能远远超出一个国家的法律管辖范围。注册会计师可以通过设定合同条款来选择管辖的法院 (或者仲裁机构) 、处理案件的准据法, 从而达到控制这种诉讼风险的目的, 这一点更是侵权责任制度无法做到的。

三、前瞻性信息和警示性提示

由于实时性财务信息本身的主观性很强, 再加上注册会计师审计的时间缩短, 会导致注册会计师的诉讼风险加大。为了解决这种风险问题, 在实务界产生了“警示”学说。根据这种学说, 在披露前瞻性财务信息时, 如果有一些警示性的话语, 即便是前瞻性财务信息发生了重大错误, 注册会计师也不必承担任何责任。

目前对警示性原则的研究仍处于发展阶段, 对警示性原则的内涵和外延的界定尚未形成统一的标准。不过, 在Trump Taj Mahal案 (23) 中, 法院曾对该原则的范围进行了一般性的描述:当报告中的预测、看法或者估计附随着有目的的警示性声明时, 如果这种声明没有影响该文件所载信息的完整性, 这种前瞻性的报表不能构成证券欺诈的依据。这是美国法院对警示性原则最为清晰、直接的表述。

1. 警示性原则在应用中受到的限制。

当警示性原则应用于会计行业时, 其同样受到一些限制。这些限制包括以下几个方面: (1) 该原则通常适用于前瞻性信息披露, 并且陈述中所涉及的公司过去的业绩必须是正确的。 (2) 警示性语言必须是具体明确的, 不能是模糊抽象的, 程式化语言不能构成有效警示性提示。 (3) 警示性提示对前瞻性估计免除责任的程度, 为被告应当知道的该估计不能达到的程度。至于警示性提示所达到的警示程度, 在实务中是很难判断的。当投资者有证据证明前瞻性报表根本不可信时, 尽管报表中有警示性提示, 也不能免除注册会计师的责任。如果当事人知道该前瞻性预测或估计无法实现, 仍然进行这种附有警示性提示的前瞻性估计, 也是不受法律保护的。其中, 最为常见的是公司没有新的项目而在财务报表中夸大其盈利能力, 由于这种盈利能力仍然是建立在公司的日常经营基础之上, 其结果肯定不会实现, 从而造成了公司股票价格持续下滑, 这种包含警示性提示的财务报表就不会受到保护, 因为原告有理由相信这种估计根本不可能存在。

总之, 当前瞻性估计连被告都不会相信时, 警示性原则是不会对这种信息提供保护的, 也就是说其不能成为恶意欺诈者规避法律责任的工具。但对于其免责程度, 目前还没有一个明确的标准。不过通过前面的论述可知, 被告对其估计的业绩的实现程度的认识, 是这个问题的关键所在。

2. 警示性原则对制度性担保报告的适用程度。

实时性财务信息披露与传统的财务报告相比, 最大的区别在于其不再只关注一些静态的数据, 而是更多地关注产生这些数据的制度, 这样审计责任就由原来的数据担保转向数据担保与制度担保并重, 这是财务信息的前瞻性不断提高的必然要求。在这种实时财务信息披露模式下, 财务信息的使用者无须再等待传统的财务报告, 而是通过计算机直接进入公司的管理信息系统, 了解公司当前正在进行或者将要开展的业务。

当警示性提示应用于专家报告中的前瞻性财务数据和产生这些财务数据的制度时, 其适用范围有多大?一般来说, 这种制度性担保报告中的前瞻性信息, 自然会受警示性提示的规制。未来的数据以及产生这些数据的财务报告制度本质上都是指向未来的预期, 从技术层面看也都应当受到警示性原则的保护。

对于制度性的担保报告, 当其报告的是未来情况时, 应当充分地利用警示性原则。由于抽象、模糊或者毫无例外的免责声明是没有效力的, 因此当注册会计师对公司财务数据生成制度进行担保时, 应当尽可能地在审计报告中详细地披露该公司的制度缺陷。当然, 这种详细、具体的信息在一定程度上有违审计报告标准化的初衷, 也就是说这种充分的警示性披露的目的与审计报告的标准化之间是存在着冲突的。当然, 最好的解决方式应当是把这种详细而具体的警示性披露列入公司管理层的书面声明中而不是审计报告中。

3. 警示性原则对财务报表的适用性。

警示性原则对财务报表的适用范围有多大?如前所述, 警示性原则一般仅适用于前瞻性信息, 对于过去的事实不适用。也就是说, 注册会计师对公司过去的财务信息出具的审计报告一般是不适用警示性原则的。但也有例外, 比如公司财务报表中的应收款项和公积金本身就具有预测性, 其原则上也应当适用于警示性原则, 因为从本质上讲, 这些项目的最终数据来源于对未来发生的一些事情的评估。财务报表中的这些项目在一定程度上可以附上警示性提示, 因此对于未来收入, 警示性原则有时也是可以适用的。

目前对于警示性原则, 美国各个法院的态度是不同的。有些法院认为, 反映过去的财务信息中如果包括一些前瞻性因素, 应当受到警示性原则的保护, 但是有些法院并不这么认为。比如加州的法院认为, 如果因夸大账目上的应收款项构成欺诈, 则不应当受到警示性原则的保护。事实上, 对融资说明书中的应收款项和贷款损失准备金等事项, 适用警示性原则是有一定道理的, 但是当这种信息出现在公司的财务报表中时, 就不应该再适用警示性原则。总之, 反映过去的财务报表中如果有一些前瞻性因素, 并且附有一些警示性提示, 人们就很容易察觉出其所具有的不确定性。

综上所述, 互联网的产生和应用对传统的法律问题研究提出了很多新课题。立法者在面对计算机处理技术的革新所引发的新问题时, 一定要注意不能使法律规定成为约束技术发展的桎梏。同时, 还要借助技术革新的成果尝试解决传统法律规定中存在的固有缺陷。司法机关对于技术革新所引发的纠纷, 也不要机械地套用传统的法律案件处理方法, 一定要考虑其判决对经济、技术和商业可能产生的影响。

参考文献

[1].JustinFox.SearchingforNonfictioninFinancialStatements.Fortune, 1996;12

[2].杨春然, 刘素花.博客的经济分析及对法律的影响.河北法学, 2007;1

[3].ThomasRoss.Lawyersand Fraud:A Better Question.Wash burn Law Journal, 2003;43

民事诉讼法案例分析题 篇3

关键词：民事诉讼法；现代化；实践路径

随着我国法治工作的深入开展和法制的不断完善，解放以来，我国的民事诉讼法获得了较大的发展，其法制体系日臻完善，而且也越来越贴近社会大众的现代化生活。民事诉讼法的现代化进程是社会现代化发展的重要体现。但是，从我国民事诉讼法的实际发展情况来看，依然存在很多不足之处。但是，现代化不仅仅是我国民事诉讼法发展的必然趋势，更是完善我国民事诉讼法律体系的主要途径。为此，我们从当前民事诉讼法中存在的问题以及现代化的实现路径等两个方面在下文中展开具体论述。

一、我国民事诉讼法存在的问题

在60多年的发展中，我国的民事诉讼法取得了重大进展和突破，成效卓著，但是其中存在的问题依然要引起我们的高度重视。当前，民事诉讼法主要存在量大问题：第一，“色盲症”的现象普遍存在。导致这一问题产生的原因为，我国民事诉讼法的实践途径具有多样化特点，所以在具体的实施过程中，会遇到很多情况复杂的问题。要解决这些问题，需要充分了解民事诉讼的理论知识。但是在理论建设方面，我国稍显不足，导致法律理论无法和实践充分结合起来。同时，我国民事诉讼法的理论建设也还存在很多盲点，部分理论命题还没有开展深入的研究。第二，未能充分发挥民事诉讼法的重要作用。纵观我国几十年来的立法和司法改革工作发现，民事诉讼法没有提供有效的借鉴。而且，我國民事诉讼法的立法工作，仍然将政治家的讲话和工作指示作为重点，没有充分发挥其法学功能，存在很大的缺陷。另外，我国民事诉讼法的批判力度也有待进一步加强。导致上述问题出现的主要原因为，我国的民事诉讼法学是建立在民事诉讼法的基础之上的，其主要的作用是用来解释相关的法律规定，批判的前瞻性不足。

二、实现我国民事诉讼法现代化的主要路径

自新中国成立后，我国民事诉讼法在几十年的发展过程中取得了显著成就，其中，我国民事诉讼法也经历了多次立法和修订的过程，对我国的司法系统完善具有重要意义。在我国的法律体系中，民事诉讼法占有重要作用，不仅能促进诉讼管理的传递，还有助于普及法律知识；除了能提高全民的司法能力之外，更是现代化发展的必然选择。正因如此，如何实践民事诉讼法的现代化应该因其司法界的普遍关注。由于程序哲学观的二元并存和研究方法论的多元递进是我国民事诉讼法现代化建设重要指标，所以其实践路径也应从这两方面入手。下面，我们将结合实践经验，对其实现路径进行具体分析。

1.实现程序哲学观的二元化并存

在法学研究中，哲学观具有非常重要的作用。甚至可以这样说，子啊一定程度上，明确的哲学观是法学进行深入研究的决定性因素。因此，我国的民事诉讼法现代化建设，首先必须明确哲学观，并以此作为指导。通常，有两种能够为我国民事诉讼法现代化提供指导的哲学观，一种是程序本位主义，另一种是程序工具主义。所谓哲学观的二元化并存，就是指上述两种哲学观点同时存在，而且会在较长的时间内保持相对稳定，具体表现如下：

第一，和程序本位主义比较，程序工具主义产生的时间较早。作为附属法中的重要组成部分，程序法既是司法结果审判性的主要工具，又是其主要手段。而且，程序工具主义具有自身的独特优势，可以同时满足案件真实性严格对待和司法者保持对案件公正客观的需求。在程序工具主义哲学观的指导下，能够严格按照法律的规定来处理案件，保证审判结果的公正性。另外，我国民事诉讼法的修订在很大程度上都受到了程序工具主义哲学观的影响。

第二，在我国民事诉讼法的立法工作中，所强调的主要内容是，保障公民的诉讼权利，这也是程序本位主义哲学观的一种具体表现。虽然这会导致程序法地位有所降低，但从法制和法治建设来看，程序法发挥的作用是无可取代的。在此基础上，我国要实现民事诉讼法的现代化，既要克服程序工具主义哲学观的不足，又要谨慎处理程序本位主义哲学观，保持二者的平衡共存。

2.保持研究方法论的多元化共进

在当前我国民事诉讼法的研究中，研究方法发挥着非常重要的作用。因为在一定程度上，研究方法的优劣会直接影响我国民事诉讼法研究的结果。同时，做学问除了是不断探索研究学习方法的过程之外，一定范围之内，还是系统学习的研究。因此，我国要实现民事诉讼法的现代化也必须遵循这个原理。随着时代的变化，我国民事诉讼法的研究方法也在不断变化。目前，普法法学、移植法学和注释法学等都是主要的研究方法。

三、结束语

行政法、行政诉讼法100题 篇4

一、单选

1、某省人民政府要实施一项国家重点工程项目，占用某市农民的土地。该省人民政府给予被 征用土地的农民各种补偿费用与安置费，并对多余的劳动力进行了安置。该省人民政府的此项行为属于下列哪项? A，行政征用 B．行政征收 C．行政征购 D．行政没收 答案A 考点:行政征用 解析: 行政征用是行政机关依法强制征用相对人的财产或劳务的行为。本题首先显然可以派出的是D项，行政没收。行政征收与行政征用的区别主要在于：行政征收和行政征用的区别是一个转移所有权，一个不转移：一个是长期的，一个是紧急情况下的临时措施。所以本题为行政征收.行政征收与行政征购(特殊的买卖关系)的区别是：1.行为的性质不同，行政征收是单方行政行为，而行政征购属于行政合同行为。2.权利义务关系不同，行政征收中，行政征收中，行政主体亨有征收权，相对方依法负有缴纳义务。行政征购中，行政主体与相对方的权利义务是基本对等的。

2、赔偿请求人对复议决定不服或逾期不作出赔偿与否的决定的，赔偿请求人可以向下列哪个机关申请作出赔偿决定?()A、赔偿义务机关所在地的基层人民法院赔偿委员会

B、赔偿义务机关所在地的中级人民法院的赔偿委员会

C、复议机关所在地的基层人民法院赔偿委员会

D、复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会

答案：D 《国家赔偿法》第22条: 复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

3、王某与赵某一直不合，一日两人相遇，又因言语冲突而发展到相互斗殴，被派出所双双拘留。因王某的表兄在派出所当民警，所以派出所将王某与赵某二人斗殴的责任归到赵某身上，并根据《治安管理处罚条例》，对赵某作出拘留7日的决定，而第二天就将王某释放。赵某对派出所的处罚决定不服，向派出所的上一级公安部门申请行政复议，复议机关欲将王某列为第三人，王某以赵某提起行政复议与自己无关为由，拒绝参加行政复议。对于本案中行政复议第三人的问题，下列哪一选项正确? A．本案中的行政复议只是赵某与派出所之间发生的争议，并没有直接牵涉到王某的利益，所以王某不应作为第三人参加行政复议

B．王某的表兄因为没有公正执法，应作为行政复议的第三人参加本案的行政复议

C．王某可以作为第三人参加本案的行政复议

D．王某与其表兄应共同作为第三人参加本案的行政复议 答案:C 考点：行政复议第三人 解析：

《行政复议法》第10条第3款规定：“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。”本案中王某即是利害关系第三人。

4、阿蛮与阿刁因口角发展到互相殴打，结果阿蛮被强制拘留了五天，阿刁却未受任何处罚。阿蛮以行政不作为违法为由向人民法院起诉要求公安机关对阿刁进行处理；而阿刁则认为自己无过错全系阿蛮挑衅引发的争斗，故也向法院起诉要求加重对阿蛮的处罚。后两案合并审理。下列说法正确的是：

A、即使人民法院认为对阿蛮处罚过轻，也不能加重对阿蛮的处罚；

B、如人民法院审理认为对阿刁不进行处罚是不正确的，有权直接对阿刁进行相应的处罚；

C、如人民法院审理认为对阿蛮处罚过轻的，有权加重对阿蛮的处罚；

D、即使人民法院审理认为对阿刁不进行处罚是违法的，也不得对阿刁直接予以处罚，对阿蛮的诉请只能驳回。答案：C 解析：最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十五条“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。”

5、下列各种情形中无权取得国家赔偿的是()A． 张某未犯罪却被逮捕

B． 李某依审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行 C． 王某犯罪已过追诉时效，却被逮捕 D． 庄某被刑讯逼供造成残疾的 答案：C 本题考查了能够取得国家赔偿的范围标准。《国家赔偿法》第3条、第4条、第5条规定了能取得行政赔偿的范围；第15条、第16条、第17条规定了能取得刑事赔偿的范围。本题A项符合该法第15条第(二)项“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”；B项符合第15条第(三)项“依审判监督程序再审改判为无罪，原判刑罚已经执行”；D选项符合第15条第(四)项“刑讯逼供„„造成公民身体伤害或死亡”，都在赔偿范围之内。C选项符合第17条第(三)项“犯罪已过追诉时效期限的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。”

6、当事人在提出行政诉讼的同时，认为行政机关的具体行政行为对其造成了损害，因而一并提出行政赔偿请求，对此人民法院应当()A、合并立案，合并审理 B、合并立案，单独审理 C、分别立案，单独审理

D、分别立案，单独或合并审理 答案：D 本题考查了法院对当事人提出行政赔偿诉讼的实务处理。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若于问题的规定》第28条：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。”因此 D项是正确选项。

7、法律规定当事人不服行政机关的具体行政行为，可以向人民法院起诉，也可以申请复议并由复议机关作最终裁决的，如果当事人既提起诉讼又申请复议，且法院和复议机关同时收到有关材料的，应如何确定有管辖权的机关?()A．由复议机关管辖 B．由法院管辖

C．由法院与复议机关协商确定管辖的机关 D．由当事人选择管辖的机关 答案D 考点：行政复议与行政诉讼的关系

解析：参见2000年3月8号最高法院的《行政诉讼法解释》第34条: 法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。

8、下列选项中，对于国家赔偿与国家补偿的关系的论述，正确的是哪一项? A．二者的责任性质相同，均为国家的法律责任 B．承担责任的方式相同，均表现为支付金钱的形式 C．二者发生的时间相同，均是在损害发生之后才进行 D．两者发生的基础不同，国家赔偿以国家机关及其工作人员的违法行为为前提,而国家补偿以国家的合法行为为前提 答案D 考点：国家赔偿与国家补偿

解析: 国家补偿与国家赔偿相比，二者发生基础、性质、承担责任的方式、发生的时间均不相同。因为国家赔偿是法律责任，以违法为前提，先有损害，后有赔偿，且责任形式多样。而国家补偿是一种例外责任，以合法行为为前提，责任形式一般表现为支付一定的金钱，并且损害与赔偿的关系孰先孰后均可。综上所论，本题只有D项正确。

9、以下关于行政法与行政主体理解正确的是()A．行政主体等同于行政法律关系主体 B．行政主体是行政机关

C．行政主体是享有行政职权，实施行政活动的组织

D．工厂可以对职工进行奖惩措施，所以工厂是行政主体 答案：C A项错，因为行政法律关系主体是行政法律关系的双方，包括了行政主体和行政行为的相对人。B项错，因为在大多数情况下行政主体是行政机关，但有的非行政机关，如某些社会团体组织得到了法律授权而能行使行政权力，成为行政主体。D项错，因为工厂对职工采取奖惩措施，属于一种团体内部行政活动，不涉及到公共利益和公共权力，在行政法看来是没什么调整必要的。所以工厂此时不能看作行政主体。C项可以算作是对行政主体的一个定义。

10、李某涉嫌一起盗窃案，被公安局于1998年12月5 日刑事拘留，同年12月11日，检察院批准公安局将李某逮捕的申请。在法院审理此案的过程中，发现李某是被人教唆参与盗窃，且是从犯，因此，于1999年3月4 日判处李某有期徒刑2年，缓期3年执行。后李某以自己年龄不满16周岁为由提起上诉，二审法院因此撤销一审法院判决，改判其无罪。对于本案,下列说法正确的是哪一选项? A．对于本案，国家不承担对李某的赔偿责任

B．国家应当对李某负赔偿责任，赔偿义务机关为提起公诉的检察院

C．国家应当对李某负赔偿责任，赔偿义务机关应当是一审法院和作出逮捕决定的检察院

D。国家应当对李某承担赔偿责任，赔偿的损失应当从1998年12月11日起到1999年3月4日 答案:A 考点：司法赔偿范围

解析:《国家赔偿法》第十七条 属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：

（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；

（二）依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的；

《高法解释》之一根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称赔偿法）第十七条第（二）项、第（三）项的规定，依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿

《刑法》第十四条 已满十六岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四岁不满十六岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。已满十四岁不满十八岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六岁不处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

11、行政机关对当事人进行处罚时不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚 款、没收财物单据的，当事人()。

A．应先接受处罚，然后再依法申请行政复议或提起行政诉讼 B．应先接受处罚，然后可以向其上级行政机关进行检举 C．有权拒绝处罚

D．有权拒绝处罚，并有权予以检举 答案：D 本题涉及行政救济。(行政处罚法)第56条规定，行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。

12、张某被县公安局处以１５日行政拘留，３个月后张某向县政府申请行政复议，县政府以超过申请期限为由决定不予受理。张某遂以县公安局为被告向县法院提起行政诉讼，要求撤销县公安局的处罚决定。对于张某提起的诉讼，县法院的哪一种做法是正确的？

A.以原告未经行政复议程序为由裁定不予受理

B.通知原告变更诉讼被告，原告拒绝变更的，应当驳回诉讼请求 C.通知原告变更诉讼请求，原告拒绝变更的，裁定不予受理 D.予以受理 答案:D 考点：复议前置 解析：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 第三十三条法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理。

复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定，公民、法人或者其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

13、某省政府办公厅以办公厅的名义发布一个有关该省城市环境卫生管理处罚的规范性文件，这一做法()。A．是正确的

B．是错误的，省级政府无权规定行政处罚的事项 C 是错误的，应当以省长的名义发布规范性文件

D．是错误的，省政府办公厅是内部办公机构，无权对外实施公共管理职能，此规范性文 件应当以省政府的名义发布 答案：D 本题涉及行政行为的构成。省政府办公厅是内部机构，不是行政主体，不能对外以自己的名义实施行政行为，而应经省长签署、以省政府名义发布规范性文件。A未认识到省政府办公厅不是行政主体；B、C则未正确说明理由。

14、行政机关作出责令停产停业行政处罚决定前，当事人要求听证的，应当在行政机关告知后几日内提出；行政机关应当在听证前几日通知当事人举行听证的时间，对此，依次两个日期都正确的选项是哪项？ A． 5日10日 B． 7日15日 C． 3日7日 D． 5日7日 答案:C 考点：行政处罚程序，听证程序 解析: 见《行政处罚法》第42条：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：

（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；

（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；

15、某公安派出所对张某作出罚款2万元的行政处罚决定，张某不服。张某向县人民政府和县公安局同时申请行政复议，但两机关超过复议期限后均未做出任何决定。张某遂决定向法院提起行政诉讼，要求撤销派出所的处罚决定。本案的适格被告应当是谁?()A．公安派出所 B．县公安局 C．市公安局 D．县人民政府 答案:A 考点：行政诉讼被告

解析:最高法院的《行政诉讼法解释》第20条第3款规定，被授权的行政机关的内设机构、派出机构以及其他组织，超越权限所为的行为引起的诉讼，该机构或组织为被告。本题的另一问题点在于复议不作为时的被告的确定。只有在当事人选择对复议不作为起诉时，复议机构才是被告，本题中，张某的诉讼请求是撤销处罚决定，因而被告是派出所

16、某县公安局以曲某涉嫌诈骗为由采取刑事拘留措施，县检察院批准对曲某逮捕后对其提起公诉，某县法院以贪污罪判处曲某5年徒刑。曲某不服提出上诉，某市中级人民法院以事实不清、证据不足为由撤销原判发回重审，某县法院重审后判决曲某无罪。县检察院抗诉，市中级人民法院维持原判。曲某提出国家赔偿请求，下列选项中的哪一个组合是正确的赔偿义务机关?（）①县公安局 ②县人民检察院 ③县人民法院 ④市中级人民法院 A．①②③ B．①② C．②③ D．③④ 答案:C 考点：司法赔偿义务机关 解析: 最高人民法院、最高人民检察院关于适用《关于办理人民法院人民检察院共同赔偿案件若干问题的解释》有关问题的答复（２０００年１２月１１日最高人民检察院第九届检察委员会第７７次会议通过）高检发释字〔２００１〕１号 三、一审人民法院判决有罪，二审人民法院发回重审后，一审人民法院改判无罪，或者发回重审的，一审人民法院在重新审理期间退回人民检察院补充侦查，或者人民检察院要求撤回起诉，人民法院裁定准许撤诉后，人民检察院作出不起诉决定或者撤销案件决定的，一审人民法院和提起公诉的人民检察院为共同赔偿义务机关.17、某市公安局刑事警察赵某下班期间发现有人斗殴，即予以制止。正巧打架的马某与赵某有隙，便对赵某出言不逊。赵某大怒，拔枪将马某击伤。下列关于赔偿责任的说法正确的是：()A．应由赵某赔偿，因其行为属于与行使职权无关的个人行为

B．应由赵某赔偿，因其是刑事警察，无治安管理职权，且是在下班期间作出 C．应由公安局赔偿，因赵某的行为是在执行职务 D．应由公安局赔偿，因赵某的行为属于违法使用武器、警械造成公民身体伤害的情形 答案:A 考点：行政赔偿义务机关

解析：《国家赔偿法》第5条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：

（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为

（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的（三）法律规定的其他情形。赵某拔枪将马某击伤是由于马某与赵某有隙并对赵某出言不逊，赵某大怒而致，应认定为是与其职务无关的个人行为，故国家不承担赔偿责任，应由赵某承担侵权赔偿责任。

18、人民法院对于下列哪种案件，根据当事人申请，可以书面裁定先予执行()。A．要求行政机关依法发放抚恤金 B．要求行政机关依法返还罚款 C．要求行政机关依法赔偿损失

D．要求行政机关依法解除收容审查 答案:A 考点：行政诉讼判决的先予执行 解析:见《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第48条第2款：“人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。”

19、某工商局任意改变了其所颁发的营业执照中所确定的营业范围。从行政法理论上说，该工商局违反了行政行为效力的哪个方面（）A． 确定力 B． 拘束力 C． 执行力 D． 公定力 答案:A 考点：具体行政行为效力 解析: 具体行政行为的确定力是指具体行政行为不再争议、不得更改的效力，具体行政行为因此取得不可撤销性。具体行政行为效力一般认为有三方面：拘束力、确定力和执行力。拘束力是指行为一旦生效，行政机关和对方当事人都必须遵守，其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力。执行力指使用国家强制力迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权利义务安排的效力。

20..当事人的违法行为构成犯罪，人民法院判处()时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应的金额 A 罚金

B 没收财产

C 罚金或者没收财产

D 无论人民法院判处当事人什么样的刑罚，都不能抵扣行政机关给予的罚款处罚，因为刑罚与行政处罚不是同一性质的法律制裁方法，两者不能相互代替或抵扣

答案：A 考点:罚金

解析：《行政处罚法》第28条:

违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。

21、针对以下案例，说法正确的是()。

(1)某区教育局为整顿全区中小学教育设施混乱的状态，经局党委讨论同意设立一个综合设备处，授权该处以该处的名义独立负责各学校的教育设备的管理、维修和日常维护，某学校认为该处行为其实是以管理之名义行索贿之便利，遂将该处告上法庭。

(2)某乡镇企业在县政府的企业规划整改中，被县政府勒令与另一企业合并，由乡政府署名下发文件并负责实施，企业职工们不服，联名将县政府告上法庭。(3)某沿海开放城市市政府依据外经贸部下发的部门规章内设外资管理办公室，该办公室越权实施行政行为导致市政府被诉。A．(1)中被告应该是教育局和该综合处 B．(2)中被告应该是县政府

C．(3)中被告不应该是外资管理办公室的看法是正确的 D。(3)中如果该办公室设立的依据不是部门规章而是市政府的决议，则被告应该是市政府 答案:D 考点：行政诉讼的被告 解析: 见《最高人民法院关于执行{中华人民共和国行政诉讼法}若干问题的解释}第19条：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”第20条：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”第21条：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构，派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”在本题中，(1)适用第20条第1款的规定，(2)适用第19条的规定，(3)适用第20条第3款的规定，至于答案D适用第20条第2款和第21条的规定。

22、下列说法正确的是()。

A．人民法院对于当事人撤诉准许或者不准许应当采取裁定的形式

B．行政诉讼中由于不可抗力致使一方当事人无法参加诉讼，人民法院可以裁定终结诉讼

C．对于驳回起诉的案件，人民法院可以采取决定的形式

D．对于不予受理的案件，人民法院也可以不采取决定的形式而采取裁定的形式 答案A 考点：行政裁定的适用范围 解析: 见《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第63条规定：“裁定适用于下列范围：(一)不予受理；(二)驳回起诉；(三)管辖异议；(四)终结诉讼；(五)中止诉讼；(六)移送或者指定管辖；(七)诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；(八)财产保全；(九)先予执行；(十)准许或者不准许撤诉；(十一)补正裁判文书中的笔误；(十二)中止或者终结执行；(十三)提审、指令再审或者发回重审；(十四)准许或者不准许执行行政机关的具体行政行为；(十五)其他需要裁定的事项。对第(一)、(二)、(三)项裁定，当事人可以上诉。”

23、下列情形中，不属于特殊地域管辖的是()A．因限制人身自由提起的诉讼而由原告所在地的人民法院管辖的

B．复议机关改变原具体行政行为而由复议机关所在地的人民法院管辖的 C．因不动产提起的诉讼而由不动产所在地人民法院管辖的 D．因管辖发生争议而由共同上级法院指定管辖的 答案:D 考点：指定管辖 解析: D项属于指定管辖。特殊地域管辖有两种情况：一为对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地法院管辖。二为因不动产而提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。指定管辖是指上级法院决定将行政案件交由下级法院管辖的制度。

24、未成年人及不能辨认自己行为的精神病人的权益遭到行政机关及其工作人员的违法行使职权造成损害的，赔偿请求人是()A．未成年人及精神病人 B．他们的监护人

C．监护人所委托的律师 D．法定代理人 答案:A 考点：赔偿请求人 解析: 《国家赔偿法》第6条：受害的公民、法人或者其他组织有权要求赔偿。受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。

受害的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。

25、国家赔偿请求人在赔偿时效进行期间的哪段时间内因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时 效中止?()A．时效进行期间的最后3个月内 B．时效进行期间的最初6个月内 C．时效进行期间的最后6个月内 D．时效进行期间的最初3个月内 答案:C 考点：刑事司法赔偿的范围 解析: 参见《国家赔偿法》第32条 ： 赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。

赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。

26、甲市居民陈某在乙市出差期间被乙市公安局误认为盲流收容遣送至丙市。乙市地方性法规规定，对收容遣送不服提起诉讼的人须先申请行政复议。陈某决定向甲市法院起诉，甲市法院应按下列哪个选项处理?()A．受理此案

B．裁定不予受理并告知陈某先向乙市行政机关申请行政复议 C．移送乙市法院管辖 D．移送丙市法院管辖 答案:A 考点：地域管辖 解析: 根据《行政诉讼法》第18条的规定，确定本案有管辖权的法院是被告所在地乙市法院或者原告所在地甲市法院，从而排除D项；关于行政复议前置问题，由于该规定系出自乙市地方性法规，而陈某在有管辖权的甲市法院起诉，甲市法院不应适用乙市地方性法规，故不存在复议前置，因此否定B项；而C项因不存在复议前置，也就没有任何需要移送的理由，可因此排除。

27、甲某因对乙某造成人身伤害，而被县公安局以行政拘留15天的处罚。执行不久，乙某向人民法院提 起刑事自诉。人民法院经审理，认为甲某的行为已经构成犯罪，判决甲某拘役2个月。这时，甲某的 行政拘留15日已经执行完毕，甲某需要执行的刑期是()A．2个月

B．2个半月： C．1个半月 D．15天 答案:C 考点：行政处罚的适用 解析: 参见《行政处罚法》第28条：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。对于此类跨部门法的规定应特别注意。

28、在行政诉讼中，第二审法院审理不服第一审法院裁定驳回起诉的上诉案件，如认为一审裁定有错误，()A．应当判决撤销一审裁定

B．应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理

C．应决定撤销一审裁定

D．可以查清事实后改判，当事人对此可以再次上诉 答案:B 考点：行政诉讼二审判决 解析: 参见《行政诉讼法解释》第68条：第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。

29.外国人、无国籍人、外国组织在我国进行行政诉讼，同我国公民和组织具有()()()()的权利和义务。A．对等 B．同等 C．不同 D．基本相同 答案:B 考点:同等原则 解析: 这是一个涉外行政诉讼方面的题目，本身并不难，其法律依据是《行政诉讼法》第71条的两款规定，即外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。外国法院对中华人民共和国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的，人民法院对该国公民、组织的行政诉讼权利，实行对等原则。做这个题目的关键是区分同等与对等。同等与平等概念类似，同等对待是我国法律的基本原则，即中华人民共和国不承认双重、多重国籍，但外国人、无国籍人在中华人民共和国领域内享有与中华人民共和国公民同等的待遇。而对等则是两国之间互相对称地对待对方的国民，一般指对等的限制：如你规定我的公民在你国不能就你国行政机关对我国公民实施的行政处罚提起行政诉讼，我国也对等地规定我国的行政机关对你国在我国的公民实施行政处罚时，你国的公民不能提起行政诉讼。这是同等与对等的法律区别，记住了这一区别，也就记住了《行政诉讼法》及其他法律中同类问题的法律规定。

30、某直辖市人民政府根据国务院的授权，决定由城建规划局统一行使有关行政机关的行政处罚权，但下列哪一项职权是根据《行政处罚法》的规定不能由城建规划局行使的?()A．环境保护局的罚款权

B．工商行政管理局的吊销营业执照权 C．土地管理局的没收权 D．公安局的拘留权 答案:D 考点：行政处罚实施机关。

解析: 《行政处罚法》第16条规定：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

二、多选

31、下列那些组织依法可以具有行政主题资格？（）A、中国人民银行北京分行 B、税务所

C、国家工商行政管理局商标评审委员会 D、县公安局消防大队 答案：ABCD 行政机关的派出机构和内设机构，一般不具有主体资格，但法律、法规或者规章授权，具有行政主体资格。经过法定授权，行政机构在授权范围内具有行政主题法律地位，其依然不具有一般法人资格和地位。A是根据《中国人民银行法》第13条在全国各地设立的中国人民银行分支机构。B是根据《税收征收管理法》第74条规定设立的税务所。C是根据《商标法》。D是根据《消防法》规定设立的公安消防机构。

32、美国公民罗伯特在中国境内居留期间，未持有效证件前往不对外国人开放的地区旅行，被当地县公安局处以7天拘留处罚。罗对此不服，其可以采取哪些救济途径？ A、可在接到处罚通知之日起15日内向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后裁决；

B、可在接到处罚通知之日起5日内，向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出裁决；若罗对此裁决仍不服，可自收到裁决之日起15日内向人民法院起诉；

C、罗可直接向当地人民法院起诉；

D、罗必须在接到处罚通知之日起先向上一级公安机关申请复议，对复议决定不服的，才可以向法院提起行政诉讼。答案:AC 考点：行政终局裁决与申诉期限

解析: B的错误在于1。＜外国人入境出境管理法＞里明确规定是15日而非5日，第2个错误在于上一级公安机关做的裁决是终局裁决。

D的错误在于申请复议并不是必然的先置程序，相对人可以选择进行复议OR提起行政诉讼。小小提示：

在我国仅有三部法律规定了行政终局裁决； 第一就是上面提到的＜外国人入境出境管理法＞ 第二是＜中华人民共和国公民出境入境管理法＞

第三就是＜行政复议法＞法中所规定的国务院所做的裁决是终局裁决。(引自聊天总斑命题Vivian网友的解析)

32.《治安管理处罚条例》规定，“违反治安管理行为在六个月内，没有发现的，不再追究。”2002年2月1日，高某殴打他人造成轻微伤。同年10月，公安机关根据举报得知高某打人事实，对高某作出行政处罚。公安机关的处罚决定不属于下列哪种违法形式? A．超越职权 B．滥用职权 C.违反法定程序 D．显失公正 答案:ACD 考点：行政处罚违法 解析: 行政机关在已过处罚时效的情况下作出行政处罚并没有违反法定程序，而是违反了法律规定的行政合法性原则，故属滥用职权。

33.下列那些行为属于行政事实行为（）A、县公安局颁发居民身份证

B、县卫生局对食物中毒事故进行调查 C、市质量监督局对优质产品的推荐

D、县人民政府给陈某颁发土地使用权证书 答案：BC A公安局颁发身份证的行为属于行政确认。B卫生局只是进行调查，调查行为本身也不存在对事故责任人的权利义务发生直接影响的意思表示，因此仅是事实行为。C中的推荐不涉及公民、法人或其他组织的权利义务，属于行政事实。D属于行政确认。

34.下列情形中，属于必要共同诉讼的是哪一种?()。

A．两个以上公民共同实施违法行为，被行政机关在同一处罚决定中给予处罚，被处罚人均不服，提起诉讼的

B．治安行政案件中，两个以上的共同被侵害人不服处罚决定而提起诉讼的 C．法人不服两个以上行政机关对其联合作出的具体行政行为而提起诉讼的 D．张×和赵×因违章被分别处罚均不服而向同时向法院提起诉讼的 答案:ABC 考点：必要共同诉讼 解析：必要共同诉讼的标准是诉讼标的同一，是指诉讼客体是同一个具体行政行为。必要共同诉讼主要有以下情形（1）两个以上的当事人，因共同违法而被一个行政机关在一个处罚决定书中分别予以处罚。（2）法人或组织因违法而被处罚，该法人或组织的负责人或直接行为人同时被一个处罚决定处罚（3）两个以上共同受害人，对行政机关的同一行政行为均表示不服而诉诸法院，这些起诉的共同受害人就成为共同原告人。（4）两个以上行政机关以一个共同行政决定形式，处理或处罚了一个或若干个当事人。

35、监察部可以对下哪些主题依法进行检查（）A、司法部长 B、国务院副总理 C、江苏省人民政府 D、北京市公安局长 答案：AC 本题考察的是监察对象。县级以上各人民政府监察机关对下列机构和人员实施监察：

（1）本级人民政府各部门及其国家公务员

（2）本级人民政府及几人民政府各部门人民的其他人员（3）下一级人民政府及其领导人员。36.杭州市人民政府根据国务院的授权，决定由城市管理综合行政执法局集中行使有关行政机关在杭州市城市管理方面的行政处罚权，但下列哪些职权根据《行政处罚法》的规定不能由城市管理综合行政执法局行使（）A、环境保护局的罚款权

B、卫生局的吊销卫生许可证权 C、市国税局的罚款权 D、公安局的拘留权 答案：CD 国务院部门垂直领导的行政机关行使的行政处罚权以及限制人身自由的行政处罚权不得由集中行使行政处罚权的行政机关行使。

37.个体户小李探花因违章经营，被某市某区工商行政管理局吊销营业执照，小李不服，向该市工商行政管理局提起复议，经复议维持原处理决定。王某因营业执照被扣，损失数万元。现在王某准备向法院起诉。下列说法正确的是什么?()。A．小李只应以作出原处理决定的区工商行政管理局为被告

B．因复议机构维持了原处理决定，小李既可以以区工商行政管理局为被告，也可以以该市工商行政管理局为被告，也可以将其列为共同被告 C．小李可以在提起行政诉讼的同时附带请求行政赔偿

D．本案属于两个不同诉的合并，一个是行政诉讼，一个是民事诉讼，法院可以合并审理，也可以分别审理 答案:AC 考点：行政被告的确认

解析:参见《行政诉讼法》第25条第2款。顺便总结行政诉讼中的被告,可归纳为十种:(1)直接起诉的案件，作出被诉具体行政行为的机关是被告。

(2)经上级行政机关批准的具体行政行为，在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。

(3)两个以上行政机关共同作出同一具体行政行为的，各行政机关是共同被告。(4)经复议但复议机关维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告。

(5)经复议且复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。(6)法律、法规授权的组织作出具体行政行为的，该组织是被告。

(7)未取得合法授权的行政机关的内部机构或者行政机关组建的机构作出具体行政行为的，以该行政机关为被告。

(8)由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。(9)行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。(10)应当履行保护公民、法人或者其他组织人身权、财产权的法定职责而拒绝履行的行政机关是被告。

38.A家住甲在地，在乙地制作盗版书刊经过丙地运输到丁地进行销售。对甲的违法行为要进行处罚，谁有管辖权？（）A、甲地依法享有处罚权的行政机关 B、乙地依法享有处罚权的行政机关 C、丙地依法享有处罚权的行政机关 D、丁地依法享有处罚权的行政机关 答案：BCD 39.7、某食品企业生产的食品不符合卫生标准，发生事物中毒事故。2005年2月13日，市卫生局根据《食品卫生法》第39条责令该企业停业，销毁导致食物中毒的食品，没收违法所得、罚款2w元。2005年2月17日，有关机关又根据《食品卫生法》第39条或《产品质量法》第49条作出下列行为。其中，哪些行为违反行政处罚法的原则？（）

A、市卫生局吊销该企业的卫生许可证 B、市工商局吊销该企业的营业执照 C、市质量监督局没收违法所得 D、市工商局对该企业罚款5千元。答案：CD 此题考察的是“一事不再罚”原则。依照《食品卫生法》，应当并处吊销卫生许可证，因此选项A是不违反该原则。B，是根据《产品质量法》作出的，与2月13号作出的处罚种类是不同的，是不违反的；C，2月13日市卫生局已经作出没收违法所得的决定，市质量监督局再次作出，是违反该原则的。D，也很明显违反该原则。

40.下列哪些需要进行《政府采购法》意义上的政府采购？（）A、浙江大学接受财政拨款建设办公大楼 B、杭州市利用财政款建造新的火车站

C、杭州市人民法院接受社会捐助建设火车站 D、浙江大学利用社会捐助款建设新的图书管 答案：AB 政府采购人不仅仅包括国家机关，还包括事业单位和团体组织，因此浙江大学可以作为政府采购人。政府采购的采购金必须是财政资金，因此AB当选。

41.杭州市工商管理局颁布文件，规定对全市旅游景点中的设摊个体工商户征收摊点费。甲因设摊被征收，认为属于乱收费，欲申请行政复议。下列选项中正确的是哪些？（）

A、甲可以直接对该征收行为提起行政复议 B、甲可以针对该规范文件要求复议审查

C、甲可以在申请复议征收行为时要求审查该规范性文件 D、甲不必经过复议，可以直接向法院提起行政诉讼 答案：ACD 在申请复议时一并对抽象行政行为提出审查申请的要件：（1）当事人必须对具体行政行为申请行政复议（2）作出该具体行政行为的依据是某抽象行政行为（3）当事人认为该抽象行政行为不合法

（4）该抽象行政行为不属于部门规章和地方政府规章、还有地方性法规 选项B，因为没有强调“一并体出”所以不选。

42.对下列哪些情形，人民法院应当采取裁定形式?()A、诉讼期间停止具体行政行为的执行

B、驳回起诉

C、驳回上诉，维持原判

D、撤销原判，发回原审人民法院重审 答案：ABD 《行政诉讼法》第61条: 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉；维持原判；

（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

43.法庭发现当庭认定的证据有误，可以按照哪种方式予以纠正? A．在庭审结束前发现错误的，应当重新进行认定

B．在庭审结束后宣判之前发现错误的，可以在裁判文书中予以更正并说明理由 C．庭审结束后宣判之前发现错误的，应当再次开庭予以认定

D．有新的证据材料可能推翻已认定的证据的，应当再次开庭予以认定 答案:ABD 考点：证据规则 解析: 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十三条规定：“法庭发现当庭认定的证据有误，可以按照下列方式纠正：(一)庭审结束前发现错误的，应当重新进行认定；(二)庭审结束后宣判前发现错误的，在裁判文书中予以更正并说明理由，也可以再次开庭予以认定；(三)有新的证据材料可推推翻已认定的证据的，应当再次开庭予以认定。”

44.下列纠纷中，当事人可以提起行政诉讼有的()A、公务员甲不服所在行政机关对其作出的记过处理

B、甲对某市政府就其与乙之间土地使用权归属的裁决不服 C、甲不服某公安机关认为其有犯罪嫌疑而进行刑事拘留

D、甲不服某海关以走私嫌疑为由将其扣留24小时

答案：BD 《行政诉讼法》第11条: 人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：

（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；

（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。《行政诉讼法解释》第1条: 公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。

公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：

（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为； 《行政诉讼法解释》第4条: 行政诉讼法第十二条第（三）项规定的“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。

45.下列关于举证责任的说法正确的是()。A、被告应当承担主要的举证责任，但是被告认为原告起诉超过起诉期限的除外

B、原告应当对于起诉符合法定条件承担举证责任

C、若原告起诉被告行政不作为，则应当证明自己曾经提出申请的事实

D、若原告一并提起行政赔偿诉讼，则应当证明自己确实因为受被诉行为侵害而造成损失的事实 答案：BCD 本题考查的是行政诉讼的举证责任。见《行政诉讼法》第32条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《最高’人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：(一)证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；(三)在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；(四)其他应当由原告承担举证责任的事项。”

46.被公安机关刑讯逼供致残的公民，有权要求公安机关赔偿以下选项中的哪些费用? A．医疗费 B．残疾赔偿金

C．残疾人活动的辅助设备的费用 D．因残疾而减少的收入 答案:AB 考点：行政赔偿费用 解析: 侵犯公民生命健康权的赔偿标准。见《国家赔偿法》第27条第1款第(二)项。侵犯公民生命健康权，造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金。

47.某市政府要求其辖区的一股份有限公司在6月到9月份之间，不得销售邻市一啤酒厂生产的啤酒，否则将对其予以罚款。该股份有限公司的董事长作为法定代表人并没有提行政诉讼，而股东代表大会认为市政府的行为侵犯了其经营自主权，市政府要求本公司在六月到九月这个销售旺季内不准销售某种啤酒，实际上损害了本公司的合法权益，因而向人民法院提起行政诉讼。下列哪些说法是正确的?()A、股东代表大会虽是公司的内部机构，但是在《公司法》定代表人不行使诉权的情况下，它可以以企业名义向人民法院提起行政诉讼

B、股东代表大会若认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权，可以召集股东大会，作出提起行政诉讼的决定，公司的法定代表人必须执行；但股东代表大会不能以企业名义提起行政诉讼

C、股东代表大会若认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，在公司法定代表人不提起行政诉讼的情况下，可以以企业的名义单独向人民法院提起行政诉讼

D、股东代表大会不能以企业名义向人民法院提起行政诉讼，但可以以自己的名义对市?，政府的具体行政行为提起行政诉讼 答案：AC 《行政诉讼法解释》第18条: 股份企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。48.对国家赔偿时效的叙述错误的有哪些选项? A．请求国家赔偿的时效为一年

B．赔偿时效从违法行为被确认之日起算 C．被羁押期间不计算在内 D．国家赔偿时效不适用中止 答案:AD 考点：国家赔偿的时效

解析: 参见《国家赔偿法》第32条 赔偿请求人请求国家赔偿的时效为2年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。

赔偿请求人在赔偿请求时效的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。

49.某市交通管理局工作人员在执勤时，发现有一辆轿车违章停放在路边，而且拖车一时难以找到。恰好旁边有一工程队的吊车经过，该工作人员即让吊车司机将轿车吊走。由于该吊车司机操作不熟练，因而将轿车碰到了路旁建筑物上，车窗玻璃及车身有不同程度的损坏。轿车车主杨某向某市交通管理局要求国家赔偿，交通管理局以其违章停车，且轿车损坏与吊车司机李某有关系，与自己无关，而拒绝给予国家赔偿。杨某不服，向人民法院提起行政诉讼。下列说法哪些是正确的()A、某市交通管理局应当对轿车损坏向杨某赔偿

B、吊车司机李某是帮助交通管理局执行公务，其行为后果应当由某市交通管理局承担

C、某市交通管理局不应当承担赔偿义务，因为杨某是违章停车

D、吊车司机李某应当负赔偿责任，因为轿车损坏与其操作不熟练有直接关系

答案：AB

17、下列属于人民法院审理行政案件参照适用的法律文件有()A、国务院批准的较大市的人民政府依法制定、发布的规章 B、民族自治地方的自治条例、单行条例

C、直辖市人民政府依法制定、发布的规章 D、国务院部、委依法制定、发布的规章

答案：ACD 《行政诉讼法》第53条: 人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。

人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。

50.赔偿请求人对复议决定不服或逾期不作出赔偿与否的决定的，赔偿请求人可以向下列哪个机关申请作出赔偿决定?()A、赔偿义务机关所在地的基层人民法院赔偿委员会

B、赔偿义务机关所在地的中级人民法院的赔偿委员会

C、复议机关所在地的基层人民法院赔偿委员会

D、复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会

答案：D 《国家赔偿法》第22条: 复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。

民事诉讼法案例分析题 篇5

416、下列案件确定属于中级人民法院管辖的是（）。

A.某公司要求确认其外观设计专利权的案件B.集团诉讼案件

C.县政府为被告的案件D.卫生部为被告的案件

【考点】级别管辖.中院，《行政诉讼法》第14条，《行诉法解释》第8条

17、张某将赵某殴打致微伤，赵某要求县公安局对张某进行处罚，县公安局迟迟不予答复。下列说法中正确的有（）。

A.县公安局不予答复的行为属尚未成熟的行为，对赵某尚未产生实际影响，因而不可诉

B.县公安局未对赵某作任何行为，因此赵某无法提起行政诉讼

C.赵某对该行为提起的行政诉讼属于行政诉讼的受案范围，因为这属于“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复”的情形

D.这种不作为的行政行为并不是具体行政行为，由它引起的争议不属行政诉讼的受案范围

【考点】受案范围.负有法定职责拒绝履行，《行政诉讼法》第11条

18、甲开了一家食品店，生意很好。因防疫部门上门摊派费用被甲拒绝后，该防疫部门就一日三次来店检查卫生，故意刁难，甲的生意因此一落千丈。对于该防疫部门的行为，下列说法中正确的有（）。

A.是行政检查行为，因影响了甲的财产权，属于行政诉讼的受案范围，人民法院应予受理

B.是行政检查行为。但由于《行政诉讼法》未明确地列举该类具体行政行为，是否可诉取决于其他法律、法规是不是有明确的规定

C.因未对甲作出任何实体性的处理决定，是不可诉的未产生实际影响的行为

D.检查是为了取得必要的行政管理信息的手段，人民法院不予受理

【考点】受案范围.滥用行政检查权，《行政诉讼法》第11条第8项

19、被征地的农民刘某与某房地产开发公司因征地发生纠纷，区人民政府依职权作出了强制性的补偿决定。刘某不服，向人民法院起诉，人民法院应否受理？（）

A.裁定不予受理B.作为民事案件受理

C.告知刘某向上级土地管理部门申请复议D.作为行政案件受理

【考点】受案范围.强制性补偿决，最高人民法院《关于贯彻执行〈行政诉讼法〉若干问题的意见》第5条

20、孙某父子二人在路旁卖西瓜，几名男子吃完瓜不给钱就想走，孙某与其争执，遂遭这伙人毒打。孙某儿子急忙跑到附近派出所报警，值班警察称现在是午休时间，人还未上班，上班后马上就去。结果孙某被打伤，一车西瓜给摔碎了一大半。这时警察赶来，对打人者进行了处理。该派出所的行为应如何认定？（）

A.派出所的行为合法但并不合理B.派出所的行为井无不当

C.派出所的行为是拖延履行法定职责D.派出所的行为是拒绝履行法定职责

民事诉讼法案例分析题 篇6

1、简述行政法律关系的特点。

2、简述行政法的作用。

3、简述行政合法性原则的具体要求。

4、简述行政合理性原则的基本要求。

5、简述行政主体的特征。

6、简述国家行政机关的特征。

7、简述能够作为行政主体的行政机关类型。

8、简述公务员职务关系的消灭的情形。

9、简述被授权组织和被委托组织的区别。

10、简述行政相对方的权利。

11、简述行政法制监督中国家行政机关的监督的类型。

12、简述行政行为的特征。

13、简述行政行为的法律效力。

14、简述行政行为的合法要件。

15、简述行政立法的主体。

16、简述行政立法程序的主要步骤。

17、简述行政许可的基本原则。、简述行政强制执行的性质。

19、简述行政强制执行与行政处罚的区别。

20、简述行政合同的特征。

21、简述行政处罚的特征。

22、简述行政处罚与行政处分的区别。

23、简述行政处罚的基本原则。

24、简述行政处罚大的种类。

25、简述行政处罚简易程序适用的条件。

26、简述行政监督与监督行政行为的区别。

27、行政违法的构成要件。

28、简述行政责任的构成要件。

29、简述行政责任的追究方式。

容易出现论述题的知识点：

1、试述行政法律关系的特点。

2、试述行政法的特点。

3、试论行政合法性原则的具体要求。

4、试述行政立法与权力机关的立法的区别。

5、试述我国行政处罚法对行政处罚设定权限划分的界定。

6、试述行政责任的构成要件。

7、试述行政处罚听证的具体程序。

8、试述被授权组织与被委托组织的区别。

9、试述行政法的作用。

10、试述行政合法性原则的具体要求。

国际民事司法协助制度分析 篇7

关键词：司法协助；域外送达；建议；展望

一、国际民事司法协助的含义

关于国际民事司法协助，目前在国际上并没有一个统一的称谓。有的国家称为“国际民事司法协助”，有的国家称为“国际民事法律协助”，也有的国家称为“国际民事司法合作”，还有的国家称为“国际民事司法联系”。国内学者对其也有着不同的定义，有的学者将其定义为：國际民事司法协助是平等的国际法主体之间在相互交往的过程中，在友好合作的前提下，在特定领域的一种互助行为。

二、我国有关域外送达制度的相关缺陷

1.没有明确的地址或受送达人的地址已有所变更

涉外民商事案件一个最大的特点就是涉案当事人具有不同的国籍，分属不同的国家，流动性非常强。因此无论是作为涉外案件中的原告还是被告，他们一般在国内都没有一个固定的住所或虽在国外有固定住所但很难去进行查证与核实。这就直接导致了我国法院在实际送达的过程中，常常因查找不到一个确切的送达地点或者原有的送达地点由于一方当事人的突然离境和搬迁而无法顺利送达，从而导致整个诉讼案件不能再继续进行下去。

2.邮寄送达无法落实到位

我国新旧两部民事诉讼法的涉外民事诉讼程序篇中都对邮寄送达予以了规定。但是域外送达是跨国境的，因此和域内送达存有本质上的区别的，不能简单的套用国内的邮寄送达方式来对域外案件进行送达。最典型的特征就是我国与外国在对待邮寄送达的法律规定上，在对待法院受理案件的条件限制上，在对待案件本身的属性特质上都有着巨大的不同，这也导致了邮寄送达在我国形同虚设。

3.送达主体较为单一，送达程序较为复杂

我国的法律制度和大陆法系国家较为相似，故在诉讼程序中一直强调以法院为核心，注重职权主义特色，因此有关域外送达的执行机关一般都是法院或相关的司法机构，这就使得送达的主体显得较为单调和匮乏。而与此同时，我国对域外送达的程序规定却是非常的冗长复杂，花样繁多。

三、我国涉外民事司法协助制度之完善建议

1.改革送达程序，加强职能机构内部各部门的互相协调

我国现有的司法文书送达程序显得非常的繁琐，耗费的人力财力非常的大，效率也是非常的低下。因此我国可以适当的改革一下现有的司法文书送达的法律体系，同时，我们也要加强如法院或外交部等在内的各个职能机构内部各部门的互相协调作用，以为提高送达的效率作进一步的完善。

2.适当强化当事人主义在域外送达中的作用

我国由于在规定域外送达的实施主体上过于单一，从而造成了很多送达文书因人力的缺乏而无法及时送达到位。此时，我国可以借鉴一些国外法律制度发展较为发达的国家的做法，适当的强化一下当事人在域外送达中的作用。

3.实现送达方式的灵活性、完善留置送达制度

我国民事诉讼法中有关域外送达方式的规定不可谓不多，关键问题还是要在司法实践中发挥这些送达方式的灵活性，其中笔者认为最应予以完善的便是留置送达制度。关于留置送达，我国诉讼法并没有将其直接规定在涉外民事诉讼程序一篇中，而是在国内送达制度中予以了肯定。但是在域外送达的场合，若外国当事人在我国有住所或有经常居住地或有代表机构和分支机构的话，则也可适用留置送达，以避免程序上不必要的繁琐，提高诉讼效率。

四、我国涉外民事司法协助制度之未来展望

1.促进我国与世界各国之间互惠关系的形成

涉外民事司法协助制度得以贯彻落实的首要条件就是国与国之间存在互惠关系。在国际司法实践中，国与国之间的法律规定、法律文化、法律意识等法律制度之间的差异又是非常巨大的，因此若想使我国能够顺利的和他国建立互惠关系，还必须在前期的准备工作上做足功课，只有建立了互惠关系，才能使我国今后在行使本国的司法行为时得到他国的配合和协助，并相互承诺给予司法协助。

2.积极参与缔结相关国际条约

目前在调整国际民事司法协助方面较有影响力的国际条约主要有：《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，《关于从国外获取民事或商事证据公约》，《关于承认与执行外国民事或商事判决的公约》等。我国已经加入其中某些条约并成为了其会员国，但笔者建议我国还是应该继续加大同各国之间缔结双边或多边国际条约的力度，以增大我国在该领域适用法律的可选择范围。

3.进一步完善国内的配套立法

国内立法是涉外民事司法协助制度的重要依据。目前，我国对涉外民事司法协助制度有所涉及的法律法规及相关司法解释或规定主要有：《中华人民共和国民事诉讼法》，《中华人民共和国仲裁法》，《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》《关于执行<关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约>有关程序的通知》，《关于就外国执行民商事文书送达收费事项的通知》，《关于向外国送达涉外行政案件司法文书的通知》等。

笔者建议，我国应该尽快制定一些与其配套的法律法规及相关的司法解释以便指导今后有关该领域的司法实践。

参考文献：

[1]邵明.《我国涉外民事诉讼程序之完善》，载《中国人民大学学报》，2012年第 4 期。

[2]李岚.《域外送达制度的性质研究》，载《公共管理》。

[3]邓锐，徐同义.《我国域外送达制度及其完善》，载《山东审判》，2010年第 1 期。

[4]丁伟著.《中国国际私法和谐发展研究》，上海社会科学院出版社 2009版。

[5]肖永平著.《国际私法原理（第二版）》，法律出版社 2007 年版。

[6]路丽.《民事诉讼中的涉外送达制度研究》，西南政法大学硕士学位论文，2011年。

[7]李冬颖.《我国涉外民商事案件司法文书域外送达的困境和出路》，复旦大学硕士学位论文，2010 年。

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