律师代理民事诉讼应当注意的要点

律师代理民事诉讼应当注意的要点（精选8篇）

律师代理民事诉讼应当注意的要点 篇1

在诉讼中，律师的代理分为民事诉讼代理、刑事诉讼代理和行政诉讼代理。与其他两类诉讼代理相比较，律师的民事诉讼代理还具有以下不同点：

第一，适用的法律不同

律师的民事诉讼代理适用民事诉讼法和相关的民事法律；刑事诉讼代理适用刑事诉讼法、有关的民事法律即附带民事诉讼；行政诉讼的律师代理适用行政诉讼法和有关的行政法规等。

第二，代理的内容不同

律师的民事诉讼代理的内容，是围绕着当事人之间民事责任的有无和大小进行的；律师的刑事诉讼代理的内容，既包括帮助被害人提供证据和法律依据，维护被代理人（被害人、自诉人、被告人）的刑事合法权益，又包括协助附带民事原告人或者被告人的民事合法权益。第三，是否可采用庭前调解或者和解不同

律师的民事诉讼代理，可适用庭前调解。所谓庭前调解，是指在人民法院开庭审理之前，代理律师可以主动征得双方或者多方当事人的同意，由代理律师居间主持调解。庭调解属民间调解性质，不是必经程序。调解的协议不具有法律强制性，法律允许任何一方反悔而向法院起诉。和解，是指民事当事人自愿达成协议，解决纠纷，终止已开始的民事诉讼。双方和解后，一般由原告向法院申请撤诉。代理律师应当在庭前调解和和解中，尽力维护委托人的合法权益。但是律师的刑事诉讼代理和行政诉讼代理，不存在庭前调解或者和解。

律师代理民事诉讼应当注意的要点 篇2

一、公益行政诉讼的基本特征

公益行政诉讼是指与行政行为无直接利害关系的公民、法人或者其他组织, 认为该行政行为侵害了公共利益而向法院提起的行政诉讼。行政公益诉讼是行政诉讼的一种类型, 具有以下几个显著特征:其一, 原告与被诉的行政行为没有直接的利害关系。在行政公益诉讼中, 原告与被诉的行政行为并没有直接的利害关系。其二, 被诉的对象是行政行为。行政行为包括具体行政行为和抽象行政行为。凡是侵犯公益的违法行政行为或不作为均为行政公益诉讼的可诉对象, 这是行政公益诉讼区别于民事公益诉讼的重要特征。其三, 行政诉讼成立的前提既可以是违法行为已造成了现实的损害, 也可以是尚未造成现实损害, 但存在损害发生可能。民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉一般必须以客观存在的已发生的现实损害事实为依据, 公益诉讼的成立及最终判决, 则并不要求损害事实一定发生。其四, 行政公益诉讼具有预防性质。行政公益诉讼具有预防性质, 是指不需要公益侵害实际发生, 只要根据相关情况能够合理地判断其具有发生侵害的可能性, 就可以提起诉讼。

二、中国建立行政公益诉讼的必要性和可行性

在中国建立行政公益诉讼, 不仅具有可行性, 而且具有紧迫的现实必要性。具体来说, 主要体现在三个方面:第一, 保护环境公益的需要。环境公益主要包括各种自然环境利益、人文环境利益、教书环境利益、消费环境利益等, 该类公益受到侵害的事件已屡见不鲜。第二, 保护资源公共利益的需要。中国建立社会主义市场经济的一个重要目标是保持国民经济持续、快速、健康发展。但是在发展过程中, 各地发生了不少开发行为, 对水、土地、矿藏资源造成了极大破坏。如果有公益诉讼制度的存在, 事关如此众多人民重大利益的事情, 必定不会陷入像今天这样的被动局面。第三, 保护公共设施等公共财产利益的需要。

三、律师参与行政公益诉讼的必要性

(一) 行政公益诉讼需要律师的参与

从行政公益诉讼的实践来看, 其发展并不乐观, 到目前为止, 更多的行政公益诉讼都停留在“能够立案就是胜利”这一层面。推动公益诉讼立法的尽快完善, 需要律师的参与。律师作为专门向社会提供法律服务的专业人员, 具有其他任何职业不可或缺、不可替代的特殊作用:第一, 律师受过专门的法律训练, 具有很强的法律意识和敏锐的洞察力, 并且因为其职业特性, 容易发现权益被侵犯的问题, 在启动行政公益诉讼方面, 律师具有天然的优势。第二, 律师具有应对诉讼事务的专业技能。律师不仅能从程序上启动行政公益诉讼, 而且能为行政公益诉讼的当事人提供法律上的和技术上的帮助, 推动问题的解决。第三, 律师因其民间身份和法律上的独立地位, 有利于解决诉讼当事人力量失衡问题。除了诉讼当事人外, 即使处于中立地位的裁判者要做到司法公正, 也需要律师参与到诉讼中, 帮助审判机关作出公正的裁判, 使诉讼当事人追求的司法正义乃至社会正义变成现实。

(二) 律师需要参与行政公益诉讼

律师参与公益诉讼, 是为了不断探索律师职业的社会定位, 发挥律师构建和谐社会独特作用, 扩大中国律师的影响。通过关注、援助和研究个案, 促进司法改革和法律完善, 发挥律师在构建和谐社会过程中的独特作用。中国行政公益诉讼的实践中也不乏律师的身影, 很多律师正是通过行政公益诉讼的舞台展示自己的才华, 并为公众所熟识。律师必须将关心弱势群体利益作为自己的责任, 并通过一个个公益诉讼案件推进中国宪政建设。

四、律师参与行政公益诉讼的方式

第一, 公益律师事务所在接受与行政行为有利害关系的人的委托的情况下, 可以以权利受到行政行为侵害的个人和组织的代理人身份参与行政公益诉讼。第二, 支持起诉, 即帮助、鼓励具有公共利益因素的行政争议中的个人和组织提起行政诉讼。公益律师事务所提供的帮助包括物质上的帮助和法律上的帮助, 但是不能代为行使诉权。支持起诉只能以法律上的援助或者道义上的支持为手段, 并不享有诉讼上的权利和义务。第三, 作为原告直接提起行政公益诉讼, 这是公益律师事务所参与行政公益诉讼的重要形式。公益律师事务所作为原告直接提起行政公益诉讼的前提是公益律师事务所对与其没有利害关系的行政行为享有原告资格。公益律师事务所以原告身份起诉的行政行为一般包括:抽象行政行为、行政不作为、公益性行政行为、非法授益行为等。

五、律师代理公益行政诉讼的要求

(一) 行政公益诉讼的律师应当有强烈的社会责任感

诉讼活动不仅需要投入大量的时间和精力, 而且一旦败诉, 还要承担相应的法律责任和经济损失。一般来讲, 行政公益诉讼的原告与被诉事项并无直接利害关系, 他们提起诉讼完全是为了公共利益。作为行政公益诉讼的原告, 必须具有公民意识和强烈的社会责任感。否则, 他就不会为了公共利益而挺身而出, 与行使行政权力的行政主体“对簿公堂”。行政公益诉讼律师需要有敏锐的观察能力。现实生活中, 侵害公共利益的事项涉及到国有资产流失、滥用职权、渎职、行业垄断、环境保护、可持续发展等许多方面。其中, 相当一部分是集体研究决定的, 从表面上似乎是合法的, 还有一些则是在“公共利益”的幌子下进行的。正因为这样, 原告必须有一定的观察能力和分析能力, 弄清楚哪些是合法的, 哪些是违法的。只有这样, 才能依法提起行政公益诉讼, 维护公共利益。在这方面, 律师因为其职业特性, 容易及时发现权益被侵犯的问题, 而且有能力去通过诉讼解决问题。行政公益诉讼律师需要有一定的法律素养。行政公益诉讼律师需要有不怕挫折的精神。行政公益诉讼的对象是行政行为, 被告通常是国家行政机关。由于信息等方面的不对等, 原告常常处于劣势地位。在这种双方力量悬殊较大的情况下, 尽管有些人意识到行政行为对公共利益有损害或威胁, 也不愿意与拥有强大的行政权的政府“讨说法”。即使提起诉讼, 也常常以败诉而结案。因此, 作为行政公益诉讼的原告, 必须有不畏强权、不怕挫折的精神。

(二) 律师代理公益行政诉讼时应注意行政公益诉讼中的国家干预

在公益诉讼的各个阶段, 国家干预的成分明显高于私益诉讼。应关注行政公益诉讼的举证责任。在行政公益诉讼案件中, 虽然对具体行政行为合法性的举证责任应由被诉的行政机关承担, 但有一些特殊情形应由原告承担举证责任;应争取新闻传媒的参与和支持, 媒体对报道各种“公益诉讼”都投入了极大的热情, 为“公益诉讼”这个词汇的普及作了最好的宣传。可以说, 公益诉讼在一开始就是公民和记者在塑造着公益诉讼的形象, 公益诉讼在大众的争论中获得更大的生命力。民众对公益诉讼最朴素的认知来自不断被宣传的公益诉讼事件。

目前, 中国的行政公益诉讼尚处于起步阶段, 数量不多, 其结果也多不尽如人意, 既有法律规定方面的缺陷, 又有实践中存在的问题, 还有思想认识上的偏差。鉴于上述情况, 必须从以下几个方面着手, 更好地发挥律师、律师事务所和律师协会在行政公益诉讼中的重要作用。第一, 提升律师的社会地位。律师在社会生活中的地位与一个国家的法治发展水平密切相关。第二, 放宽对原告资格的限制。不应当苛求原告与被诉的行政行为有直接的利害关系, 必须逐步放宽对原告资格的限制, 允许公民和团体出于维护公共利益的目的, 就行政主体的违法行政行为提起行政公益诉讼。第三, 拓宽行政诉讼受案范围。中国在制定行政诉讼法时对受案范围作了较为严格的限制, 客观上限制了原告的行政诉权, 不利于监督行政机关依法行政、维护行政法治秩序和公共利益。应当逐步拓宽人民法院的受案范围。第四, 改进诉讼费用承担方式。要吸纳其他国家的先进做法, 在相关法规中对诉讼费用的分担作有利于原告的规定, 从而保护公民、法人或组织维护公共利益的积极性。第五, 建立原告胜诉奖励制度。提起行政公益诉讼可能要花费大量的时间、精力和金钱。为了鼓励公众通过诉讼途径来保护公共利益, 应当通过公益立法从而建立胜诉奖励等制度, 给予胜诉原告适当的奖励。

总之, 律师应以其丰富的诉讼经验和娴熟的诉讼技巧, 参与到公益行政诉讼中, 使得公益行政诉讼在制度、政策的制定和运作方面的影响大大增强, 公益律师的专业操作和律师在社会生活中的特殊地位和影响, 有利于实现通过公益诉讼影响未来的公共决策的目的。正是通过公益律师的参与和努力, 公益诉讼不仅实现了私权利的救济, 而且成为与政府和企业对话的契机和场所, 成为号召民众关注和维护自己切身利益的旗帜。

摘要：公益行政诉讼超越个人利益, 倡导寻求法律的改变或者适用, 从而影响全社会。公益诉讼是使社会获得系统化变革的最强有力的工具, 它通过引入司法治理的方式推动公共利益的实现, 以法治的方式推进法治, 最终实现权利与权利和谐、权利与权力和谐、权力与权力和谐以及人与自然和谐的和谐社会。律师参与公益诉讼, 是为了不断探索律师职业的社会定位, 发挥律师构建和谐社会独特作用, 扩大中国律师的影响。

关键词：公益诉讼,公益行政诉讼,律师代理

参考文献

[1]于安.行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题[J].法学, 2001, (5) .

[2]王太高.论行政公益诉讼[J].法学研究, 2002, (5) .

[3]强雨, 周刚.构建中国行政公益诉讼的理论思考[J].人民司法, 2002, (9) .

[4]马怀德.公益行政诉讼——维护公共利益的司法方式[J].方圆, 2001, (11) .

律师代理民事诉讼应当注意的要点 篇3

日本专利法与中国专利法有很多类似的地方，但是在实务上，存在的许多细小区别应当注意。另外，也见过许多因与专利局审查员、审判官（相当于中国的复审委员会）及如我们这样的日本代理人的沟通不够而失败的事例。

本文根据最新的判例及修改法内容，就中国企业向日本申请专利时应当了解的几个要点进行解说。

进入日本国内申请专利时的权利要求的再确认

1.程序权利要求的撰写

在信息、通信、机械控制及电气领域的发明内容中，很多是包含软件处理的。在中国专利申请时，权利要求中只能记载“装置”或者“方法”。但是，在日本专利申请的权利要求中，还可以记载“程序”（日本专利法第2条第3款第1项）。

例如，可以将“具有技术特征A、B及C的装置”撰写成“使计算机执行A步骤、B步骤及C步骤的程序”。

近年，以包装的形式销售软件的在减少，然而通过网络下载的形式销售的在增加。预先撰写程序权利要求的权利人，可以以侵害专利权为由对竞争企业向客户发送应用程序的行为提起诉讼。

2.方法限定的产品权利要求

日本最高法院于2015年6月5日就方法限定的产品权利要求（在产品权利要求中记载该产品的制造方法的情况）作出了给实务带来巨大影响的判决【平成24年（受）第1204号】、【平成24年（受）第2658号】。

在日本专利实务中，如“通过进行A、B制造的化合物”由制造方法限定产品发明的方法限定的产品权利要求的撰写已被认可。

根据日本最高法院判决所述，即使制造方法不同，只要最终的产品一样，则认为是属于专利的技术范围。在上述的例子中，即使是“通过进行A、D制造的化合物C”，只要作为产品的最终化合物C是一样的，则就构成侵权。

日本最高法院一方面如此地扩大权利范围，另一方面对撰写方法限定的产品权利要求作出如下的解释进行一定的限制。

在产品发明专利的权利要求书中，一般是写明该产品的构造或特性进行直接限定，但有时，根据该产品的具体内容、性质等，申请时对该产品的构造或特性进行分析在技术上是不可能的，或者鉴于发明专利申请在性质上有迅速性等的要求，进行限定的作业需要巨大的经费付出和时间，要求申请人进行如此的限定是不切实际的。

所以，也不应该完全不允许在产品发明专利的权利要求书中记载该产品的制造方法。在存在以上所述的事由时，即使将技术范围确定为与按该制造方法制造的产品的构造、特性等相同的产品，也应该不会对第三者的利益造成不当的损害。

根据以上所述，应当解释为，在有关产品发明的发明专利的权利要求书中记载了该产品的制造方法的，仅限于存在申请时以其构造或特性对该产品进行直接限定是不可能的、或者是不切实际的事由时，该权利要求书的记载才能说是符合日本专利法第36条第6款第2项规定的“发明是明确的”这一要求的。

如上所述，方法限定的产品权利要求的撰写仅限于存在“不可能/不切实际的事由”的情况，在没有该事由时，因会被认为记载不明确，所以有必要注意。

实务上，在从中国进入日本国内申请专利时，如果包含方法限定的产品权利要求，可以将其删除，或者是另外撰写对应的制造方法权利要求。

能够进行修改的时期及范围

1.能够进行修改的时期

在中国，主动修改是限于在提出实质审查请求时及在收到申请已进入实质审查阶段的通知书起3个月内，但是在日本没有如此的限制，在这一点上存在区别。

在日本，在收到拒绝理由通知（相当于中国的审查意见通知书）之前的任何时期都可以进行主动修改。因此，在中国先进行审查并能够获得专利的情况下，在日本也可以通过进行主动修改，实现早期权利化。

另外，在收到拒绝理由通知后，限于在审查员指定的期限内（3个月）能够进行修改。

2.能够进行修改的范围

主动修改时及第一次拒绝理由通知时，可以进行大范围的修改。但是，之后即在最后一次拒绝理由通知时、审判（复审/无效）请求时，修改仅认可限定性的缩小修改，在这一点上应当注意。

（1）主动修改时及第一次拒绝理由通知时

在主动修改时及第一次拒绝理由通知时，在对申请书最初添附的说明书及附图中记载的范围内的修改被认可（日本专利法第17条第3款）。即只要不追加新的记载事项，对权利要求可以自由地进行修改。

例如，权利要求是“具有A、B、C的装置”，将该权利要求扩大修改为“具有A、B的装置”也被认可。当然，如果说明书中还记载了D技术特征，那么将该权利要求缩小修改为“具有A、B、C、D的装置”也被认可。

（2）最后一次拒绝理由时及审判请求时

最后一次拒绝理由时及审判请求时，由于审查已在进行，因此仅认可限定性的缩小修改。即只能对权利要求中记载的技术特征进行缩小修改。

例如，权利要求“具有A、B、C的装置”，可以将技术特征B缩小为其的下位概念b，即修改为“具有A、b、C的装置”。

但是，即使说明书中记载了D的技术特征，“具有A、B、C、D的装置”的缩小修改也不被认可。同样地，扩大权利要求保护的范围的修改“具有A、B的装置”也不被认可。在这种情况下，有必要进行分案申请。

3.授权后的修改

在中国，当被请求了无效宣告时，可以对权利要求进行删除等的修改。

对上述情况，在日本可以主动地对权利要求进行补正（修改）。另外，即使被第三人请求了无效审判，也可以进行补正。可以进行补正的范围基本上与上述的最后一次拒绝理由通知时的情况一样。

在日本的专利实务中，这些补正程序极为重要。在以侵害专利权为由行使权利时，被告大多以不具备创造性为理由请求无效审判。此时，在确保权利要求具有创造性的同时，有必要进行补正使被疑侵权产品归属于技术范围。

通过当地的专利代理人与审查员及审判官的沟通审查基本上是以书面进行的，不过除认可会晤审查以外，还认可通过电话、传真的审查。

1.会晤审查

如果是重要的案件，推荐进行会晤审查。在中国，直接与审查员见面进行会晤审查是困难的，但是在日本基本上可以进行限于一次的会晤审查。

在会晤审查时，可以向审查员进行技术说明，也可以向审查员提示多个修改方案。通过与审查员的讨论，能够取得有效的专利。尤其是进行口头议论，具有不易产生禁止反悔问题的好处。

不过，在至答复期限为止的日数还剩很少的情况下，不受理会晤审查的情况较多。因此，优选在期限至少还剩一个半月前申请会晤审查。

2.通过电话、传真进行审查

如果拒绝理由不是创造性，而是记载不完整的情况，可以通过电话、传真有效地进行审查。特别是来自中国的申请，因语言问题引起的权利要求的记载不明确的情况较多。在这种情况下，可以与审查员取得联络，用传真给审查员传送修改方案。

审查员根据传送来的修改内容，联络代理人告知记载不完整是否已被消除。记载不完整还没有被消除时，有时能从审查员那里得到修改的暗示。这样做，可以减少拒绝理由的次数，也能减少费用。

另外，与会晤审查一样，在接近答复期限时由于会被拒绝，有必要提前对应。

3.来自审判员的联络

提出审判请求（相当于中国的复审请求）之后，有可能会接到自来审判员的电话联络。在这种情况下，审判员大多持有再进行一点修改就可以授予专利权的态度，这对申请人来说是一种机会。

由于审判员给予了代理人修改的暗示，申请人对该修改是否可以接受进行讨论。如果修改能够接受，则向审判员用传真传送修改方案。如果申请人与审判员之间就修改内容达成一致，日后审判员发出拒绝理由通知。此时，只需进行与传真内容相同的修改，就能被授予专利权的决定。

根据审判员所述，近年的倾向是审判员相比于驳回更热衷于授权，常常向申请人提出各种各样的建议。

与审查员、审判员取得良好地沟通，能够更早更好地获得专利权，所以推荐积极地应用这种方式。

分案申请的注意点

实务上，在重要案件的情况下大多进行分案申请。在中国，限于母案申请是在中国知识产权局未审结的情况下可以进行分案申请，但母案申请在知识产权局已审结的情况下，即使子案申请是在知识产权局未审结的也不能进行分案申请。

对于上述情况，在日本限于是在日本专利局未审结的母案申请、子案申请的任何一个就可以进行分案申请。例如，即母案申请已经被授予专利权，只要子案申请是在日本专利局未审结的，无论母案申请是在何种状态都可以进行分案申请。

另外，在被授予了专利权的情况下，自授予专利权决定日起30日内可以进行分案申请，这一点应当注意。

例外的一点应当注意，审判请求后被授予专利权的，不能进行分案申请。当然，审判请求后，在被通知拒绝理由的情况下，可以进行分案申请。但在没有被通知拒绝理由就被授予专利权的，不能进行分案申请。

因此，如果考虑分案申请，则有必要在审判请求时，即自授予专利权决定日起3个月内进行分案申请。这一点是日本特有的制度，应当注意。

实用新型的陷阱

在中国，实用新型专利是非常有效的，很多申请采用实用新型。对于实用新型，日本的实用新型制度在权利行使上会产生问题，日本企业几乎都不采用，笔者也不推荐，以下说明理由：

实用新型，在不进行实质审查，保护对象仅限于产品的形状、结构或者组合方面（方法、化合物、软件不是保护对象）情况下，是与中国一样的，但在向对方寄送律师函时或向法院提起专利侵权诉讼时，其被规定有义务提出实用新型技术评价书，这一点上存在区别。

1.实用新型技术评价书

实用新型法第29条第2款如下规定：

“实用新型权利人或者专用实施权利人，只有出示该授权实用新型的实用新型技术评价书进行警告之后，才能对自己的实用新型权或者专用实施权的侵权人行使其权利。”

由于无审查就被授予专权利，因此权利人有义务在确认了实用新型专利的有效性后，再寄送律师函、或者提起诉讼。

实用新型技术评价书是向日本专利局申请的。实用新型技术评价书无论是谁都可以申请。因此，被判断为有侵权可能性的第三人也能申请。

请求以后，一般在2-3个月内被通知审查结果。实用新型技术评价书与一般的审查意见通知书（拒绝理由通知）一样，记载引用文献、是否有新颖性、是否有创造性。

对于实用新型技术评价书中的内容不能提出不服。

2.权利无效时的损害赔偿

即使得到肯定内容的评价书，也有必要充分注意，自己再进一步进行专利调查等。民事诉讼后，实用新型专利因无效宣告请求被宣告无效时，实用新型权利人承担因诉讼给被告造成损害的赔偿责任。（日本实用新型法第29条第3款）

尽管预先取得有效的实用新型专利评价书，而且自己也进行了专利调查，在没有过失的情况下，没有承担损害赔偿的责任。但是，由于存在如上所述的风险，在日本实用新型几乎不被采用。

3.专利申请的变更

与中国不一样的是实用新型专利申请可以更变为发明专利申请。而且，只要在实用新型申请后3年以内，就可以变更为发明专利申请。另外，如果是由第三人请求实用新型技术评价书的，即使是被申请无效宣告请求的，限于在一定期限内也可以变更为发明专利申请。

另外，如果实用新型权利人自己请求实用新型技术评价书的，则已不能变更为发明专利申请。

如上所述，由于实用新型专利在行使权利时存在许多制约，因此在希望放心地行使权利时，或在希望取得更长的保护期限（发明专利是20年，实用新型专利是10年）时等，可以在中途变更为发明专利申请。在这种情况下，需要接受发明专利申请的实质审查。

结论

律师代理民事诉讼应当注意的要点 篇4

滨州市盛翔物业管理有限公司（以下简称甲方）因郭佃兴认定工伤仲裁一案，委托北京市浩东律师事务所（以下简称乙方）的律师出庭代理，经双方协议，订立下列各条，共同遵照履行：

一、乙方接受甲方的委托，指派律师张云祥为甲方与陈桂兰、郭培州申请认定郭佃兴工伤纠纷案的代理人。

二、乙方律师必须认真负责保护甲方合法权益，并按时出庭。

三、甲方必须真实地向律师叙述案情，提供有关本案证据。乙方接受委托后，发现甲方捏造事实、弄虚作假，有权终止代理，依约所收费用不予退还。

四、如乙方无故终止履行协议，代理费全部退还甲方；如甲方无故终止，代理费不退回。

五、甲方委托乙方代理权限：陈述事实、参加辩论和调解，进行和解。

六、根据《律师业务收费管理办法及收费标准》的规定，甲方于协议签订之日向乙方缴纳代理费3000元缴纳方式和期限如下：先行缴纳2000元，案件结束后缴纳1000元。

七、本协议有效期限，应自签订之日起至本案裁决时至。

八、如一方要求变更协议条款，需再行协议。

甲方：乙方：北京市浩东律师事务所法定代表人：

地址：地址：

电话：

签订时间： 2009 年6月日

律师代理民事诉讼应当注意的要点 篇5

民事委托代理合同

民代字(20)第号

委托方（甲方）：

受托方（乙方）：律师事务所

甲、乙双方本着自愿、公平、诚信的原则，根据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国合同法》有关法律、法规的规定，经协商就甲方委托乙方提供法律服务有关事宜签订本合同，以资信守：

一、委托事项：

乙方接受甲方委托，指派律师为甲方与纠纷一案的代理人。甲方就本案指定代表其履行配合协助义务，并负责与乙方保持联系，其联系电话为，甲方确保上列联系方式准确、畅通、有效，如有变化，保证第一时间通知乙方，并同时书面形式重新确认，否则甲方自行承担由此造成的一切后果。甲方委托乙方后不得另行委托其他人代理此纠纷。

二、代理权限：

甲方授予乙方的代理权限为以下第2种：

1、一般代理；

2、特别授权，包括代办仲裁或诉讼（起诉、上诉）立案手续、代为承认、放弃、变更仲裁或诉讼请求，代为参加调解、和解，签署相关协议，代为提起诉讼（起诉、上诉、反诉）、代为强制申请执行、代领执行标的、代为申请财产保全、代为提交、签收相关法律文书和案件材料、代为出庭陈辩等。

3、双方约定的其他事项

三、代理期限自本合同生效之日起至止。

四、联系人：

甲方指定为其联系人，授权其负责与乙方联络，提供案件所需的证据材料，转达双方的意见与要求。甲方更换联系人须及时通知乙方，联系人户籍地址即为甲方有关文件的送达地址，乙方一经邮寄即视为甲方妥收。

五、乙方的义务：

1、乙方在代理权限内，依法维护甲方的合法权益，勤勉履行代理义务。

2、乙方对甲方的商业秘密或个人隐私负有保密义务。

六、甲方的义务：

1、甲方应全面、客观和及时地向乙方陈述与委托事项有关的情况，并提供相关证据材料

2、甲方应当按时、足额向乙方支付法律服务费和其他费用。

七、变更承办人：

若乙方指派的律师因合理原因无法继续履行本合同，乙方应及时通知甲方，并尽快指定本所其他律师履行职责。如甲方对乙方另行指定的律师有异议，应当及时以书面形式向乙方提出。

八、代理费：

根据《广东省律师服务收费标准》的规定，结合本案的具体情况，经双方协商一致，本案以判决、裁决、调节、和解、撤诉或视为撤诉、终止审理、终止执行、移送其他机关、部门等处理的，甲方均按以下第项之约定向乙方支付律师代理费：

1、一次性收费：甲方须向乙方一次性支付律师代理费元。

2、计时收费：甲方应按（大写）元/小时的标准计算律师代理费，计时收费的最小单位为一小时，不足一小时的，按一小时计费，并应于向乙方全部付清。

3、比例收费：律师代理费以双方商定的诉讼标总额（元）为基数，按百分之比例标准计算；基础律师费（大写）元，甲方应于本合同签订之日立即支付，并作为交付乙方的履约保证金；后续律师代理费，在甲方与争议方解决争议，结案执行执行款当日，甲方一次性支付给乙方。无论甲方通过与争议方调解、和解、判决、裁决、裁定、强制执行、撤诉、争议方主动支付等任何方式解决争议，甲方均需立即支付，逾期支付该律师代理费的，需按每日百分之五的标准向乙方支付迟延履行违约金，直至付清之日。

4、双方约定的其他方式：

九、代理费的支付方式：

甲方与争议方解决争议，实得执行款后，甲方须在当日向乙方一次性足额支付全部律师代理费。

十、其它费用：

1、因案件发生的鉴定费、公证费、查档费、翻译费、交通费、财产保全费、担保费、诉讼费、执行费、各种申请费等费用由甲方承担；

2、异地办案所需差旅费、通讯费等由甲方预付，按实际支出多退少补。

十一、代理费的特殊处理：

1、本合同生效后，甲方决定不起诉或撤诉、对方当事人决定不起诉或撤诉的，乙方收取的代理费不予退还；

2、其他甲方已解决争议获得争议方支付款项的情形，甲方仍需依约付费。

十二、违约责任：

1、本合同生效后，若甲方未于约定时间足额支付律师代理费，乙方有权立即终止工作或提供法律服务或单方解除合同，乙方已收的费用不予退还，且有权追索甲方未交的全部律师费。

2、本合同生效后，如甲方无正当理由解除合同，乙方已收取的代理费不予退还。尚未收取代理费的，甲方应足额支付；

3、本合同生效后，如乙方无正当理由解除合同，应将已收取的代理费退还甲方。

十三、特别约定：

1、甲方应如实向其诉讼代理人陈述案情，及时提供本案真实、合法、有效的证据材料，并接受涉案法院及涉案相关部门的规定和乙方要求及时履行的各项配合、协助义务，否则由此造成的一切损失和责任均由甲方自行承担。

2、若甲方弄虚作假、虚假陈述、隐瞒事实、提供伪证或不在举证期限内提供证据造成甲方损失的，或甲方未如约支付各项费用，或未如约履行各项配合协助义务，则乙方有权没收甲方所交付的履约保证金，并有权单方接触合同，终止代理。由此造成的一切后果由甲方承担。

3、甲方委托事项所需证据材料，乙方只留存复印件，原件由甲方自行保管。第三方如需使用该证据材料，由甲方或其联系人亲自向其提供。

4、甲方坚持不正当甚至违法的要求，乙方可单方终止本合同。甲方已支付的代理费不予退还；

5、如因甲方的原因造成未能及时反诉、上诉、申诉、执行、财产保全而产生的法律后果和损失，由甲方承担。

6、若乙方有重大过错，并由此造成了甲方的实际的重大损失，则甲方有权单方解除合同，终止委托。若甲方因此及时行使本条解除权的，则未付之律师代理费免交，且已付之律师代理费应予退还。

7、合同履行期间，如遇甲方明确指令乙方终止办理所委托事务，则构成甲方放弃；如因甲方拒绝、变相拒绝、拖延履行配合、协助义务等，致使乙方无法继续正常代理其所委托事务，则视为甲方放弃。由此造成的一切后果甲方自行承担。

8、除出现甲方依第6条而及时解除合同外，无论本合同及本案以任何方式终结，甲方均应及时如数支付本合同约定之各项费用。

9、若遇本合同选定的诉讼代理人，因合理原因无法继续履合同，则乙方可另行安排其他律师继续办案，届时甲方应及时相应出具该续办律师的授权委托手续等；若因本案重审、反诉、再审或非民诉处理等，而甲方仍委托乙方代理时，应另签委托合同。

10、乙方已如实告知了本案可能出现的诉讼风险及本合同各条款的具体含义，甲方理解本合同含义并清楚本案风险，但不限于乙方已告知的。同时，甲乙双方一致认为，无论此前此后、无论口头还是书面的，乙方对本案所做的分析、判断、意见、建议、看法等，均不视为是对本案代理结果所作的保证或承诺。

十四、争议的解决：

本合同履行过程中发生争议，先通过调解方式解决，调解不成的，向乙方所在地人民法院提起诉讼。

十五、合同的生效：

本合同自双方签字或盖章之日起生效，如有未尽事宜，可另订补充协议。本合同一式三份，甲方一份，乙方两份。

甲方：乙方：律师事务所

地址：地址：

电话：律师（签字）

什么是民事代理律师举证基本知识 篇6

1、举证方在向法庭提出证据材料时，应向法庭说明该证据材料的来源、种类及欲证明之事实。

2、证据材料为物证的，一般应提供原物。对于不宜直接提取的物证，或者易损坏、消失、变质、易燃、易爆物品等，可以提供该物证的照片、录像，或对该物证的检查笔录等。 3、证据材料为书证的，应当提供原件。提供原件确有困难的，可以提交复制件、影印件、副本、节录本等。

4、证据材料为检查笔录及鉴定结论的，应当提供原件。

5、证据材料为视听资料的，应当提交未被剪辑、加工过的原始资料。

6、证据材料为证人证言的，提供该证言的证人应当出庭作证。证人必须具有作证资格。下列人员不得作为证人：因生理或精神原因不能辨别是非，不能正确表达意志的人，但有证据表明间歇性精神病人作证时所被证明的事实发生当时其精神状态正常的除外;本案的检察人员、审判人员、书记员、翻译人员，不能同时充当本案的证人;本案的代理人，不能同时充当本案的证人;法律规定其他不得作为证人的人员。

7、证据材料有使用外国语言文字的，应由提供该证据材料的一方翻译成我国通用的语言文字。证据材料的翻译，应由专门的翻译机构进行。

8、举证应当及时。民事诉讼的当事人应当在人民法院指定的举证期限内提交证据材料。当事人在举证期限内举证确有困难的，应在举证期限内以书面形式向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。

9、下列事实，当事人无需举证证明：

(1)众所周知的事实;

(2)自然规律及定理;

(3)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实;

(4)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;

(5)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;

(6)已为有效公证文书所证明的事实。

前款(1)、(2)、(5)、(6 )项，当事人相反证据足以推翻除外。

10、民事诉讼的当事人及其诉讼代理人，或者行政诉讼原告或第三人因客观原因不能自行收集，或涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，或属于国家有关部门保存并经人民法院依职权调取的证据材料，并已提供调取证据材料的书面申请和有关线索的，由人民法院决定是否调查收集。

11、民事及行政诉讼中，在证据材料可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人及其诉讼代理人可以向人民法院申请保全。

12、原告向人民法院提起诉讼，或被告提出反诉，应提交能证明其诉讼资格、案件事实及其主张的证据，并按对方当事人的人数提交副本。 有独请求权的第三人向人民法院提起诉讼，适用前款规定。

13、被告或反诉被告应诉，应提交能证明其反驳主张的相应的证据，并按对方当事人的人数提交副本。 第三人应诉，适用前款规定。

律师代理民事诉讼应当注意的要点 篇7

以下几个方面是物业管理费纠纷案的主要矛盾，无论是代理原告还是代理被告，只有抓住了主要矛盾，才能在诉讼中立于不败之地。

一、开发商身份的证明

有很多物业管理费纠纷发生在前期物业管理过程中，要证明前期物业管理合同的合法性，必须证明开发商身份的真实性，这对原、被告双方同等重要。换言之，如果做为物业公司代理人不举证开发商身份的证据，则不能证明物业管理合同的有效性，做为业主代理人则完全可以利用物业公司的这一失误进行有效的抗辩。

实践中发生大量的物业管理纠纷，一方不举证发展商身份的证据，想当然地认为某公司就是开发商，想当然的认为这还有什么要证明的？而另一方也不以此抗辩。如果双方都对发展商身份不提异议，实质是对前期物业管理合同的效力不提出异议倒也无妨，一旦业主方以此抗辩，不举证发展商身份的物业公司一方将处于不利的法律境地。

诉讼就是一场规则游戏，双方都要讲规则。如果一方不按规则出牌，对方坚持按规则行事，不利的将是不遵守规则的人。尤其是做为物业管理纠纷一方的代理律师，更应熟习规则，擅用规则，否则便是自己的失误，一旦因自己的失误造成委托人的损失，不但代理的诉讼要败诉，还要承担包括退还律师费、支付违约金甚至赔偿损失等在内的相应的法律责任。

笔者在此刻意强调的是规则的作用和意义，不论是业主一方还是

物业公司一方的代理律师，在开发商身份上千万不要犯想当然错误。

哪些证据能够证明小区开发商身份呢？土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规则许可证、施工许可证、竣工验收资料、商品房买卖合同、住宅使用说明书及质量保证书、住房广告、房地产立项批文等等书证、物证、人证、视听资料等均可证明。

二、物业管理公司管理资质的证明

作为诉讼的需要，物业管理公司必须举证《企业法人营业执照》、法人代表身份证明等证明材料，但依据法律规定，还必须举证下述证明材料，才能证明其有权从事相应面积的小区物业管理。

1、物业管理资质证书

《物业管理条例》第32条规定：“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”

《海南省住宅区物业管理条例》第19条第一款规定：“物业专业管理由业主委员会聘请具有资质的物业管理公司进行管理。”

第20条规定：“物业管理公司必须依法取得资质证书，并按照资质等级管理的规定从事物业管理经营。”

如果物业公司在诉讼中不举证物业管理资质证据，则其所实施的物业管理不合法，其主张的物业管理费等诉讼请求将难以获得支持。

2、物业管理从业人员资质证书

《物业管理条例》第33条规定：“从事物业管理的人员应当按照国家有关规定，取得职业资格证书。”

物业管理公司往往不举证物业管理资质证据，而举证从业人员职业资格证书的则少之又少，如果不举证此方面证据，无疑将使物业公司处于不利境地。

实践中发生的许多物业管理纠纷诉讼中，物业公司的诉讼请求很少得到支持，一个重要的原因是其不举证上述物业管理资质证明材料。物业管理合同只能证明物业管理公司在争议的小区具有物业管理的事实依据，而物业公司能否在争议小区实施物业管理，除了物业管理合同这一事实依据外，还要物业公司举证相应的物业管理资质证据，从而证明其物业管理行为合法性。换言之，如果不能证明物业公司物业管理行的合法性，即便接受了业主的委托也是非法的，不受法律保护的。

物业公司往往能够及时举证物业管理合同证据，往往不依法举证其物业管理资质证据，与前述第一个问题相同，失误的原因在于相当然，认为反正自己有相应的物业管理资质材料，举不举证无所谓甚至在当庭还拿不出而请求法庭允许其在庭后补交。因举证是有期限的，超过举证期限不举证被视为依法放弃举证，按无证据论处。物业管理方当庭或庭后举证，法庭没有允许或不允许的权利，这个权利在业主一方，只有业主一方同意就物业方逾期举证的证据进行质证，法庭才能组织质证，否则法庭也不能就物业公司一方逾期举证的证据组织质证，从而不能将此类证据做为认定事实的依据。物业管理公司的物业管理资质在法律上被视为证据，此类证据和其它证据一样，对其举证、质证和认证没有例外的规定和要求。

作为物业管理公司一方的代理人不要忽视物业管理资质证据的举证；作为业主一方代理人，物业管理公司一方是否依法举证物业管理资质证据便成为一项重要的抗辩理由。

三、物业管理公司收费许可的证明

1、举证业主与物业公司协商收费的证据

《物业服务收费管理办法》第6条规定：“物业服务收费应当区分不同物业的性质和特点分别实行政府指导价和市场调节价。具体定价形式由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同房地产行政主管部门确定。”

《物业服务收费管理办法》第7条规定：“物业服务收费实行政府指导价的，有定价权限的人民政府价格主管部门应当会同房地产行政主管部门根据物业管理服务等级标准等因素，制定相应的基准价及其浮动幅度，并定期公布。具体收费标准由业主与物业管理企业根据规定的基准价和浮动幅度在物业服务合同中约定。实行市场调节价的物业服务收费，由业主与物业管理企业在物业服务合同中约定。”

《物业服务收费管理办法》第10条规定：“建设单位与物业买受人签订的买卖合同，应当约定物业管理服务内容、服务标准、收费标准、计费方式及计费起始时间等内容，涉及物业买受人共同利益的约定应当一致。”

《海南省物业服务收费管理办法》第8条规定：“业主委员会应当按照业主大会的决定，会同物业管理企业依据省价格、建设主管部门制定公布的物业服务内容与标准，结合本物业管理区域的实际情

况，测评小区的物业收费等级，按相应的等级基准价及其浮动幅度，商定具体收费标准。未成立业主委员会的普通住宅区物业服务收费不得超过政府指导价的基准价标准。实行市场调节价的物业服务收费标准，由业主与物业管理企业在物业服务合同中约定。”

因《物业服务收费管理办法》允许各省制定各省的物业服务收费的政府指导价和市场调节价，所以，类似上述海南省的收费规定，各省也都有。上述收费规定的核心内容是，物业服务收费不是由物业公司、发展商单方制定的，而是由业主或业主委员会与物业管理企业协商制定的，协商的依据是政府指导价。物业公司举证的物业管理合同中往往没有具体的收费标准，物业公司往往举证其已经过政府主管部门备案的收费标准做为其收取物业管理费的依据。笔者认为，这恰恰就是物业公司的举证失误所在。因为物业公司报备的收费标准无证据证明是合法产生的，仍然不能做为确定争议收费金额的标准、依据。

2、举证物业收费标准报备的证据

《海南省物业服务收费管理办法》第20条规定：“经价格主管部门核准备案的物业服务收费标准，是业主（使用人）缴费、物业管理企业执收和价格主管部门执法监督的依据，必须严格执行。物业服务收费标准不按规定备案的，不得作为收费依据。”

物业公司不但要举证与业主或业主委员会收费标准的证据，还要举证收费标准向主管部门备案的证据，两者缺一不可。否则，即便有管理资质，也有管理依据，但无合法的收费标准，相应的物业管理费的诉讼请求无法得到支持。

四、物业所有人或使用人的证明

《物业管理条例》第42条规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。”

根据上述法律规定，物业管理费是物业所有人交纳的，如果要让使用人交纳，必须取得所有人与使用人达成的由物业使用人交纳物业管理费的协议。因此，做为起诉物业管理费纠纷案的原告，物业管理公司必须举证争议物业的所有人。如所有人与使用人不一致的情况下，物业公司还要举证使用人是谁的证据以及物业所有人与使用人达成的由物业使用人交纳物业管理费的协议。

在此项举证方面，物业管理公司最大的失误是，重视业主拖欠物业管理费的证据，轻视谁是物业的业主即物业管理费交纳义务人的证据；重视物业所有人即业主交纳物业管理费的举证，而忽视甚至根本没想到过就物业使用人身份的举证，这显然是物业管理公司的重大失误。

物业管理公司如此重大失误的法律后果是，虽然物业管理公司举证了有权在争议小区从事物业管理的事实依据即争议小区从事的物业管理合法有效应受法律保护了，但因其未举证拖欠物业管理费的业主或使用人是谁，从而使法院无法确定拖欠物业费的责任人是谁，因而无法支持作为原告的物业公司的诉讼主张。

物业管理公司为何不举证争议物业的所有人或使用人是谁？笔

者认为与物业公司举证本文前述第一、二项所述的关于开发商的身份、物业公司资质时所犯的错误如出一辙，即犯了想当然的错误。物业公司想当然地认为与业主天天见面，争议物业的所有人或使用人是谁自然没有争议，无需举证。殊不知，这只是物业公司一厢情愿的想法，业主未必这样想。业主认为，既然打官司，就要讲证据，因物业公司并未举证拖欠物业管理费的业主是谁，显然出现了重大的漏洞。既然物业公司的起诉出现了重大的漏洞，做为被告的业主求之不得。也就是说，在物业公司未举证拖欠物业管理费的业主是谁的情况下，业主明明是拖欠物业管理费的业主，可业主就是不承认，如果业主坚持不承认自己就是拖欠物业管理费的业主，此时无论是物业公司还是法庭均拿业主一点办法都没有。一个不言而喻的道理是：谁让你物业公司举证出现失误了呢？你原告总不会指望我被告为你原告的诉讼请求提供证据吧？！换言之，如果原告是物业公司方举证了争议物业所有人是谁的证据，即便业主再赖能赖得过去吗？

因此，正是从这个意义上说，物业公司与其指责业主耍赖，不如认真检讨一下自己的举证失误更有实际意义的多。换个角度来说，原告方物业公司将自己的举证失误迁怒于业主耍赖也是不公平的。你物业公司告业主拖欠物业管理费却没有举证任何证据，你物业公司又有多少诚信可言！在物业公司就谁是争议物业的业主未举证的情况下，物业公司凭什么让法庭相信物业公司起诉的被告就是本案拖欠物业管理费的业主？说到此，又回到了本文第一个问题所阐述的规则的重要性上来了，在被告业主一方尊重、遵守规则的前提下，原告物业公

司因自己的举证失误指责业主的抵赖是徒劳的，无法改变原告物业公司败诉的命运。笔者在此强调说明的是，此种情况下物业公司的败诉其实与与被告业主方的品行与诚信无关，被告业主方只是坚守、利用了规则而已。

五、拖欠物业管理费的证明

做为原告的物业管理公司要从法律上证明被告业主方拖欠其物业管理费，在前述事项已被证明的基础上，还必须举证如下证据：

1、争议的物业已被物业所有人或使用人使用的证明

《海南省物业服务收费管理办法》第21条规定：“纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因开发建设单位原因未按时交给物业买受人的物业，物业服务费用或者物业服务资金由开发建设单位全额交纳。

经物业管理企业登记确认，物业管理区域内房屋售出后从未入住使用，或者连续三个月以上间断入住使用的，按照物业管理费收费标准的70%计收。”

《物业服务收费办法》第15条规定：“纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因开发建设单位原因未按时交给物业买受人的物业，物业服务费用或者物业服务资金由开发建设单位全额交纳。”

根据前述法律规定，物业被使用与被闲置，业主交纳管理费的标准是不同的。如果做为原告的物业公司不举证争议物业已被所有人或使用人使用的证据，则物业的所有人或使用人往往会否认其已使用了争议的物业，哪怕是在所有人或使用人一直都在使用的情况下。

那什么证据能够证明物业的所有人或使用人一直都在使用物业呢？这就需要物业公司在进驻小区从事物业管理的时候，就注意搜集、取得并在诉讼时积极取证这方面的证据，例如业主入住登记表、维修登记表、水电费交纳凭证等等，凡是能证明业主使用争议物业的人证、物证、书证、视听资料等都可做为业主使用物业的证据。审判实践表明，不是没有业主使用其物业的证据，而是物业公司及其代理人没有注意搜集、调取、举证这方面的证据，因举证出现重大失误而被业主的代理人钻了空子。如前所述，指责业主不诚实或钻空子是毫无意义的，谁让你物业公司留空子让业主钻呢？

那什么证据能证明物业的所有人呢？房屋所有权证是房屋所有权的唯一合法凭证，除此之外，商品房买卖合同、付款凭证、商品房预售登记备案表等证据均可证明房屋的所有人。物业管理公司做为争议物业的管理者，自其从开发商或业主委员会手中接手物业管理时，每户房产的所有人资料是其接受物业管理的必备的法定资料，物业公司举证这方面的证据如同其举证物业所有人使用物业的证据一样，并不困难，关键是要有这方面的证据意识，处处做有心人。

2、争议的物业已被业主或使用人使用时间的证据

这个问题与第1个问题有一定的牵连，但不完全一样，此处强调的是时间的概念、证据。也就是说，做为原告的物业公司泛泛举证业主已使用争议物业还是不够的，其必须举证业主使用争议物业准确起始时间的证据，除非业主、使用人已向物业公司出具了拖欠物业管理费的欠条或业主、使用人已缴纳了自入住之日起至争议之日止的物业

管理费。因为物业管理费是按面积收取的，拖欠时间的长短直接决定了拖欠物业管理费的金额。实践表明，正如物业公司忽视了发展商身份、物业管理资质、收费许可、物业所有人与使用人的身份的举证一样，物业管理公司往往忽视此方面证据的举证，应引以为戒。

3、争议物业的建筑面积的证明

如前所述，物业管理费是按争议物业的建筑面积收取的，除非业主向物业公司出具了拖欠物业管理费的欠条，物业管理公司必须举证争议物业建筑面积的证据。房屋所有权证、争议物业的测绘报告、住宅使用说明书与质量保证书、商品房买卖合同、购房款发票、预售备案登记表等证据均可证明建筑面积。

4、拖欠物业管理费的直接证据

拖欠物业管理费的直接证据就是欠条，但业主向物业公司就拖欠物业管理费出具欠条的情况比较少见，所以，大多数物业管理公司在起诉业主拖欠物业管理费时，往往举证物业管理公司自制的格式欠费催缴通知单，物业公司在不同时间发给业主的欠费通知单综合在一起证明了业主拖欠物业管理费的起止时间和拖欠的总金额。

如果物业公司在举证欠费通知单的同时，举证了合法的物业管理合同，证明了物业管理费的收费标准和收费面积，辅之以欠费催缴通知单，则可以证明业主拖欠物业管理费的事实；反之，仅靠物业公司单方制定发出的欠费催缴通知单，显然不能证明业主拖欠物业管理费及多少的事实。

物业公司举证的业主欠费催缴通知单往往还缺乏送达的证据，物

业公司往往只是将欠费催缴通知单送到业主家里，并不要求业主签收，甚至在业主不在家时，物业公司便将欠费催交通知单帖在业主的门上或放在业主的门口或信箱一走了之。因没有业主签收，诉至法庭后，业主明明收到了欠费催缴通知单也说没有，导致物业公司举证的业主欠费通知单这一业主拖欠物业管理费的直接证据不能被采信。

如何解决这一问题？笔者以为可采取以下办法：（1）将欠费通知单提交业主委员会，由业主委员会签收并督促交纳。督促业主交纳物业管理费是业主委员会的法定义务，所以，一旦业主拖欠物业管理费，物业公司及时通知业主委员会并提请其督促业主及时交纳是目前比较切实可行的有效办法。这一办法不但解决了欠费的证据问题，还解决了相应的诉讼程序问题。（2）通过特快专递或邮政商业信函邮寄送达，邮寄送达回证与欠费催缴通知单一起可以证明业主欠费的金额，也可证明物业公司催缴的事实。当然，业主和物业公司同在一小区却通过邮政第三方送达，不仅增加了成本，也不利于和业主的沟通和协调。（3）直接送达，由业主签收，在业主不签收时，贴于业主门上后拍照或由没有利害关系的第三方证明欠费催缴通知单确已送达业主。

六、物业管理纠纷是否存在业主委员会的诉前督促程序问题

《物业管理条例》第67条规定：“业主在物业管理活动中，履行下列义务：

（一）遵守管理规约、业主大会议事规则；

（二）遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；

（三）执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定；

（四）按照国家有关规定交纳专项维修资金；

（五）按时交纳物业服务费用；

（六）法律、法规规定的其他义务。”

《物业服务收费管理办法》第15条规定：“业主应当按照物业服务合同的约定按时足额交纳物业服务费用或者物业服务资金。业主违反物业服务合同约定逾期不交纳服务费用或者物业服务资金的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业管理企业可以依法追缴。”

《海南省物业服务收费管理办法》第26条第3款规定：“业主、使用人违反物业服务合同约定逾期不交纳服务费用或者物业服务资金的，业主委员会应当督促其限期交纳，逾期仍不交纳的，物业管理企业可以依法追缴。”

律师代理民事诉讼应当注意的要点 篇8

第8期 四川省农村信用社联合社 二00九年六月十日

农村信用社在协助法院执行存款查询、冻结等

工作中应当注意的要点分析

在司法实践中，民事强制执行是国家执行机关运用国家强制执行权，强制债务人履行执行生效法律文书所确定的民事债务，不同于债务人自动履行执行根据所确定的民事债务。在强制执行过程中，金融部门因协助司法机关进行查询、冻结、扣划存款业务，时常出于考虑自身利益或保护主义等因素引发矛盾，有的甚至被法院处罚的案例屡见不鲜。2008年4月1日起执行的《中华人民共和国民事诉讼法》第218条规定农村信用社负有协助人民法院对被执行人的存款进行查询、冻结和扣划义务；第103条 — — 和第104条又规定相应的处罚方式和处罚标准。为避免农村信用社在协助法院执行过程中遭受处罚现象，笔者认为在实际工作中需要注意以下几点：

一、协助查询、冻结和扣划存款时，人民法院执行人员须提供的手续

（一）查询被执行人存款时，执行人员应当出示本人工作证和执行公务证件原件，县级（含）以上人民法院签发的《协助查询存款通知书》。

（二）需要冻结被执行人存款时，执行人员除出示本人工作证和执行公务证件原件，县级（含）以上人民法院签发的《协助冻结存款通知书》外，还需出具法院冻结裁定书。

（三）需要扣划被执行人存款时，执行人员除出示本人工作证和执行公务证件原件，县级（含）以上人民法院签发的《协助扣划存款通知书》外，还需出具法院扣划裁定书，并附生效法律文书副本。

二、关于生效法律文书的问题

（一）生效文书种类：终审判决书、调解书、裁定、支付令、制裁决定书副本、仲裁裁决、经过公证机关公证的法律文书等；或行政机关的有关决定书，如行政处罚决定书副本等。

（二）审查文书是否生效。与法院《协助执行通知书》配套而来的法律文书，一般是申请人向人民法院申请强制执行，法院受理后都应属于生效法律文书。因为信用社只负有在形式上审查 — — 有无提供上述法律文书的义务，而不负有在实体上审查人民法院法律文书生效的确定，也无权审查司法行为的对或错。

三、注意审查并核实执法人员的执法证件

执行人员须两人（含）以上出示执法证件，根据最高人民法院法发〔2000〕21号之规定：要求执行人员应当出示工作证和执行公务证。信用社接待人员应注意审查执法人员提供的工作证和执行公务证件是否是持证人本人所有，是否超过了有效期等。如发现有不符合之处，应将证件退回，要求其提供合法有效的证件并在《协助执行通知书》回执上注明。如果作出查询、冻结、扣划决定的人民法院与协助执行的农村信用社不在同一辖区的，信用社也应当协助执行，不受辖区范围的限制。

四、办理协助扣划存款时，应审查的内容

（一）协助执行通知书应为县级以上（含）人民法院出具。

（二）《协助扣划存款通知书》上载明的被申请冻结或扣划存款的单位或个人开户金融机构名称、户名和账号是否与实际情况一致，大小写金额是否一致。

（三）《协助扣划存款通知书》上的义务人应与所依据的法律文书上的义务人相同。

（四）《协助扣划存款通知书》上的冻结或扣划金额应当是确定的，如发现缺少应附的法律文书，以及法律文书有关内容与《协助扣划存款通知书》的内容不符，应说明原因，退回《协助扣划存款通知书》或所附法律文书。— —

五、协助办理过程的注意事项

（一）目前对人民法院查询自然人存款尚没有限制性规定，只提供被查询人姓名而未提供身份证号码，信用社应如实告之执行人员，为了防止出现重名现象，请求提供被查询人的身份证号码或其他足以确定该个人存款账户的情况。但自然人只提供姓名没有提供身份证号码和单位存款只提供名称未提供帐号，也应当根据帐户管理档案积极协助查询，没有所查询的帐户的，应如实告之。

（二）为了防止信用社工作人员故意推诿、拖延或向被执行人通风报信，因此，只要执行人员提供手续齐全，合法有效，不需办理信用社单位领导签字，都应当立即协助办理相关事宜。

（三）信用社在接到协助冻结、扣划存款通知书后，不得再扣划应当协助执行的款项用于收贷收息。扣划存款时，应当将扣划的存款划入指定账户，不得支付现金。

（四）协助查询的资料应限于存款资料，包括被查询单位或个人开户、存款情况以及与存款有关的会计凭证、账薄、对账单等资料。上述资料，信用社应当如实提供，人民法院根据需要可以抄录、复制、照相，但不得带走原件。

（五）冻结单位或个人存款的期限最长为六个月，期满后可以续冻。有权机关应在冻结期满前办理续冻手续，逾期未办理续冻手续的，视为自动解除冻结措施。

（六）协助人民法院执行是我国民事诉讼法明确规定的一种 — — 法定义务，人民法院采取保全措施的权力是一种公权力；而合同义务是民事主体之间的一种约定义务，合同一方要求相对方履行合同义务的权利是一种私权利。一般而言，合同义务不能对抗法定义务。

六、坚持和完善登记制度

在协助人民法院办理查询、冻结和扣划手续时，应对下列情况进行登记：执法机关名称，执法人员姓名和证件号码，信用社经办人员姓名，被查询、冻结、扣划存款单位或个人的名称或姓名，协助查询、冻结、扣划存款的时间和金额，相关法律文书名称及文号，协助结果等。

登记表应当在协助办理查询、冻结、扣划存款手续时填写，并由执法机关执法人员和信用社经办人签字。

（叙永县联社 傅光叙）

分 送：人行成都分行，四川银监局，四川银行业协会。

成都联社股份公司，达州联社，各市州办事处。各县级联社（农合行），省联社各处室（中心）。— —