合同的法律适用汇总

合同的法律适用汇总（通用8篇）

合同的法律适用汇总 篇1

发布时间：2011-12-31 编者：浙江飞扬

1、安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见

2、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

3、广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定

4、广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

5、广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见

6、福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答

7、山东省高级法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见（讨论稿）

8、四川省高级人民法院关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见

9、重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见

10、山东省高级人民法院2005年全省民事审判工作座谈会纪要

11、山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要

13、江西省法院民二○○四年事审判工作座谈会纪要

14、北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）

15、重庆市高级人民法院关于对最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》应如何理解的意见

16、浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）

17、深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见

18、江苏省南通市中级人民法院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）

19、苏州中院民二庭关于涉建工程中项目经理等对外从事买卖、租赁等民事行为的责任认定

20、南京市江宁区人民法院关于审理房地产案件若干问题的意见

合同的法律适用汇总 篇2

1当事人选择法律的方式

当事人选择合同准据法的方式可以分为明示和默示两种。明示的选择方式是指当事人以文字或口头的方式明确作出法律选择。默示的选择方式是指当事人未明确选择其合同应适用的法律, 法院根据合同条款、案件事实或当事人所为合同有关的其他法律行为推定合同当事人选择法律的意图。在这两种法律选择方式中, 明示的选择方式透明性强, 比较稳定, 已经被各国立法实践所普遍肯定。因此, 是否承认以及在多大程度上承认当事人默示选择的法律就成为这个问题的关键。目前世界上大多数国家对默示选择采取了有限的承认的态度, 即一方面允许默示选择方式, 同时对判断的对象和标准又作出了比较严格的规定。我国最高人民法院新颁布的《规定》第3条、第5条规定:“当事人选择或者变更合同争议应适用的法律, 应当以明示的方式进行”、“当事人未选择合同争议应适用的法律的, 适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”上述规定表明我国立法取消了默示推定, 直接采用“意思自治+最密切联系原则”的“二重奏”, 这也是晚近在冲突法理论和立法上出现的一种新的主张。

我国立法运用“意思自治+最密切联系原则”确定当事人选择法律的方式, 避免了对当事人真实意图的推断, 使默示选择实际上已经失去了其适用的空间, 但是其中有的规定也存在了一些问题。例如, 《规定》第4条第2款规定, “当事人未选择合同争议应适用的法律, 但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的, 应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”这个规定至少带来这样一个疑问:如果因为当事人援用某一法律主张权利, 就认为当事人选择也该法律, 这种“推定的法律选择”和允许默示选择法律有什么实质上的差异?如果这表明我国有限的承认了默示选择, 是否又和第三条相矛盾呢?

2当事人选择法律的时间

魁北克法律中没有明确规定当事人选择法律的时间。但是通说认为, 魁北克国际私法是一个自由主义的立法, 它意在最大限度地赋予当事人选择法律的自由。即无论是合同订立时选择法律, 还是在合同订立后选择法律, 甚至是在庭审的过程中选择法律, 都属意思自治原则应有之意。我国最高人民法院新颁布的《规定》第4条第1款规定:“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致, 选择或者变更选择合同争议所适用的法律, 人民法院应予准许”。

《规定》首次对我国涉外民商事合同当事人选择法律的时间作出了规定, 是我国立法上的一个重大的突破。笔者认为, 当事人可以在合同订立时直到法院作出一审判决, 合意选择或变更调整其合同关系的法律规范。该变更应具有溯及力, 但不得影响第三人的权益。

3当事人选择法律的内容和范围

对于当事人选择法律的内容和范围, 魁北克的法律主张尽可能少地予以限制或干预。这首先表现在选择准据法的权利并不限于涉外合同的当事人, 即使是一个单纯的国内合同, 当事人也可以选择外国法作为准据法, 只要这样不违反“在没有当事人选择的情况下所应该适用的国家的法律中的强制性规范”。其次, 当事人选择法律自由的另一个表现是分割方法的适用。魁北克民法典规定, 当事人可以选择适用于整个合同的法律, 也可以选择公适用于合同一部分的法律。

与魁北克法律规定不同, 我国法律对当事人选择法律的内容及范围规定了一定限制条件。我国最高人民法院新颁布的《规定》第1条规定:“涉外民事或商事合同应适用的法律, 是指有关国家或地区的实体法, 不包括冲突法和程序法。”由此可见, 我国涉外民商事合同当事人在选择法律时, 只能是实体法, 而不包括冲突法和程序法。笔者认为, 当事人选择的法律不应当包括冲突法在内, 因为这样做会使当事人履行更多地注意义务, 很可能无法真正实现当事人的意图, 违背其原本期望。我国《规定》中的相关规定即很好地体现了对当事人意思自治的尊重, 但是却缺乏对于弱者利益保护方面的考虑。在某些特殊合同中, 如消费合同、雇佣合同, 当事人双方并不是处于平等地位的。在此种情况下, 形式上的合同自由反而会导致实力相对强大的一方将合同变成实施自己意志的工具。各国国内实体法都会对特殊合同施加特殊的限制来保护处于弱势地位的当事人的利益。与此相对应, 我国冲突法在这些领域也应对当事人意思自治原则进行一些必要的限制。

4当事人选择法律的限制

如前所述, 对于当事人选择法律的内容和范围, 魁北克的法律主张尽可能少地予以限制或干预。魁北克立法者认为, 即使一个纯国内合同, 当事人也可以选择外国法作为准据法, 只要这样做不违反“在没有当事人选择的情况下所应该适用的国家的法律中的强制性规范。”这种由罗马《合同之债法律适用公约》确立的“意思自治-强制规则”的二元对立模式, 表明在强制规则所划定的安全界线内, 对意思自治的任何限制都是多余的, 意思自治的终点即是强制规则的起点。不同于魁北克法律, 在当事人选择法律的限制问题上, 我国立法规定得较为详尽, 主要有以下几个方面: (1) 强制性规范限制。《规定》第6条规定:“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为, 不发生适用外国法律的效力, 该合同争议应当适用中华人民共和国法律”。 (2) 公共秩序保留限制。《规定》第7条规定:“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的, 该外国法律不予适用, 而应当适用中华人民共和国法律”。 (3) 特殊合同的法律选择限制。《规定》对一些特定合同的意思自治也有限制。《规定》第8条列举了八种在中华人民共和国履行的特殊合同, 对于这八种特殊合同, 必须适用中华人民共和国法律, 即上述合同中, 排除了当事人的意思自治的适用。

笔者认为, 《规定》较为系统地对当事人的意思自治原则进行了必要地限制, 符合现代各国立法的发展趋势。但是, 其中第6条禁止法律规避的规定是值得商榷的。首先, 从理论上来看, 法律规避之所以归为无效是因为其被认定为欺诈行为, 而欺诈会使一切归于无效。但实际上, 法律规避在性质上来看并不是一种欺诈行为, 它是当事人主动选择法律的行为。欺诈主观上具有恶意, 而规避则不尽然;欺诈的手段是非法的, 而规避强调的是依规而避。其次, 从实践角度来看, 将法律规避认定为无效不等于保护国际民商事交往的稳定和善意相对人的利益, 可能会造成事实的不公平。同时, 要判断当事人主观上是否有规避法律的意图既不现实, 也不妥当。因此, 笔者认为, 在涉外合同法律选择时, 不应将当事人的法律规避行为绝对地认定为无效。

摘要：意思自治原则由16世纪法国学者杜摩兰首先提出。他认为在契约关系中, 应该适用当事人自主选择的那一习惯法, 即令当事人于契约中未作明示的选择, 法院应推定其默示的意思, 以确定应当适用的法律, 即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在。杜摩兰的意思自治原则得到德国法学家萨维尼、华赫特、意大利法学家曼西尼、美国法学家斯托雷等人的支持, 并且随着自由资本主义发展到鼎盛时期, 在各国司法实践和立法中, 意思自治原则也得到了运用和确立, 甚至有关国际合同方面的法律适用公约也都确立了意思自治原则在确定合同准据法中的重要地位。我国最高人民法院2007年颁布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》对意思自治原则作了较为详尽的规定, 通过对我国的立法规定与魁北克相关法律规定的比较研究, 以期完善我国的相关立法。

关键词：意思自治,涉外民商事合同,默示选择

参考文献

[1]徐冬根.国际私法趋势论[M].北京:北京大学出版社, 2005.

[2]韩德培.国际私法 (第二版) [M].北京:高等教育出版社, 2007.

关于无名合同的法律适用问题研究 篇3

关键词：无名合同；分类；法律适用

一、无名合同概述

1.无名合同概念

在大量民商事交易中，存在很多无名合同。无名合同是指法律规范未明文赋予某类合同特定名称的合同，在民法实践当中，无名合同与有名合同在动态平衡中相辅相成，共同构成民法合同制度的法律基础。一般来说，只要当事人在法律规范的框架内依照民法自治原则所创设的合同，法律没有明文规范定义，不侵犯他人合法权益及社会公共利益，不违反社会公共秩序，都属于无名合同，法律应当给予相应的保护。正如王泽鉴老师所说，非典型契约为民法一面采取契约自由原则，一面又是典型契约的产物。

2.无名合同的分类

（1）纯无名合同：有学者又称为狭义非典型合同，是指合同的内容与有名合同毫无关系的合同。有的学者认为，纯无名合同是指以法律全无规定的事项为内容的合同。此种表述易使人产生误解，远不如“合同的内容不属于任何有名合同的事项”清楚明白。因为无名合同的内容并非法律全无规定，而在于它不属于任何有名合同的范围之内。例如，我国社会生活中的肖像权使用合同，其内容是关于肖像权的使用及其报酬等事项，《民法通则》第一百条规定了肖像权，但肖像权使用合同仍属无名合同。

（2）准混合同：即在一个有名合同中，既有属于典型合同的内容，也有有名合同的有关法律中未予涉及的内容。通俗地理解，它是有名合同与无名合同混合在一起的合同。如某甲与户主乙订立一房屋租赁合同，但某甲以担任乙的儿子的家庭教师折抵房租。从准混合合同内部结构层面观察，准混合合同是一个有名合同与一个无名合同的结合。

（3）对向联立合同：其特点，是两个以上的有名合同或有名合同与无名合同不失个体独立存在而相结合的合同，也称“契约之联立”。此类型无名合同的订立有3种情形：①单纯结合通常是因同一主体之间为实现一定的经济目的而订立合同的行为，使相互元实体牵连的合同在外观形式上相结合。如甲乙双方订立计算机网络工程合同，出于主体之间的信任和履行合同整体质量的原因，其中还设立了软件开发合同、硬件设备购销合同、设备安装合同。这种合同的联立，虽个体合同独立存在，合同适用各自固有的法律、法规，但当履行合同发生纠纷时，主体之间相互制约的主观意志常常影响合同的正常履行。②依存结合其一是单方依存，一个合同的成立依存于另一个合同的存在。如现在市场上出现的饭店买酒厂的啤酒销售，酒厂则出借“扎啤机”给饭店使用。后者借用合同依存于前者购销合同，而购销合同则不依存于借用合同。其二是互为依存，两个不同性质的合同互为存在的条件。③附条件结合是指约定条件成就后，使甲合同效力终止，乙合同即发生效力。如目前北京市出租汽车市场中出现的承包出租汽车运营合同即属此例，双方约定，合同3年期满，承包运营合同终止，出租汽车公司即将出租汽车卖给司机，购销合同成立，办理过户手续，此种类型也称“择一结合”合同。

二、无名合同的法律适用

（1）根据法律原则规则确定合同有效性合同法的基本原则贯穿于合同法的始终，是合同法的宗旨和价值判断的集中体现。在无名合同的法律使用过程当中，重点要遵从两者，其一，契约自由原则。此原则是私法领域意思自治原则最为突出的体现，在合同双方平等的基础上，当事人依照自身真实意愿，不受外部非法干涉地进行契约，互相享受权利，承担义务。只要当事人约定没有违反国家强制性法律规定及社会的公益道德，应当认定有效，并在合同的诉讼、仲裁途径中适用参照有名合同。其二，公序良俗原则。其包括两个部分，“公序”即公共秩序，指由法律的规则、原则以及相关的法律制度所有机构成的一种有序状态：“良俗”即具体社会在一个特定时期内，被普遍大众所广泛认同并尊重的最基本的伦理要求。在合同订立和履行的司法实践过程当中，其内容是否遵循公序良俗，对于其被法律和广大民众认知所承认是至关重要的。公序良俗在不同国家和地区以至于不同时期都有着其不同的含义和范围，这和一个国家的法律文化、社会发展程度有着紧密的联系。租友协议是否有效，也是和此原则有着很大的关系，更应当结合现下社会民众的普遍认知。

确定合同的有效性，在判断其是否符合民法原则的同时，也要符合法律规则的规定。根据合同法规定，合同有效要件为：其一，当事人必须具有相应的民事行为能力，主体适格；其二，意思表示要真实；其三，合同内容不得违反国家法律、法规的强制性规定；其四，不得违反社会公共利益、公序良俗。因此，合同整体符合以上规定，遵循法律规则原则，不因为违法目的而设定的，即整体承认其有效性，对于合同中部分条款的瑕疵，据《合同法》第五十六条，无效条款仅为部分无效，不影响合同其他部分的效力。

（2）根据合同内容确定类推合同性质类型在无名合同有效的前提下，确定其性质类型是解决纠纷的第二步。首先，要仔细分析合同内容，进一步确定其合同的性质和类型。合同的构成内容主要分为形式内容和实质内容，而实质内容尤为关键，是判断无名合同类型和性质的核心要件。对于合同的形式外观，不能凭借直观进行主观臆断，正如租友合同，其主观为租，实质却为雇佣。其次，对于无名合同，要比照其与有名合同的相似度进行挖掘。无名合同在未被法律化之前，以其主给付义务的特征，参照有名合同进行分类和处理，同时更要分析衡量适用的难易程度，结合当事人提供的证据来识别和认定合同的性质类型。最后，要充分考虑交易习惯。在纷繁的民法实践中，更多的无名合同都是在遵从着交易习惯之潜规则进行约定和履行的。在处理无名合同的时候，我们更应该查明和了解当地日常生活交易的潜规则，掌握其应用范围，采纳习惯的法律程序，依照习惯比照最为接近的成文法规范。

参考文献：

[1]李谦：无名合同的法律适用研究[J].法制与经济，2014（2）.

涉外合同法律适用 篇4

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》已于2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过，现予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若

干问题的规定

(2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过)

法释〔2007〕14号

为正确审理涉外民事或商事合同纠纷案件，准确适用法律，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关规定，制定本规定。

第一条涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。

第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。

第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。

第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。

当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。

第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

(一)买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

(三)成套设备供应合同，适用设备安装地法。

(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

(五)动产租赁合同，适用出租人住所地法。

(六)动产质押合同，适用质权人住所地法。

(七)借款合同，适用贷款人住所地法。

(八)保险合同，适用保险人住所地法。

(九)融资租赁合同，适用承租人住所地法。

(十)建设工程合同，适用建设工程所在地法。

(十一)仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

(十二)保证合同，适用保证人住所地法。

(十三)委托合同，适用受托人住所地法。

(十四)债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

(十五)拍卖合同，适用拍卖举行地法。

(十六)行纪合同，适用行纪人住所地法。

(十七)居间合同，适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

第六条当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

第七条适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。

第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：

(一)中外合资经营企业合同；

(二)中外合作经营企业合同；

(三)中外合作勘探、开发自然资源合同；

(四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；

(五)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

(六)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；

(七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；

(八)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；

(九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

第九条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

第十条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。

第十一条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照本规定。

合同的法律适用汇总 篇5

北京市方略律师事务所李记华律师

本文所探讨的委托理财类合同纠纷案件，是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在证券、期货等金融市场上从事股票、债券、期货等金融工具的投资或组合投资、管理活动所引发的合同纠纷案件。

实践中，这类案件的表现形式复杂多样。据了解，目前人民法院受理的各种委托理财类合同纠纷案件，从所属的经济领域看，既有实体经济领域的委托理财，也有虚拟经济领域的委托理财；从合同是否有偿的角度看，既有有偿的委托理财，也有无偿的委托理财；从受托的主体看，既有民间的委托理财如自然人、一般的有限责任公司、各类投资管理公司、投资咨询公司私募基金等，也有金融机构的受托理财，如证券公司、信托投资公司、期货公司、商业银行、保险公司、公募基金的基金管理公司等。由于委托理财类合同纠纷案件涉及的法律关系及法律适用问题比较复杂，涉案金额巨大，社会影响面很广，处理不慎极有可能对本不成熟的资本市场产生极大的负面影响，同时也可能会伤害其中一方面合同当事人的利益。为慎重起见，各地法院已经被要求对这类案件暂时中止审理或暂不受理，深入研究，统一认识，出台相应的司法解释应当是迫在眉睫的当务之急。

普遍反映，对这类合同的定性、合同的法律效力的认定、合同中保底条款效力的认定、证券公司、期货公司在合同中作为监管人的法律地位和法律责任等问题非常难以把握。为此，本文尝试对上述问题做一些探讨。

一、关于对委托理财类合同性质的认定

由于委托理财类合同纠纷案件包含的法律关系比较复杂，金融、法学理论界和司法实务界的争议也很大，正确理解和认定委托理财类合同的性质，对于正确适用法律和解决纠纷具有非常重要的意义。有人认为，尽管委托理财类合同的表现形式复杂多样，但从本质上看，委托理财合同是以财产的委托经营管理为内容的委托合同，无论是委托代理、信托合同、还是行纪合同，其基础法律关系均应属于委托合同的性质。

我们认为，尽管以上观点，从总的认识上不能说是错误的，但是，这类合同毕竟表现形式多样，当事人在合同中约定的内容也差别很大，以民商事“意思自治”的原则为出发点和立足点，尊重合同中关于当事人的权利义务的约定，应当是我们认识这类合同性质的基础。从这个意义上说，上述观点失之笼统。

分析委托理财类合同，根据当事人在合同中关于权利义务的约定，我们认为，可以将委托理财类合同分为以下几种情况：

1、约定本息保底，超额归受托人所有的委托理财合同纠纷，其本质上与借贷没有差别，应认定为借贷合同纠纷；

2、合同约定委托人直接将资金交付受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理的，应认定为信托合同纠纷；

3、合同约定委托人自己开立资金帐户和股票帐户，委托受托人进行投资管理的，应认定为委托合同纠纷；

4、合同约定双方共同出资，利益共享，风险共担的，应当认定为合伙合同纠纷。

二、关于委托理财合同的效力问题

一般说，考量合同的效力问题，主要从合同主体、意思表示、合同标的、合同的合法性以及审批、登记对合同效力的影响等几个方面进行评价。

1、关于合同主体对合同效力的影响

在委托理财类合同纠纷案件中，对于这个问题，关键点有两个：

第一，受托投资管理是否是金融业务？这种业务是否为国家规定的金融机构专营或者特许经营业务？我们认为，可以这样认识，虽然受托投资管理原来事实上是金融机构经营的业务，但是，从《行政许可法》等相关法律规定的精神上看，将其认定为金融机构专营或特许经营的依据不足，因此对金融机构之外的自然人、法人及其他组织从事的受托管理业务从合同主体方面限定其效力没有法律依据。

第二，受托投资管理在本质上属于专家理财，对受托人的身份是否应有特殊的要求？我们认为，一方面，在信托合同关系中，我国《信托法》和国务院的有关文件并没有禁止自然人、法人作为民事信托的受托人；另一方面，在委托代理关系中，我国目前也没有对受托投资管理业务采取类似美国个人理财规划师那样的资格认证和管理工作。司法作为事后评价对这一问题作出要求和限定显然依据不足。

2、关于意思表示对合同效力的影响

由于实践中委托理财类合同的签定和操作均不规范，对当事人的意思表示不能仅仅从合同字面上做简单的理解，还应当通过合同约定所体现出来的逻辑关系及其他痕迹，探究当事人真实的意思表示，以此为基础，区分虚伪表示和隐匿行为。对虚伪表示，应确认无效；对隐匿行为，视其是否符合法律、法规的规定而定其效力。

3、关于合同标的和合同内容的合法性问题

根据相关的法律法规的规定，可以认定，以法律、法规和规章禁止进入证券、期货市场的资产作为委托理财合同的标的的，合同无效；如果委托人和受托人恶意串通，假借委托理财之名从事违法、犯罪活动的合同，应当认定无效。

4、关于审批、登记对合同效力的影响

我们认为，根据法律规定，对登记应当区分核准性登记和备案性登记，核准性登记对合同效力的影响与审批没有本质区别，对于没有履行核准性登记手续的，应当认定合同无效；但是否履行备案性登记手续对认定合同的效力没有影响。

三、关于委托理财类合同中“保底条款”的效力问题

“保底条款”，是社会大众的一种统括型、通俗性的表述，不属于法律术语。从法律的严谨性上说，“保底条款”可以划分为三种类型：第一类是保证本息固定回报条款；第二类是保证本息最低回报条款；第三类是保证本金不受损失条款。

对于第一类保证本息固定回报条款，根据有关法律和司法解释的规定，应当按照名为委托理财，实为民间借贷关系来认定。根据法院一贯的执法尺度，对于借贷关系，是以银行利率作为基准，衡量合同或条款是否有效。

关于第二类保证本息最低回报条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证委托人一定比例的固定收益率；对超出部分的收益，双方按约定比例分成的条款。关于第三类保证本金不受损失条款，是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成的条款。在此基础上，实践中还存在受托人作出填补损失承诺的情况，即当事人双方在委托理财合同中没有约定亏损分担，但在委托资产发生损失后受托人向委托人承诺补足部分或者全部本金损失，或者受托人在承诺补足委托资产的本金损失之外，对委托资产的收益损失作出赔偿承诺。我们认为这种填补损失承诺的本质，可以分别归入保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款的分类之中。

对于委托理财合同中约定的保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款（即第二类和第三类，为论述方便，以下将其简称“二三类保底条款”）的效力应当如何认定，是理论界和司法实务界争议

最大的问题。归纳起来，对二三类保底条款的法律效力，主要有以下六种观点：

第一种观点认为，从私法领域的意思自治原则出发，二三类保底条款系双方真实意思表示，应认定约定有效。可称之为“绝对有效说”

第二种观点认为，二三类保底条款的约定违反了公平原则，由此可以认为是显失公平条款，可以将其规定为可撤销条款。如果当事人申请撤销，则予以撤销，如果不申请撤销，则应承认其效力。可称之为“可撤销条款说”

第三种观点认为，对二三类保底条款的效力应当视委托理财合同的受托人的身份而定，在民间委托理财领域，可以从意思自治原则出发，承认其效力；在金融机构作为受托人的场合，二三类保底条款因违反了相关法律和规章的规定，应当认定为无效。可称之为“区分主体说”。

第四种观点认为，从公平原则出发，二三类保底条款的约定违反了公平原则，故应当认定约定无效，但二三类保底条款的无效并不影响委托理财合同的效力。可称之为“条款无效说”。

第五种观点认为，二三类保底条款是委托理财合同的核心条款，事关当事人订立合同的目的，合同中当事人的权利义务均围绕该条款展开。因此，二三类保底条款无效，应认定整个合同无效。可称之为“合同无效说”。“合同无效说”的立论起点是二三类保底条款无效。其理由分为两个方面：一是基于政策面的考量，认为二三类保底条款的承诺违反了监管政策和金融政策，加大了证券公司的风险，在一定程度上扰乱了金融秩序。二是基于法理逻辑上的考量，认为不论是委托代理合同还是信托合同关系，由委托人承担风险均是基本原则。故主张否定二三类保底条款的效力。

第六种观点认为，对二三类保底条款的效力，不宜一律否认，也不宜一律承认。作为一项司法对策，对二三类保底条款的效力认定不仅要寻求其法理逻辑上的依据，保持执法尺度的连续性和一贯性，而且要顾及现实的国情和国民对于公平的感情认知。在此基础上，该观点主张以银行活期存款利率为标准对保底收益率加以调整，超过部分不予支持。可称之为“有限承认说”。“有限承认说”的立论依据分为两个方面：一是政策面上的考量，二是法律逻辑上的论证。在政策面上的理由包括四点：其一是从法律社会学的角度，二三类保底条款屡禁不绝的现实呼唤积极务实的司法对策，“堵不如疏”；其二，有限承认二三类保底条款的效力从长远上看能够实现投资者和金融机构的双赢，一方面有利于鼓励风险偏好中性的国民投资于实体经济领域和虚拟经济领域，同时也有利于促进信托业务和券商经纪业务的发展；其三，有限承认二三类保底条款的效力有利于维护社会诚信系统特别是金融机构的营业信誉；其四，证券公司在资产管理业务中承诺保底收益是一种国际通行做法，信托投资公司在资金信托业务中承诺保底收益也并非我国独有。在法理逻辑方面，该观点的理由包括三点：其一，委托代理合同中的风险承担允许委托人与受托人约定，并不绝对排斥保底条款；其二，信托内部关系中也应当允许保底条款的约定，且在比较法上有成例可资参照；其三，依体系解释和历史解释方法，结合该法第194条的规定，对《证券法》第142、143条应当进行限缩解释，限定在规范经纪业务的范畴，不包括资产管理业务。对于确定以银行利率作为保底收益基准的理由，该观点主要从四个方面进行阐述：首先是基于同类事件类似处理的考虑，如果对于委托理财合同中约定的保证本息固定回报条款，将其认定为名为委托理财、实为借贷，并根据法院一贯的执法尺度对借贷关系以银行利率作为基准衡量是否有效。那么，作为同类的其他委托理财合同纠纷，对其保底收益是否合法的认定也应当考虑以银行利率为调整基准。其次，从比较法的角度来看，日本、韩国和我国台湾地区早期对信托业的保底收益限制均是以银行利率为基准。第三，从国外证券公司开展的资产管理业务中承诺的保底收益的情况来看，大多也是以同期银行利率或国债利率作为参照依据并结合自身实力确定，一般不会超过银行利率。第四，从结果公平的角度考量，以银行利率为基准，有限制地承认保底条款的法律效力的司法政策可以在两个方面实现结果公平：一方面，从合同有效与合同无效的比较来看，可以确保委托理财合同无效的法律后果不优于合同有效的法律后果；另一方面，在合同有效的前提下，无论是构成名为委托理财、实为借贷，还是构成委托代理合同或信托合同关系，也不论其受托人是否为金融机构，委托理财合同履行的结果和对于委托人利益的保护均能够达到大体相同的结果。

对上述六种观点，我们，包括大多数司法审判人员均认为，基于现实生活中当事人关于保底条款的约定利率高低不等（7％～30％），完全承认其效力将会导致显失公平的结果，对金融秩序也会造成较大的冲击，故对二三类保底条款的司法调整不宜采用“绝对有效说”。对于“可撤销条款说”，根据现行法的规定，显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使合同订立时双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则时，法律赋予处于劣势地位或没有经验的一方当事人的救济权，而在委托理财合同中，缔约时受托人并非处于劣势或没有经验，故不存在撤销权行使的余地。对于“区分主体说”，固然有其司法政策制定方面的便利和规章依据，但因其对不同主体区别对待并无充分的法律、法规依据和法理依据，容易导致较坏的负面影响，损害国民对金融机构和司法机关的信任。也不宜采纳。对于“条款无效说”，在目前的市场形势下，可能容易为监管部门所接受，也有助于缓解券商的现实压力，但该种观点一方面有违当事人对风险偏好的自由意志，另一方面也不符合《民法通则》第60条和《合同法》第56条的规定，更重要的是，依据该种观点将会给委托人带来显失公平的后果。也不宜采纳。基于上述考虑，我们认为，为平衡合同当事人双方的利益，对保底条款效力的基本取向宜在“有限承认说”和“合同无效说”之间权衡。

从对委托人权益的保护来看，由于“有限承认说”以银行同期存款利率为基准对保底条款加以规制，而“合同无效说”也是以银行同期存款利率作为损失赔偿的基准，在委托人无过错的情况下，两种方案对于委托人权益的保护在最低限度上均能够实现本金和银行存款利息的数额，从这一意义上来说，二者的结果均能够为大多数人所接受。但是，两种观点的差别也是明显的：一是个体经济利益上的差别。在“合同无效说”的情况下，对委托人而言，认定合同无效，将无法获得收益分成；对于受托人（以证券公司为例）而言，其委托理财行为的实施也只是获得了佣金和手续费等收入，对产生的收益，没有分享的可能。而如果采取“有限承认说”，这一问题将得到较好的解决。二是社会效果上的差别。采纳“合同无效说”除了会对社会信用体系造成消极影响之外，也将导致信托业和券商理财业务的萎缩，其对资本市场可能造成的负面影响，需要慎重评估；而采纳“有限承认说”，不仅可以将相对无序的委托理财市场规范在较为理性的范围之内，对资本市场基本不会造成负面影响。

四、关于证券公司、期货公司作为监管人的地位和责任问题

在委托理财类合同纠纷案件中，还存在这样一种情况，即在合同中约定由证券公司、期货公司或其分支机构为委托理财合同当事人提供监管服务。证券公司、期货公司或其分支机构为委托理财合同当事人提供监管服务的业务在业界被称为“第三方监管”。之所以会产生第三方监管的现象，根本原因在于委托人和受托人的信息不对称，为保护自身利益，委托人往往会要求具备信息优势和技术优势的证券、期货公司为其提供监管服务。

委托理财合同一般固然以委托人和受托人双方的高度信任为基础，但在更多的情况下，监管人的居间介绍才是委托理财合同双方当事人签订合同的基础，实践中有相当一部分委托理财合同的签订是监管人为客户间融资提供居间服务的结果。从监管合同的当事人来看，主要分为两种情况：一是证券、期货公司作为合同一方与委托理财合同的委托人、受托人共同签订，合同主体为三方当事人；二是证券、期货公司与委托理财合同的委托人签订，合同主体为两方当事人。

从监管合同约定的内容来看，合同中对监管人的监管职责一般约定为：（1）监督托管帐户以及保证金帐户内资金转出和有价证券转移，监督双方不得办理撤销指定交易、转托管、挂失、销户、非交易过户、划出资金、不得将托管帐户上的股票和现金进行抵押、质押、担保；（2）对受托人的投资方向进行监管，如不得投向PT股、ST股等；（3）当帐户内资金余额和股票市值之和低于平仓线且受托人未能在规定时间内补足，监管方应当及时通知委托人并协助委托人采取平仓措施，或者授权证券公司有权自行平仓。（4）监督双方办理委托资产的移交和收益的清算手续等。

从合同约定的监管人违反监管承诺应当承担的责任来看，合同的约定大致分为三种情况：第一种是

约定由监管人承担赔偿责任，赔偿由此给委托人造成的损失；第二种是约定由监管人和受托人承担连带责任；第三种是笼统约定由监管人处理由此引发的经济纠纷。

对于监管合同的法律性质和监管人的法律地位，各界观点可以归纳为三种：第一种观点认为，证券公司作为监管人的法律地位是充任受托人的保证人，向委托人保证受托人履行合同，一旦受托人违反合同，证券公司作为监管人向委托人承担保证责任，其责任方式视其约定为一般保证和连带责任保证而定。第二种观点认为，监管合同是与委托理财相互独立的合同，不能将其性质认定为保证合同，对于监管人的责任，如果合同约定承担连带责任或赔偿责任，则应按约定处理；如果没有约定，则应认定为承担补充责任。第三种观点认为，监管合同是与委托理财合同相互独立的合同，其性质是受托提供监管服务，应当定性为一种委托合同。对监管合同中约定的承担连带责任或赔偿责任的条款，应当认定为担保条款，依监管人的身份和合同的性质，应认定为无效条款，不影响监管合同的效力。对于监管人的违约行为与受托人的违约行为发生竞合的情况，应按照不真正连带债务来处理，各自对委托人负全额单独责任，但应将受托人认定为终局责任人。

对以上三种观点，我们认为，第三方监管合同虽然与保证合同有某些相似之处，但二者之间毕竟还是存在着本质的差别：一是从合同主体来看，保证合同是保证人与债权人之间签订的合同，债务人不是保证合同的当事人；而第三方监管合同的当事人既有包括监管人与委托人、受托人三方共同签订的情况，也有监管人与委托人双方签订的情况。

二、从归责事由来看，保证合同中只要债务人不履行债务，保证人就应当按照约定履行债务或者承担责任，也就是说，保证人承担保证责任与保证人是否违反保证合同无关；而从第三方监管合同中当事人的约定来看，监管人承担责任的基础是监管人违反其监管承诺，对监管人的归责应当适用过错责任原则。对第二种观点，我们认为，该种观点虽然有便于操作的优点，但其处理结果上实际是将监管合同作为保证合同对待，且在合同没有约定时对监管人课以补充赔偿责任在法理上没有依据。没有解决受托人和监管人之间的责任关系，如二者应如何分担责任、相互有无追偿权、追偿的份额应当如何确定等问题。按照第三种观点，将监管人和受托人各自独立的违约行为偶然发生竞合认定为不真正连带债务，监管人和受托人基于不同的原因（各自的违约行为）而向委托人承担全额单独责任。对于委托人来说，其合法权益可以得到充分的保障。对于受托人和监管人来说，也并没有加重他们的责任。因为监管人和受托人只是就自己的违约行为承担责任，并不存在代人受过的情况。尤其是对于监管人来说，由于按不真正连带债务来处理，其在承担责任之后还可以向受托人追偿，较之于按前两种方案处理，这种方案免除了其承担连带责任的重负。因此，我们倾向于以第三种观点对监管人的责任加以规范比较妥当。对于监管人能否按合同约定进行强行平仓，各界也有不同看法，一种观点认为可行，一种观点认为属于侵权。比较占主流的观点认为，当事人在监管合同中约定的强行平仓与一般所称的平仓有所不同。一般意义上所指的券商强行平仓是指投资者投资行为发生后，券商在无需征得投资者同意的情况下卖出股票，以期收回垫付款的行为。从人民法院一贯的执法尺度来看，对券商依照交易所的规定而作出的强行平仓行为，不以侵权论。在期货市场上，一般所指的强行平仓是指期货交易所或期货公司等仓位持有者以外的第三人强行了结仓位持有者的仓位的行为。《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》已经将其明确为期货公司、期货交易所的权利。在监管合同中当事人约定的监管人平仓，是一种合同权利，其来源包括两种情况：一种是基于委托理财合同双方当事人的授予；一种是基于委托理财合同的委托人的授予，而委托人的授权基础是其与受托人在委托理财合同中的约定。由此可见，在符合合同约定的条件下，券商平仓止损，与其说是券商的权利，到不如说是券商的合同义务。

除以上主要问题之外，在委托理财类合同纠纷案件中，诸如归责原则、当事人的过错如何认定、无效合同的损失处理、监管人的责任体系、违约责任的承担、委托理财合同提前解除的责任、举证责任等问题也是需要认真对待和审慎研究的问题。

从总体来看，由于国家法律、法规的规定不明确，也没有相应的司法解释作指导，对于委托理财类

国际劳动合同法律适用若干问题 篇6

内容摘要：随着全球自然人迁徙自由和国际劳动力市场的形成，国际劳动合同的法律适用问题日益突出。国际劳动合同较之一般合同其法律适用更具复杂性和独特性。本文在分析国际劳动合同法律特征的基础上，探讨其法律适用的理论及劳动者的权利保护等问题。旨在促进劳动合同法律冲突的解决，保护国际劳动合同关系中的当事人的合法权利。①

资本全球化的发展及生产过程的国际化，跨国劳动事实大量发生。劳动者在世界范围内流动的空间范围扩大，可以到其他国家提供劳动和服务。由于各国劳动法律制度存在很大差别并将继续存在下去，跨国劳动争议的发生难以避免。

劳动合同的法律适用 ,是劳动法制度中的重要组成部分。国际劳动争议的解决并不只涉及冲突法问题，法律冲突问题常常与各国宪法、劳动保护与社会保障立法重叠，反映了劳动法在国内法律制度中的特殊地位。因此形成统一的制度很困难，它是各种不同方法的混合，不易相互协调。劳动合同的法律适用是跨国劳动争议中经常发生的一个问题。它不仅将影响司法部门公正地处理涉外劳动合同纠纷，有效地保护当事人的合法利益，对营造一个开放、公正、有序的劳动力市场，吸引海外人才也会产生重要影响。②确定劳动合同的法律适用，对解决日益增加的国际劳动纠纷、保护当事人合法权益具有重大意义。

一、劳动合同法律适用的特点

国际劳动合同的法律适用因其涉及国家政策的干预和调控，以及国际社会对劳动者保护，其在国际私法的许多制度上都有其独特性：

（一）劳动合同法律适用的复杂性

劳动合同是劳动法律制度中的重要组成部分，劳动合同的法律适用既涉及公法也涉及私法方面，既涉及民商法也涉及行政法领域；不仅包括国内法，还包括国际法。其私法或民法的一面导致合同法的一般原则——意思自治得以适用，当事人可以选择适用于合同的 ①尽管集体劳动协议中也可以有法律选择条款，但集体劳动协议的法律适用问题至今仍很模糊，没有明确的立法，也很少有相关案例佐证。因此本文主要研究个人劳动合同。② 单海玲：论完善我国涉外劳动合同的法律适用问题，http:///display_topic_threads.asp?ForumID=28&TopicID=442 法律；其公法或行政法的属性使得当事人意思自治受到限制。当事人选择法律要受劳动履行地的强制规则、最密切联系地法、法院地强制规则及有利于保护劳动者的强制性规则等多重限制。如1987年《瑞士联邦国际私法》规定：当事人可以选择合同应适用的法律，但当事人选择的范围仅限于劳动者惯常居所地国家的法律、雇主营业所、住所、惯常居所地国家地法律。1969年《奥地利国际私法》允许当事人采用明示及默示的意思表示选择法律，但该法第44条第1款规定：在劳动合同中，当事人选择法律的方式只能是明示的。此外，多数国家明确规定，国际劳动合同不得通过选择法律剥夺雇员依据其履行合同的惯常工作地国家法律中强制性保护规定，以防止雇主通过选择法律，规避与合同有密切联系的国家法律中强制性规定，而这些限制性规定，通常涉及劳动安全保障、最低工资标准等与劳动者基本劳动保护及国家公共利益有关的内容。

（二）强制性规范的优先地位

在劳动合同的法律适用中，强制性规范具有超越当事人选择的效力。正如国内合同一样，国际合同通常也反映了立法秩序与私法秩序优越性的相互转换。私法秩序，这一术语是当事人协议选择适用于合同的法律。而立法秩序则是强制性规则优越性的体现。每一主权者都会要求本国制定的劳动保护和管理方面的行政法律规则在其领土上予以适用，同时要遵守其缔结的国际法中对劳动者保护的强制规则。在国际私法上它们常常表现为“直接适用的法”。强制性规则包括工作履行地的强制规则和法院地的强制规则。

根据《罗马公约》第6条规定，“当事人间进行的法律选择，不具有剥夺被雇佣人所享有的，当其未进行法律选择时，第2款下强制性法律所提供的法律保护的效力。”这通常是工人惯常履行工作地、受雇时营业所所在地或与合同有更密切联系的另一国家强制规则。公约第7条又规定：无论如何，不应限制法院地强制规则的适用，而不管该法律是否适用于合同。此时，法院地的强制规则似乎具有绝对适用的效力。例如英国法院处理涉及劳动合同的案件时，如果当事人选择鲁里坦尼亚王国的法律作为准据法，在没有选择时应适用的法律是安大略法。在这种情况下适用鲁里坦尼亚王国的法律不会剥夺安大略法中的强制性规范提供给雇员的保护。尽管鲁里坦尼亚王国的法律更有利于雇员时会适用，但罗马公约第7（2）似乎要求英国法院不考虑适用于合同的法律，而适用英国法中的强制性规范，即使英国法对雇员提供的保护少于任何一种外国法，英国法院也会适用其强制性规范。

（三）法律适用的不确定性突出

当事人选择法律的重重限制，各种强制性规则及公共秩序等国际私法制度的适用，使国际劳动合同的法律适用极大地脱离了一般合同法律适用的预期，表现出不确定性的特征。当事人选择法律时，必须综合各相关法律，否则这种选择不可能发生实际适用的效果。这导致了当事人选择法律的难度，而且无论当事人考虑得如何周全，也难以预料种种实际情况。涉外合同中，意思自治的产生与发展一个很重要优点是其可带来法律适用上的确定性与可预见性。但在劳动合同的法律适用中，这些优点荡然无存，留给实践工作者的是极大的不确定性。因此，一些欧洲学者对将劳动合同法律适用建立在一般合同法律适用上的机制表示怀疑。这无疑与劳动合同适用上的独特性相关。

（四）劳动者权益保护原则的主导作用（社会保障）

在国际劳动关系领域，劳动者与雇主处于非平等的法律地位，无论是合同还是侵权纠纷中，劳动者处于更需要保护的境地。对弱者权益保护是当前国际社会的总趋势，这将在后面论及。劳动争议的解决中，劳动者权益保护是贯穿整个过程的一个中心原则。

二、国际劳动合同的法律适用理论

关于劳动合同的法律适用，目前国际上主要有两种观点。一是美国属地主义的主张，另一是欧洲冲突法的主张。

（一）美国的属地主义主张

美国冲突法学者倾向于将雇佣关系的法律冲突问题简单地视为一般合同的法律冲突问题。提倡对雇佣合同及有关事项适用单一实体规则的是艾伦茨威格。第二次冲突法重述虽然包含一个关于服务履行的特殊规范，但是该规范既适用于明确的雇佣合同，也适用于独立缔约人间缔结的合同。③这种现象的出现可能有多种原因，其中最主要的是劳动合同法律冲突的案例在美国不够丰富，而且主要涉及经理或职业性的高级雇员，涉及体力劳动者的很少。但是，这并非说美国劳动立法中不存在典型的案例。只是由于诸多原因，尤其是由于美国的方法论，劳动事务被认为涉及行政法和行政代理机构，因此仅将这些问题视为美国国内法中的国际事务方面问题，而不将其作为冲突法问题对待。因而经常注重实体规则 ③ 二者的区别是很重大的。独立缔约人间的合同通常是平等主体间的民商事性的合同，各国及国际劳工组织通常将其与劳动合同严格区分。在法律适用上前者常适用一般合同的规则。及由此作出的判决结论，而不重视一般的冲突法原则。

另一个原因是学者对该问题缺少真正广泛重视和研究。他们认为，上个世纪六十年代的美国冲突法革命是方法论的革命，而不是规范特殊类型案例的规则的发展。尽管实践中学者对这些规则存在争论，但其对冲突法工具的运用如定性、反致等非常有限。美国高等法院和国家关系委员会倾向于适用立法的地理范围来解决国际劳动关系的法律冲突问题，即仅仅考虑劳动法及规范的领土适用问题，而不是通过传统的冲突规则来解决争议。该方法在法国体现为直接适用的法。尽管美国在劳动问题上也常考虑政府利益的分析。并常以此类案例论证政府利益分析说，但是柯里认为，在大多数劳动雇佣案例中，其他国家的利益可以忽视。④法院地美国的利益是必须予以考虑的。因而美国在劳动合同的法律适用上，坚持属地主义的观点，主要从考虑美国劳动法的域外效力问题角度为出发点，以劳动法的地理范围来面对劳动合同法律适用的冲突。

因此，国际劳动关系较少受到美国冲突法学者的关注。但仍有不少美国学者认为，随着投资多元化的发展，劳动关系中法律冲突解决的意义比实际认为的更重要。他们认为，二十世纪六十年代美国的冲突法革命，实际上很大程度归功于劳动案例的发展。但随着不断发展的相互依赖的世界的发展，美国最终也会关注其他国家的劳动法。

（二）欧洲的冲突法主张

1、冲突法方法的适用：欧洲国家的劳动合同的法律适用制度，是以1980年《欧共体国际合同义务法律适用公约》（以下简称1980年《罗马公约》）为基础确立起来。同时，欧盟有关指令及判例法也发挥着重要作用。这些规则确立了根据国际私法规范解决合同法律适用的基本制度。1980年《罗马公约》第3、6和第7条规定了劳动合同的法律适用问题。据此当事人可以选择雇佣合同的法律适用。法律选择不能具有剥夺雇员在没有选择时强制性法律规则对雇员保护的效力，在未选择时，应适用的法律通常是雇员惯常履行完成合同的工作地的法律，即使他可能暂时受雇于另一国。如果他没有在任何一个国家习惯性地完成工作，应适用的法律将是他受雇佣营业地所在国的法律。但如果从总的情况看，合同与另一国家的法律有更密切的联系，上述规则均不适用，而该国法律则予适用。

《罗马公约》奠定了欧洲劳动合同法律适用的总体框架，是欧洲各国解决合同法律适用的基本依据。《公约》将劳动合同纳入合同的法律适用范围内，作为一种特殊合同。《罗 ④ Private international law aspects of labor , 30 Am.J.Comp.L.Supp.p 160、161 马公约》仍以合同的法律适用原则为出发点，即允许当事人选择法律。但选择要受到若干限制，如受到工作履行地的强制规则、最密切联系地的规则、法院地强制规则及保护工人的强制性规定的多重限制。各主权国家也有权制定的涉及公共秩序和劳动保障的法律，它们要求适用于实施国领域内的所有人或事，公共秩序具有国家主权的意志，一国有权在其领域内拒绝适用违反国家普遍接受的基本原则的法律。

2、欧盟统一实体法律规范的适用

欧盟制定了许多处理劳动关系的实体规则，如1618/68规定工人的自由移动（纳入欧共体条约第39条），确立了成员国社会保障制度的协调的1408/71规范和574/72（欧共体条约第42条），关于雇员退休金权利保护的98/49/EC和欧洲工会的94/45指令，91/533雇主告知雇员在另一国工作条件的义务等。这些实体规范适用于欧盟内广泛的劳动和社会保障事务，当然也是合同法律适用中必须考虑的。但是这些范围内的事项是否也可通过冲突规范来解决，欧共体条约及相关规定并未说明。但其从实体法角度对劳动合同关系的影响是不容忽视的。欧盟的实体规范成为欧洲劳动合同法律适用上的又一个重要特点。

因此在劳动合同中，首先适用当事人选择的法律，当事人没有选择或根据合同情况不能推定当事人意向的，适用最密切联系的地方的法律。但无论如何应适用的法律不能与工作履行地及法院地的强制性规定相抵触。尽管劳动关系的性质有其特殊性，关于合同法律适用的理论各异，但当前国际私法规则的调整仍是解决其法律冲突的、为国际社会所广泛接受的一种有效方法。

三、法律适用尽可能有利于劳动者权利的维护

强调对劳动者（弱者）权益的保护是由劳动者在谈判中的弱者地位决定的。有利于劳动者权利保护是国际劳动合同法律适用的一个重要特征。现代国际私法在弱者利益保护方面充分表现出人文关怀和实质公平价值取向。人文关怀是人文精神的集中体现，而人文精神是国际私法的永恒主题，国际私法的构建应贯穿人文精神。现代国际私法对弱者的人文关怀不但表现在有利原则、强制性规范和公共秩序保留等原则和制度层面，而且还反映在具体的法律适用规范之中。弱者保护是国家干预渗入私法领域，私法适应多样化生活需要、追求实质公平的结果。⑤

⑤ 徐东根：人文关怀与国际私法中的弱者权利保护，

（一）劳动权益保护的重要性

1、劳动保护的缺失会对劳动者及其家庭带来负面的后果，同时，劳动者的权利或保障的缺失对企业自身的利益也产生相反的作用，并且会对整个社会产生一种负面的影响。更重要的是，有证据表明，这些变化对妇女的影响程度超过了对男性的影响。处于这种状况中的劳动者不仅丧失了劳动法规所赋予他们的权利，而且在获得主管劳动监察部门的保护或通过劳动法庭寻求补救方面存在困难。在很多国家，他们完全被排斥于社会保障保护之外或处于一种边际化地位，他们得到的好处大大少于那些被承认为雇员的工人。⑥

2、劳动者劳动保护的缺失也会影响到雇主，也就是说，它会破坏劳动生产率和扭曲企业之间的竞争，无论是在全国范围内、行业部门水平上还是在国际范围内，以至于经常损害那些遵守法律的企业的利益。法律确定性的缺乏还会导致做出把“自营就业”劳动者重新划为雇员的司法裁决，这会对企业造成重大的难以预测的经济后果。同时，工作缺乏稳定性或晋升前景的现实最终会使劳动者丧失他们对企业的承诺，并会促使成本很高的劳动者替代周转率的不断上升。

3、缺乏劳动保护的另一个问题是忽视培训，包括对在危险环境下工作的培训。企业会不愿意投资培训那些可能不会长期留下来的劳动者。除非出于极其特殊的目的，否则用人企业也不会培训由其他公司提供的劳动者。未经培训的劳动者更易受到工作场所事故的伤害，并且会影响到企业的竞争力。更重要的是，培训方面投资不足会削弱国家的竞争力。此外，在某些拥有大量不受保护工人的部门，这种负面形象可能会对招聘和留住劳动者造成严重问题。建筑业就是这些部门的一个例子。

4、其他方面。缺乏劳动保护还会对第三方的健康和安全及整个社会造成影响。有些事故，如那些由大型运输工具造成的事故或工厂中发生的严重事故不仅造成了对环境的破坏而且造成了第三方的伤亡。另外从不交纳社会保障费和税收方面来说，缺乏保护还会对财政造成很大的影响等。

总之，劳动保护不仅对劳动者和企业是必要的，而且它还关系到重大公共利益。

（二）国际劳动合同的法律适用中对劳动者利益的保护

劳动者（雇员）受聘往往通过劳动合同来实现，雇主往往会在格式化的劳动合同中约定，劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律，从而使得雇主的某些责任得到预先排除或 ⑥雇佣关系，国际劳工大会，第95届会议2006年，报告五(1)，者减轻。为了纠正这种不合理的现象，体现法律对弱者的人文关怀，有关保护劳动者（雇员）的立法，往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言，有关保护劳动者（雇员）的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位，这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。1986年德国国际私法第30条规定：“（1）在雇佣合同中，当事人选择法律时不得取消雇佣合同所依据的法律中保护雇员的强制规定，当事人没有作出选择的，适用本条第2条的规定。（2）在无法律选择情况下，雇佣合同适用下述国家的法律：

1、雇员在履行合同时依其惯常工作的这个国家的法律，即使他被临时派到另一国家，或

2、雇佣雇员的机构的所在的国家的法律，即使雇员在该国尚未完成其工作。如果根据一般情况雇佣合同与另一国家存在更为密切的联系时，可以适用该另一国家的法律。”另外，1996年列支敦士登国际私法第48条、1998年突尼斯国际私法法规第67条都是保护劳动者的规定。从各国法律的规定来看，首先，当事人选择的法律，不允许剥夺劳动者（雇员）由法律所提供的强制性保护，其次，在无法律选择情况下，一般适用雇员惯常工作地法，以有利于雇员。澳大利亚关于国际私法的立法及一些案例法指引适用外国强制性规范时，类似地将其作为最低标准对待。

《罗马公约》第6条（1）规定的规定：当事人的选择不应剥夺雇员在没有选择时，应适用的强制性规范所提供的保护。设想以下几种情况：

1、选择的法律比强制性规则提供更少的保护（例如更短的终止雇佣通知的期限），此时不难看出，被选择的法律适用时，雇员会明显地被剥夺这些强制性规则的保护；

2、选择的法律较之没有选择时的法律，能明显提供雇员更大的保护（例如更长的终止雇佣通知的期限），此时选择的法律应予适用。这是因为，如果依选择的法律能得到更大的保护，雇员似乎不会被剥夺没有选择时，强制性规则提供的保护。在上述两种情况中选择的法律和没有选择时应适用的法律之间存在着直接的冲突。除了适用最有利于雇员的法律外，很难说有其他设想。

3、更复杂的是，选择的法律与没有选择时应适用的法律不处于直接冲突，而只是在同样的情况下提供不同的权利和补偿。例如，在不公平解雇后，选择的法律授予雇员复职的权利，但无补偿；没有选择时应适用的法律只授权雇员在被解雇后得到补偿。6（1）并没有说明雇员不能也享有选择强制性规范的保护。既然补偿条款与恢复职务均为保护雇员，6（1）能使雇员享有双重保护吗？如果肯定回答就令人难以置信，因为没有明显的理由一个雇员要享受双重保护，而不能仅仅以雇佣合同包含一个选择法律条款为依据。不得不承认，适用的方法越恰当，越能更有利于雇员利益的保护，这与前面探讨是一致的。当然，要决定哪一法律更有利不是轻易能决定的。此种情况同前述两种情况只是程度不同，而非本质的区别。因此相同的方法是可 7 行的。⑦

（三）劳动者权利保护与各方当事人利益平衡

菲力斯.摩根斯坦（Felice Morgenstern）说，没有一国的劳动法具有绝对的优越性，只能说一些国家劳动法的某些方面比其他国家的更有利于保护工人。例如，对欧洲国家有关的案例研究显示，依美国法的被雇佣的人们可能更乐于享受其服务，而当面临解雇问题时，欧洲制度更适宜。许多在德国注册的公司向外国派遣工人的实务表明，这些公司急于摒弃中东地区或北非某些法律的适用（如13个月工资制度、特别大方的休假条款等）。⑧

因此，无论如何，如果只考虑在所有案例中给予工人最有利的法律是过于简单的想法。法律亦强调各方当事人利益的平衡。在劳动关系中，劳动法同时所具有的行政法性质及国家间主权平等、互不歧视等原则的适用，使国际劳动关系中法律争议的解决并非一个“保护弱者权益原则”可统括，国际劳动合同的法律适用在具体情况下有不同的规则。

首先，法律制度的优越性与否常常不易确定，当不同的法律制度以不同的方式适用于相同的事务时，会产生取舍的问题。例如，如果工人从一个法律制度享受长时间的解雇通知期限，而另一法律制定则提高更好更实在的服务。该问题可通过参考一个特定的法律制度的优点和缺点相互交融的程度，在更广的范围上进行研究。

其次，即使所涉及两个法律制度是可比的，只有在此类对工人产生的利益在当事人能力范围内时，强制性法律条款的利益才能实现。例如，较长的假期或哺乳期、更好的服务保障。如果工人的情况正好符合公共基金的规定，根据选择的法律他就有权得到支付。这是对适用最有利于工人的法律的事实方面的特殊要求。选择法律制度不得不接受有关范围的限制。

再次，如前所述，通常被视为强制性的大部分法律条款要求集体适用。在当事人选择或其他情况下，提高待遇的法律条款在工作地强制适用是很困难的。例如，涉及到工人代表时，根据前述南斯拉夫宪法法院的判决，其工作时间改善的地方规则是一个集体性的，适用于前南斯拉夫外国企业所雇用的所有工人。另外每个国家在实际中都有关于特殊范围工人保护的法律条款。虽然这些条款的范围和实质有很大差异。例如，可能有分派年青工 ⑦⑧ 同注5，p1308、1309 International Conflicts of Labor Law(A Survey of law applicable to the international employment relation)，by Felice Morgenstern , International Labour Office Geneva 1984，p2 人或妇女完成某种任务或轮班的禁止规定。可能有特殊情况，如哺乳休假。在涉及到残疾人或任何弱势人群的雇佣时，也会对雇主加以特殊的义务。

关于从事可比较工作的工人的平等待遇问题。通常认为规定移民工人平等待遇的国际条约是为了建立最低最低标准。很多国内法笼统规定禁止歧视是不恰当的，平等待遇倾向于精确比较。在涉及到外国法支配的劳动合同时，不管外国法是否强制性，依外国法给与一个工人的好处可以赋予其他工人要求被同等对待的诉权。平等待遇问题在目前不具有重要性的唯一原因，至少是，其劳动关系适用外国法的工人的工作与工作分配国国民的工作不具有可比性。最后尽管给予工人优惠待遇的公共秩序很重要，但可能会有一些偶尔同其相冲突的事项。例如有的强制性条款不只保障最低工资，也限制工资增长。而且在劳动法的某些领域，雇主和工人的某些权利和义务是谨慎地平衡的（例如在涉及到约定性竞业禁止和商业秘密揭示时）。在这些情况下允许法律仅仅保护一方当事人利益似乎很困难。

析论合同法上代位权法律适用问题 篇7

关键词：合同法,法律适用问题

一、合同法上代位权的概念与内涵

代位权是指因债务人怠于行使自己对第三人享有的权利从而害及债权人的债权时, 债权人为保全自己的债权, 可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。 (1)

我国合同法上的代位权的内涵, 与传统民法的代位权是不同的。区别有三:其一, 不采纳入库规则, 债权人对次债务人代位行使债务人的债权所得, 不是先归属于债务人, 而是直接归属于债权人, 明显是对债权平等的突破;其二, 代位权的适用范围限于合同债权, 由于没有民法典, 代位权制度只是规定在合同法, 换句话说, 其他债权行使代位权, 并无明确法律依据;其三, 代位权行使方式唯一, 即必须通过人民法院途径, 换句话就是要通过民事诉讼。

二、合同法上代位权的特征

第一, 代位权制度突破了债权的相对性。在传统上, 物权与债权的重大区别就是物权具有对抗权利主体以外的任何人的绝对性, 而债权具有相对性。即债权人只能向对其负有义务的特定债务人请求为或不为一定行为, 不得向债务人以外的第三人请求, 而债务人也只能向特定的债权人履行义务, 否则行使无效, 义务仍然存在。 (2) 债的这一特性在实践中使得不端债务人, 出于各种原因不行使对次债务人的债权, 即使自己的利益受到严重损害, 债权人也时常无能为力。突破债的相对性的, 在符合法律规定情况下, 债权人的行使债务人对于次债务人的债权, 从而救济债权人成为必然。

第二, 代位权是债权人以自己的名义, 而不是债务人的名义行使对于次债务人的债权。代位权与代理的两者重要的不同就在于, 代理是代理人以本人即被代理人的名义为行为, 而且是为了被代理人的利益而实行的行为;代位是债权人代债务人之位, 以自己的名义, 为了保障债权人自己的权益, 请求次债务人履行其对债务人的到期债务。

第三, 代位权针对对象是债务人怠于行使自己的权利的行为。代位权制度的设计主要就是为了解决, 当债务人拖延行使或拒绝行使自己的权利时, 他的责任财产便会发生消极减少的状况, 即应当增加而不增加这一问题, 从而使债权人的债权更有保障。所以, 债权人代位权制度作为债的保全制度的组成部分, 使债务人应得的财产按预期增加, 从而维持责任财产在一定水平。最大限度的保证债务人对其所负债务的具有偿还能力。

第四, 代位权是权利而不是义务。这意味着债权人自主决定, 行使亦或放弃代位权, 可以自由处分。外人无权干涉, 无论债权人是否行使。代位权如被视为一项法律负担法律义务, 在条件满足时不履行, 就会承担责任, 不但与意思自治原则相矛盾, 也有悖于民法精神。

第五, 代位权的行使效果是所得直接归属于债权人自己。这与传统的民法代位权的设计不同, 跳跃了“入库规则”, 是富有中国特色的立法, 是参考各国代位权制度后的主动改造。就其短长, 无论是实务界还是理论界众说不一。

三、合同法上代位权法律适用中的问题

(一) 代位权中怠于行使到期债权的界定标准

《合同法解释 (一) 》第13条就“债务人怠于行使到期债权, 对债权人造成损害”下了定义, 只要债务人没有履行对债权人的到期债权, 也没有通过诉讼或仲裁的方式向次债务人主张到期债权, 就推断债务人属于“怠于行使其到期债权”, 从而认定债权人是否具备行使代位权的前提条件。这么规定显而易见的长处是容易查实, 因为诉讼或者仲裁都是法有明文解决纠纷的方式, 有特定的程序, 只要事实具备, 基本不会产生争议。不足之处在于, 如果以此为唯一标准, 必然会机械, 法律适用中很多问题也就不能解决, 特别是有些债权是不适合通过诉讼或仲裁来实现的。此外, 通过诉讼或者仲裁来实现权利, 明显增加成本, 不尽符合效益原则。 (3)

(二) 代位权中债务人怠于行使到期债权对债权人的权益造成损害的界定标准

审判实践中, 在代位权纠纷案件中, 许多法官对代位权概念的理解, 往往把大部分注意力聚焦在债务人怠于行使到期债权, 而对于其他因素注意不够, 比如不调查债务人的资信。代位权制度的目的在于保障实现债权人的债权, 那行使的根本前提必须是债务人的责任财产明显不足以支付到期债权, 债权人的利益有受到损害之虞。债务人拖延或拒绝行使其权利, 如果对于债权人的债权并没有实质影响, 法律就没有必要通过突破合同相对性原则和干预债务人自由的重大代价而赋予债权人代位权。 (4)

(三) 对行使代位权债权数额的认定

债权人对债务人的债权数额与债务人对次债权人的债务数额完全等额的可能性甚小, 那应以那个数额为准呢?那就应该理解为以全体债权人的债权为限。但是后来的《合同法解释 (一) 》做出了规定, 该解释第20条规定, 法院认定代位权成立的, 由次债务人向债权人履行清偿义务。也就是说, 行使代位权所得直接归属于债权人自己, 否定了“入库规则”。传统代位权是为全体债权人利益而行使, 那么我国现行法代位权行使则完全纯粹是为了债权人自己利益。因此, 代位权行使的债权数额应该理解为以行使代位权的债权人本人债权为限。解决了这个问题, 下一步就容易了, 当债权人对债务人的债权数额与债务人对次债权人的债务数额不等时, 应该以数额低的为限。债务人对次债权人的债务数额低于债权人对债务人的债权数额, 不足以清偿债权人的全部债权时, 不足部分由债务人继续清偿。

(四) 缺乏对债权人对债务人的债权是否到期的重视

债权人代位权应该以“双到期”为条件, 一是债务人对次债务人的债权到期二是债权人对债务人的债权也到期, 两者皆备才能行使, 否则可能造成代位权的滥用。如当债权人对债务人的债权尚未到期时, 可以行使代位权, 于理不合。一是债权人尚没有对债务人主张履行的权利, 反而有向次债务人主张的权利, 明显是荒唐的;二是毕竟属于推测, 不能排除债务人在到期之时有履行债务的可能性。总之, 对于代位权的行使要衡量双方的权益, 才能准确地适用代位权制度。

(五) 行使代位权代位对象的内容

我国合同法虽确立了代位权制度, 关于代位对象的内容却局限于债务人对次债务人享有的到期债权, 这使得债权人代位权的适用发挥的作用与理论预期相比大大减弱。 (5) 而且从《合同法解释 (一) 》第13条可以看出, 即使是到期债权, 债务人怠于行使其到期债权的内容也并不是任何性质的到期债权, 而只限定在具有金钱给付内容的债权。 (6) 问题是并没有其他法律对金钱给付内容的债权做出具体规定, 关于金钱给付内容债权的衡量, 在司法实践中, 很大程度上是由法官自由裁量的, 这在一定程度上局限了代位权制度作用的发挥。毫无疑问, 属于立法的不足而导致司法中出现的问题, 这与我国立法长期奉行宜粗不宜细的精神是分不开的。

四、完善合同法上代位权适用及制度的建议

(一) 立法方面调整相应的法律理念

债权人代位权制度设计之时以效率为首要考虑对象, 是为了使当时社会上存在的“三角债”等问题及时得到处理。这样的理念是有其时代背景的, 因此其设计出的制度框架随着时代的变迁越引得非议, 理论上也难以自圆其说。尤其是关于“优先受偿”与“入库规则”的争议, 传统观点认为, 行使债权人代位权就是行使债务人的权利, 其行使的效果直接地归属于债务人, 成为全体债权人的共同担保。 (7) 不难看出, 此观点更侧重于公正, “优先受偿”与“入库规则”的争议无疑就是效率与公正的碰撞。笔者建议吸收入库规则的合理部分。

(二) 代位权行使途径可非讼

我国合同法上的代位权制度设计对代位权的行使过于严苛, 这主要体现在两个问题上。其一是, 代位权行使只能是诉讼方式。合同法第73条规定债权人通过人民法院以自己名义代位行使债务人的债权, 这样如果债权人以自己名义直接向次债务人主张债务人的债权, 就没有了“代位权”的性质。其二是, 以债务人是否以诉讼或者仲裁方式向次债务人行使债权, 作为判定债务人是否“殆于行使”到期债权的依据。前者的规定出于限制债权人任意干涉债务人的自由, 维护者的相对性的考虑, 后者是为了判断标准简单明了的考虑。这样的考虑不是没有道理, 但是一刀切的立法设计, 也有显而易见的弊端。首先是, 加重法院负担。只要是进行诉讼就必定会占用并消耗一定的司法资源, 这个活动本身肯定会产生成本, 有成本的行为都应该是有收益的, 而且一般都应该是在收益大于成本时, 才有实施该行为的必要。 (8) 其次是, 加重了当事人的负担。诉讼有严格的程序也有相关的诉讼费律师费等费用, 当事人要花费时间精力金钱, 成本很高。其三, 不利于社会和谐。俗话说, 一场官司十年仇, 如果普通方式可以解决, 非要诉讼和仲裁, 可能带来对生意伙伴的情感伤害。权利人直接向义务人主张权利是当事人行使权利中最为便捷和经济的方式, 也是权利行使中最为平常的方式。 (9) 所以, 人为地排除当事人最为常态的行使权利的形式显然是不合理的。我们应该更合理的方式解决这个问题, 比如可以通过在程序法的规定设计。

(三) 培养遴选专业型法官

在今天市场经济条件下, 经济生活越来越复杂。尤其是随着金融创新, 资产形态多元化, 所以处理好代位权案件, 必须要有高素质的法官。这里的高素质不光是要求法律专业知识, 其他方面的如金融知识、股权期权甚至于互联网知识, 这些知识很难从书本上学到, 往往需要长期大量的时间积累。这方面的专业律师, 无论是相关法律的熟谙还是专业经验的深厚, 比从学校到法院经历的法官更胜一筹。因此, 我们不妨借鉴美国的法官遴选制度, 从具有声望的律师中选拔部分法官, 这对于更好地审理代位权这类与复杂经济生活相关的案件, 是有利的。可喜的是, 随着司法改革的深入, 这方面已经取得了进展, 如上海等地法院进行了尝试, 我们希望有更多的地方作出努力, 提高专业型法官的比例。

参考文献

[1]申卫星.合同保全三论[J].中国法学, 2000 (2) .

[2]汪源.代位权的性质及效力研究[J].法制与社会, 2014 (4) .

[3]张文显主编.法理学 (第四版) [M].北京:高等教育出版社, 2011.

[4]杨希.论合同法中的代位权[J].经营管理者, 2013 (6) .

合同的法律适用汇总 篇8

关键词：劳动合同；法律体系；适用程度；弱者保护

在现代社会的发展中，保护弱者一方的合法权益成为国际私法发展的重要趋势，也是人文关怀和人权思想的重要体现，这也成为现阶段国际私法发展的必然趋势。将弱者作为重要的保护对象，通过法律手段保障了劳资双方的公平性，确保了司法过程的公正性，有利于推动国家的健康平稳发展。金融危机之后，许多用人单位不得不面临着裁员的困境，因此导致劳资双方问题频发。如何有效保证劳动者的合法权益，不仅关系到劳动者的个人利益，甚至还影响着国家的稳定发展。因此，研究目前我国的劳动合同法中的弱势群体利益保护情况，具有重要的理论意义和现实意义。

一、我国劳动合同法律体系中弱者利益保护的不足

我国目前并没有构建出完善的弱者利益保护体系，涉及到这方面的立法内容零散的分布在不同的法律体系之中，以至于发生合同纠纷时，劳动者的利益得不到有效的保护，这也在一定程度上制约了我国劳务合作的发展。

1.我国劳动合同立法过程中弱者利益保护不足

在我国的劳动合同的立法过程中，由于法律体系不够完善，导致在弱者利益保护方面工作很不到位。在2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》中，规定了劳动合同适用的对象、范围以及主要内容。但是由于只是规定了劳动关系的适应条件，对劳动合同签订过程中的复杂性因素考虑不周，导致出现法律选择问题。而在我国的劳动合同之中并未对这类情形进行解释，导致了法律体系和现阶段的经济发展需求出现严重的脱节[1]。因此，要保护弱者的合法权益，就应通过价值取向和实体取向两个方面进行考量，将弱者利益纳入到劳动立法之中，细化法律体系建设工作，保证弱者利益得到依法保护。

2.我国劳动合同法律实行过程中存在的不足

我国劳动合同的法律规定，主要分布在《劳动法》、《民法通则》、《合同法》、《劳动合同法》等多个法律体系之中，形成了目前我国解决劳动纠纷的基本法律基础，也为弱者利益保护提供了必要的法律依据。但是，由于法律条文较为粗陋，导致操作性大打折扣，在运用时，法官只能根据法律的基本原理进行分析，在这一过程中，法官被赋予较大的裁判权，从而对法官也就提出了更高的要求。同时，这也极有可能带来司法腐败问题。由于合同双方的社会地位、经济状况等都未能处在同一位置，所以很有可能因为种种原因，而侵犯到弱者的合法权利，造成司法不公的现象。

二、提升我国劳动合同法律适应中弱者利益保护的方法

通过上文的分析，我国的劳动合同法律体系方面存在严重的问题，对于弱者的保护程度不足，在一定程度上不利于我国经济的良性发展。因此，在相关法律体系的构建中，应该结合国外先进立法经验，推动弱者合法权益的有效保护。

1.构建完善的价值取向

劳动合同的立法价值取向，在很大程度上决定了法律环节对弱者合法利益的保护程度，这也是劳动合同法中不可规避的问题。完善劳动合同的法律构建价值取向，对于保护弱者的合法权益具有重要作用。

首先，應该坚持意思自治原则。将合同法律关系作为民事法律关系的一种，保证双方在法律地位上呈现出平等性的原则，在合同签订的过程中充分体现出相互尊重的原则。意思自治是合同订立过程中的理论基础，因此，在案件的受理过程中，应该坚持意思自治的前提，并注重对弱者合法利益的保障[2]。

其次，坚持贯彻弱者保护原则。在劳动合同的法律构建中，贯彻弱者保护原则是法律维护正义的体现。因此，在劳动合同相关法律的构建中，应该坚持贯彻实质正义原则，保证弱势一方的合法权利得到保护。

最后，坚持直接适用原则。直接适用原则作为现阶段国际私法实体化的发展趋势，能够有效帮助法官迅速寻找劳动合同适用的法律体系，保证案件的及时解决。由于在案件受理中，劳动者处于弱势地位，国家应该为其的合法利益维护提供强有力的保障。

2.构建完善的法律体系

鉴于我国劳动合同法律体系构建的不足，可以从以下几个方面进行完善：首先，在立法阶段，应该对合同签署双方的范围进行规定，保证合同双方对自己的行为产生合理预测；其次，在劳动者未对法律做出选择时，需要从弱者保护角度规定出相关的法律制度；再次，完善《劳动合同法》有关合同订立、履行、变更、解约以及终止等方面的细节情况的设定；最后，在劳动合同立法过程中，将合同本身的问题和对应的解决方案，分别进行立法规定，全方面、多角度保护弱者的合法权益[3]。

三、结束语

随着全球化的发展，各国在劳动合同法律的构建过程中，都加强了对弱者利益的保护，这也是目前劳动合同法发展的必然趋势。当前，我国的劳动合同法律的构建工作还处于起步阶段，对于弱者的保护还存在严重的不足，因此需要针对具体问题提出完善的劳动合同法律构建方法，从而推动我国劳动合同立法工作的完善和发展。

参考文献：

[1]吴文宇.浅析企业单方解除劳动合同法律风险防范[J].城市建设理论研究（电子版），2015，（20）：8322-8323.

[2]王斌.劳动合同法律适用问题探析[J].法制博览，2014，（7）：282-282.

[3]齐彦伟.论涉外劳动合同的法律适用对弱者的保护——兼评我国《涉外民事关系法律适用法》的相关规定[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2011，（3）：61-63.

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