法律热点案例分析

法律热点案例分析（精选6篇）

法律热点案例分析 篇1

自改革开放以来，境内企业的对外经济交往规模呈现井喷式增长。作为一种特殊的风险保障工具，独立保函(Independent Guarantee)也于上个世纪80 年代传入中国，并被大量使用于国际贸易、金融、投资、航运等领域。同时，有关独立保函的纠纷也层出不穷。然而，由于理论研究的滞后以及相关立法的缺位，中国国内法院在处理此类纠纷时往往作出一些“于法无据”的判决和裁定，使司法公信力遭到削弱。本文从实践中常见的几种独立保函纠纷出发，结合国际公约及国内法的相关规定，分析其中的热点法律问题，从法释义学角度探究有关争议的法律适用问题，以期对独立保函制度的理论重构和立法完善提供些许帮助。

一、独立保函的界定及体系定位

(一) 界定

在长期的国际商事实践中，商人们为了降低交易风险、维护自身利益，创设了许多债权或利益保障机制，独立保函就是众多机制中较为有效的一种。德国学者罗伯特·霍恩教授(Robert Horn)认为，独立担保从广义上可定义为一方当事人(担保人，通常是银行)的严格承诺，根据该承诺，在符合特定条件的情况下向另一方当事人(受益人)支付一定数额的金钱以填补当事人的损失。这种特殊保障机制最初产生于20 世纪60 年代的欧美地区，后于80 年代传入中国。目前，中国有关独立保函的有效立法尚付阙如。 年11 月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)。该《征求意见稿》第一条规定：“独立保函，是指由担保人依照保函申请人的指示开立的，凭与保函条款相符的付款请求书或其他单据，在保函载明的最高金额内向受益人付款的书面承诺。”此立法例实为借鉴了1995 年《联合国独立担保和备用信用证公约》的界定模式。

独立保函的内容和形式必须受到严格限定。就内容而言，独立保函是担保人向受益人作出的一种承诺，该承诺约定了当受益人提供必要的付款请求书或其他单据时，担保人要无条件付款，即受益人提供必要单据时担保人应当承担无条件付款义务;就形式而言，独立保函必须采用书面形式，非书面形式的独立保函不具备法律效力。由于独立保函经常被使用于国际贸易等资本密集型行业，一旦产生纠纷，标的额动辄千万美金。因此，为了保证有据可查、减少欺诈，独立保函必须采用书面形式。

独立保函的显著特点是单据化和独立性。独立保函中的单据是指受益人向担保人提交的付款请求书或者其他由保函约定成就付款条件的单据。担保人履行付款义务时必须首先审查受益人提交的单据是否系保函项下的相符单据。类似于信用证下的审查方式，担保人仅对单据进行形式审查。此种宽松审查标准是基于独立保函“见索即付”的制度价值而设计的。所谓独立性，是指保函独立于基础合同，担保人仅有义务根据提示的单据判断付款条件是否成就，并不介入基础交易，此要求即为独立保函的独立性。

独立保函本质上是一种无偿合同、单务合同和要式合同。独立保函作为担保人和受益人之间的特殊合意，约定担保人在单据相符时承担无条件付款义务，而受益人在受领价款时并不需要付出任何代价，故独立保函是一种无偿合同;在此特殊合同项下，仅有担保人承担特定条件下的付款义务，而受益人之提示相符单据并非义务，而是权利，因此，不存在双方互负对待给付义务，故独立保函为仅有一方当事人负给付义务的合同，即单务合同;如前所述，独立保函必须采用书面形式，否则无效，因而独立保函也是一种要式合同。

(二) 体系定位

当前，在国内的理论著述和司法实践中，提及独立保函时，往往将其与从属性保证相提并论，认为二者的上位概念都是“保证”。在认定保函的性质时，也秉着“非此即彼”的思维定势，即只要不是从属性保证就认定是独立保函。前已述及，独立保函是一种约定了付款条件并且严格遵从书面形式要求的特殊合同。笔者以为，它既不同于中国《担保法》规定的五种担保形式之一的“保证合同”，亦不同于商事交易中的“一般保函”。独立保函、保证合同和一般保函三者共同隶属于广义上的保证制度。独立保函不同于《担保法》中的保证合同。《担保法》中的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同是为了维护基础合同下债权人的利益而成立的，没有基础合同也就没有保证合同存在的意义。因此其处于从属性地位，是一种从合同。独立保函是担保人和受益人之间达成的协议，担保人于债务人之外构成对受益人的直接支付责任，其效力不受其他合同影响，具有独立性，并无主从合同之区分，此为两者之间的本质区别。另外，独立保函与主债务之间没有抗辩权上的关联性和从属性，债务人因行使抗辩权而在某一司法程序中被有效免除责任的，并不当然使独立担保人获得该抗辩利益，该类担保人在符合独立保函的约定时仍然要承担直接支付责任。

独立保函区别于商事实践中的一般保函。所谓一般保函，是指担保人向受益人做出的约定在特定情形下由担保人赔偿受益人所受损失的一种承诺，如航运领域的清洁提单保函、无单放货保函等。一般保函仅涉及担保人和受益人两方当事人，担保人承诺承担受益人特定情形下的责任(不论是基于侵权还是违约而产生)，实质上是一种责任保证。不同于独立保函的单据化要求，只要受益人遭受了担保人做出担保的损失，一经举证，担保人就应该承担赔偿责任。并且独立保函的有效成立并不以严格的书面形式为要件。

概言之，在中国目前法律体系下，独立保函、保证合同和一般保函是三种不同的担保形式，都属于广义的保证制度。三者都是以合同理念为基础发展起来的风险保障机制。在实务中，人们往往容易混淆三者的概念，不能准确地识别三者的存在形式。例如，有人认为，保证合同一旦具备了“独立性条款”(即约定保证合同具有独立性)，就成为独立保证。进而将调整独立保函的国际公约或者国内法错误地适用于保证合同。更为重要的是，在中国有关独立保函的理论研究和立法尚属薄弱的情况下，法院在审理独立保函纠纷时法律适用不明确，判决理由不稳定，有损于司法权威的树立。《征求意见稿》第一次对独立保函作出明确规定，实为一种立法的进步。然而，该《征求意见稿》并未理清相关概念的区别，没有明确独立保函在整个保证制度中的体系定位，也没有澄清理论和实务界对相关概念的误解，实为疏漏之处。

二、独立保函纠纷管辖权与法律适用

就独立保函而言，依其是否具有涉外因素可以区分为涉外独立保函和国内独立保函。中国法院在长期的审判实践中对独立保函的效力逐渐形成了统一的态度：严格区分国内和国际两种情况，即承认涉外独立保函的效力，认为其属于当事人意思自治的领域;不承认国内案件中的独立保函。相应地，《征求意见稿》第二条规定：“独立保函及其所对应的基础法律关系均不具有涉外因素，当事人主张保函独立性的约定有效的，人民法院不予支持。”关于此种“内外有别”的裁判规则是否合理，在此暂不讨论。本文所研讨的独立保函纠纷主要是针对涉外独立保函。相关纠纷进入司法程序，需要解决程序和实体两个方面的问题。

(一) 管辖权

关于中国法院对独立保函纠纷是否具有管辖权的判断，应视其是否符合《民事诉讼法》第四编有关管辖的规定。众所周知，保函是基于当事人的意思表示一致而形成的合同，其纠纷当属合同纠纷，故法院应当尊重保函中的管辖权协议或仲裁协议。当保函对此没有规定或规定不明确时，则应依照《民事诉讼法》第二百六十五条之规定确定管辖法院。另外，要注意对基础合同管辖和独立保函管辖进行区分。二者属于截然不同且相互独立的法律关系，独立保函管辖权不受基础合同管辖权协议的约束。在“乌兹特拉斯加斯股份有限公司与上海贝尔股份有限公司独立保函纠纷管辖权异议申请案”中，法官认为：独立保函虽然因基础合同而开立，但开立之后则成为独立于基础合同的独立担保合同。基础合同的仲裁条款不能约束独立保函纠纷。另一方面，从仲裁条款解释的角度分析，仲裁管辖权来源于当事人在书面仲裁协议中的合意授权。基础合同当事人之间的仲裁约定不能约束独立保函各方当事人。因此，确定独立保函纠纷管辖权不应当受基础合同关系性质影响。

(二) 法律适用

1. 准据法的确定

意思自治原则与最密切联系原则的适用。根据《民法通则》第一百四十五条之规定，独立保函的合同本质属性决定了当事人可依意思自治原则协商确定准据法。独立保函当事人可以协议选择保函适用的法律，并且，中国法院允许当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择独立保函争议适用的法律。如果当事人没有选择准据法的，适用履行义务最能体现保函特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与保函有最密切联系的法律。在境内担保人为境外受益人开立的独立保函中，保函义务主要依靠境内担保人来履行。因此，当对外独立保函未约定准据法时，应当适用担保人经常居所地法律即中国法。另外，为了增加可预见性，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中具体规定了十七类合同的最密切联系地，独立保函的最密切联系地可以参照保证合同之规定。

国际公约及国际惯例的适用。目前，有关独立保函的国际公约和惯例主要是《联合国独立保函与备用信用证公约》(United Nations Convention on IndependentGuarantees and Stand-by Letters of Credit，1995)和国际商会公布的《见索即付保函统一规则》(The UniformRules for Demand Guarantees，1992)。由于中国尚未加入《联合国独立保函与备用信用证公约》，该公约不能作为中国的立法补充，保函当事人约定适用该公约的，不产生法律效力。根据《民法通则》第一百四十二条第三款之规定，当中国法律和公约缺乏相关规定时，法院可以援引国际惯例。

2. 中国法下独立保函的法律适用

独立保函法律关系应当适用《合同法》。前已述及，独立保函是一种与保证合同截然不同的保证制度。因此，在《担保法》下并不存在独立保函的适用空间，只能适用《合同法》的规定。作为一种合同，独立保函法律关系的成立应当符合法定要件：缔约人;意思表示一致;标的。就第一个要件而言，要求担保人和受益人同时具备缔约能力，而且担保人需要具有开立独立保函的资格。对于第三个要件，本质上是保函约定的给付，即担保人的无条件付款义务。

涉外独立保函效力的行政干预：由事前审批到事后登记。在中国法下，独立保函作为一种合同一旦成立之后，应由合同的有效要件对独立保函的效力进行评价。按照《民法通则》第五十五条之规定，合同的有效要件应包括：行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或社会公共利益。只有具备这三个要件，法律才会赋予独立保函拘束当事人乃至第三人的强制力。由于涉外独立保函特别是银行独立保函事关国家金融安全，所以中国立法以强制性行政法规的形式对涉外独立保函的效力作出了规制。中国人民银行于 年公布的《境内机构对外担保管理办法》 规定对“对外担保”实行审批制，只有经外汇管理局批准之后，境内机构开立的涉外独立保函才可能具备法律效力。在实践中，担保人常以独立保函未经外汇管理局批准而无效作为拒绝付款的理由，由此也引发了许多的纠纷。然而，国家外汇管理局于 年公布的《跨境担保外汇管理规定》一改原来的审批制为登记制，境内机构开立涉外独立保函不再需要事前审批，仅需事后登记即可。故涉外独立保函的效力不再受到强制性行政规范干预。这一变化，既反映了国家层面为了便利跨境担保活动、推进担保项下资本项目可兑换水平所做出的努力，同时也降低了了涉外独立保函受益人所承担的法律风险，有利于进一步加快中国企业的国际化脚步。

三、独立保函转让类型化

正如马·格林所言：“法律有权打破平静。”法律并非一成不变，需要不断调整自己以应对实践中出现的新问题。近年来，零星地出现了独立保函转让的案例，特别是国际大宗贸易中独立保函的受益人开始尝试着通过转让独立保函以实现快速、便捷的融资。于是，独立保函的转让成为国际公约和国内法面临的新课题。

国际商会于 年修订的《国际商会见索即付保函统一规则》(URDG758)率先变革，新增了“独立保函的转让”条款。依据公约规定，独立保函的转让区分为保函转让和款项让渡。前者实质上是指独立保函受益人的变更，即合同主体的变更。基于独立保函的严肃性和欺诈多发性，公约对受益人的变更规定了三个要件：第一，独立保函明确约定“可转让”;第二，提供截止至保函转让之日的所有保函修改文件;第三，提供经签署的声明，证明受让人已经获得基础关系项下的权利和义务。公约之所以对独立保函转让作出较为严格的规制，是由担保人和受益人之间的利益平衡机制所决定的。独立保函“见索即付”的特征使得担保人被请求付款比较容易，因此极易引发保函欺诈，故立法采用“严格主义”。关于款项让渡，事实上属于合同权利的让与。受益人可以将其在保函项下可能有权或可能将要有权获得的任何款项让渡给他人。但是，除非担保人同意，否则担保人没有义务向被让渡人支付款项。

中国《征求意见稿》借鉴了URDG758 的相关内容，对于独立保函的转让也做出了原则性规定。但有所不同的是，《征求意见稿》未对独立保函的转让区别对待，而是笼统地以“受益人付款请求权转让”来规定。依据其规定，受益人付款请求权不随主债权转移而转移，并且受益人付款请求权的转让以保函明确约定为前提。概言之，《征求意见稿》在独立保函的转让问题上规定较为宽松，可以增强保函的流通性，但同时也会因规定不明确而滋生纠纷。笔者以为，对转让未作类型化的区分，有悖于合同转让制度的基本原理，并且不利于司法裁判。

在有关国际公约或者国内立法中引入独立保函转让制度，进一步增强了独立保函的融资担保功能，顺应了独立保函机制自身发展的需要。有的学者甚至大胆提出，独立保函的买卖正在演变成为一种金融衍生工具，且呈方兴未艾之势。现阶段的立法，需要为独立保函的转让提供健全、便捷的操作机制，从而减少交易风险，推动其功能创新。

四、独立保函止付机制：欺诈例外原则

独立保函以其独立性特征赋予了受益人最大的风险保障。然而，“先付款，后争议”的运行机制使得申请人陷入一种被动的地位，致使其对受益人的欺诈行为无能为力。为了平衡独立保函机制运转过程中的`风险分配，世界上大多数国家立法在保证“独立性”的同时，也承认“欺诈例外”原则，以此来限制“独立性”。当受益人恶意欺诈或滥用保函所赋予的索赔权利以谋求不正当利益时，法院可依据诚实信用原则及“欺诈使一切无效”的法理依法作出止付裁定。

(一) 欺诈的概念及范畴

对于欺诈的认定，各国并未形成统一的概念和标准，其界定在很大程度上是基于法官对个案的事实分析和权衡。因而在独立保函欺诈纠纷案件中，欺诈例外原则的适用标准成为审理该类案件的重点问题。关于欺诈的概念，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》之第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。这是目前中国立法中唯一有关欺诈概念的条文。在界定独立保函欺诈概念时可以作为借鉴。

关于独立保函欺诈的范畴，公约及各国立法普遍采用列举主义。这种立法模式严格限制了独立保函欺诈的适用空间，从而避免对“独立性”的过度侵害。《联合国独立保函和备用信用证公约》第十九条第一款规定：“如下列情形明确清楚的，担保行依诚信原则有权对受益人不予付款：(1)在任何单据非真实或系伪造者;(2)依付款请求及支持单据，付款无正当理由的;(3)根据保函的类型与目的，付款请求没有可信依据的。”中国《征求意见稿》关于欺诈范畴的界定与公约存在略微差异，其限定的欺诈情形为：“(1)受益人与保函申请人或第三方恶意串通，没有真实基础交易的;(2)受益人提交的单据记载内容虚假或系伪造的;(3)根据独立保函的类型和目的，受

益人的付款请求没有可信依据的。”

(二) 欺诈的救济程序

较一般保函而言，独立保函以其“见索即付”特征更受受益人欢迎。然而，这种特征极易滋生“逆向选择”风险。所以，立法中引入了独立保函止付机制，即欺诈性索赔的救济程序，防止交易过程中的道德风险。

鉴于各个国家程序法的差异，在欺诈性索赔的救济程序上，《联合国独立保函与备用信用证公约》的规定较为原则性。第二十条第一款规定了“主债务人或申请人”可以申请法院采取两种“临时性法院措施”：“发布临时性命令以使受益人不能收到款项，包括命令保证人停止支付所保证之款额”;“发布临时性命令以冻结应向受益人支付之收益”。相比之下，中国《征求意见稿》设计了一套更为细致、完备的止付机制。整套程序包括申请条件、担保、裁定期限、裁定止付的条件、裁定复议以及止付判决等阶段，具有较强的可操作性和指引性。对比两者规定，一个显著区别是公约规定了付款前和付款后的止付机制，而中国《征求意见稿》仅针对付款前设立止付机制。这种差异化的设计引发了一个思考：依照《征求意见稿》之规定，担保人付款后主债务人或申请人是否仍有权向法院申请启动独立保函止付机制，冻结相关款项?从整个申请止付程序来讲，止付机制启动的前提应当是担保人尚未付款。因此，主债务人或申请人一旦错过了担保人付款前的期间，便丧失了独立保函止付机制赋予的欺诈救济权利。然而，在此种情形下主债务人或申请人可以选择另一条路径来寻求救济，即提起违约之诉或侵权之诉。但诉讼时效应当是一个需要格外注意的问题。而依照公约规定，则不会产生这个问题。因为其规定可以冻结受益人之收益。因此，《征求意见稿》有必要协调独立保函止付机制和违约之诉或侵权之诉的普通救济机制二者之间的关系，使得对受益人的救济程序更加顺畅、完善。

五、结语

法律热点案例分析 篇2

关键词：军人,法律保障,全国两会

军人由于其特殊的社会地位、工作性质, 加之长期生活在军营之中, 受到军队自身内部的条令条例的约束和限制, 地方法律的保障机制未能及时有效的完善好军人作为国家特殊岗位应享有的法律保障, 加之军属的部队色彩浓重, 伴随而来的是军属的法律保障问题的未完善。从今年两会人大常务委员会委员长张德江提出的工作报告中有关修改相关军人法律报告以及人大代表热议军人热点问题中, 我们可以看出普遍社会各界对军人相关法律保障机制的重视。

一、军人在社会中的法律的保障问题

(一) 军人本身的社会法律问题保障机制

在两会中, 人大代表王军提出, “军人军属权益应受法律保护”, 其认为将军人军属正当权益上升到依法治军层面, 对于促进军民团结、推动军队建设发展, 具有重要作用, 他建议制定军人军属权益保护法及配套法律立法, 规范军人军属依法维权机制运行, 使其依法维权受到国家法律保护。

在法治社会的当今, 人人依法行事, 事事有法可依, 军人作为社会中的一个特殊群体, 军人正当权益由于接触社会较少, 常常会出现其合法权益受到侵害或者是极个别军人凭借军人身份侵犯他人合法权益的情况。在部队中军人的一举一动受到部队的条令条例的限制, 但是当军人从部队来到社会当中, 由于军人的特殊身份, 且地方法律在很多方面对军人的补充说明较少, 以至于军人在相关法律上的缺失。军人军属正当权益上升到依法治军层面, 这对于整个部队乃至社会的法治建设都有着极大的推力, 对于促进军政军民团结、推动军队的建设发展具有重要的作用。

(二) 军属在涉及地方法律问题的保障机制

人大代表费玲代表建议建立完善军人军属涉法问题处理的保障机制, 由于受时间、距离、资源等因素限制, 基层部队协调处理涉法问题的途径相对单一、手段局限多, 给部队基层单位、官兵个人及涉法家庭都造成了一定负担。

军人长期与军属两地分居, 军属在涉法问题处理上, 由于军属作为军人亲属, 享受国家政策的优待和保护, 一旦涉及到地方司法纠纷, 地方处理较为困难, 加之属在涉法问题处理的保障机制上不是很完善。因此加强军人军属涉法问题处理处理的保障机制是当前军人法律完善的重要大事。

二、军队自身内部的强化法制改革

(一) 军队基层战士提干社会法律保障机制

来自陆军第1集团军某团的排长罗尕机代表提出建议区分优秀士兵保送入学培养层次。

近年来保送优秀士兵入学力度不断加大, 国家在政策上的优待, 越来越多的地方优秀青年自愿献身国防, 参军入伍, 尤其是地方高校青年的入伍, 为部队增添了巨大的生命力, 越来越多的优秀士兵通过自身的努力, 在部队里面有的直接提干, 有的通过考学进入军校进行系统性的培养。军队自身培养的基层军官在部队中的比例也越来越大, 伴随而来的是, 由于培训时间短, 不少学员完成从士兵到军官的转变后, 学历的限制较大, 发展空间上比普通高中直接考上军校的学员差距较大。以致一部分军官在发展空间上限制较多。

(二) 军队女军人岗位设置

海军陆战队某旅两栖侦察队女兵队队长文敏代表在发言中建议, 要使女军人真正赢得社会认同和家庭理解支持, 要强化对女军人的价值认同。

要优化女军人成长平台, 拓宽专业岗位, 搞好成长规划设计。建议放宽女性从事岗位领域, 完善任职培训制度和专业岗位资格认证机制。要健全女军人权益保障机制, 参照一些发达国家女军人福利待遇高于男军人的做法, 提高个人福利待遇, 放宽女士官结婚条件限制等。由于在部队中, 女军人身体上的限制, 部队在很多岗位上不能对女军人开放, 加之女军人在社会认同和家庭理解方面上常常不能够得到和男军人相同的待遇, 导致女军人在部队里面未能够得到更好的发展。因此需要强化社会对女军人的价值认同, 完善女军人的任职培训制度和专业岗位资格认证。

(三) 军人荣誉机制制度建设保障

闫永祥代表提议完善军人荣誉制度建设, “看重荣誉是因为坚定信仰, 也只有看重荣誉才会敢于担当”。其建议让国防教育走进院校、企业, 并通过仪式教育和拥军氛围来增强使命和责任感。

近几年国家在政策上的倾斜力度越来越大, 一大部分地方优秀青年纷纷参军入伍, 尤其是各大高校在校学生的入伍, 增加了部队全体官兵的综合素质, 但在兵员的构成上, 90后兵员占据了现役兵源的大部分, 无论从素质还是意识上, 现阶段的兵源只有在文化水平上比以前高, 但是在集体荣誉感和吃苦耐劳上面就要差了许多, 所以加强和完善军人荣誉制度建设是我军现阶段的重大任务, 加快现代化军队的建设有着重大的意义。

三、结语

纵观今年的人大代表在会上提出的各项建议都是现阶段我军所面临的几个重大问题, 加之现阶段军队改革正如火如荼的开展, 部队各项工作任务也越来越重, 这几个问题如不迅速有效的妥善解决好, 将会对我军的建设产生巨大的影响!

参考文献

法律热点案例分析 篇3

这一事件可以说是当时一种存在已久的社会矛盾的爆发，因此迅速成为公众舆论的焦点，产生了“极其尖锐并且经常是情绪激昂的评论”，“每个人都对戈茨枪击的是与非有一番高见”。有些人对地铁中经常发生的黑人混混滋事早有不满，把戈茨奉为“地铁义警”，对他开枪表示理解和支持，也有人反对戈茨的暴力行为。

戈茨于案发后第9天向警局自首，法律审判迅速主导了对此事件的评价，并成为各方关注的中心议题。哥伦比亚大学著名刑法学教授弗莱切(Fletcher)所著的《A Crime of Self-defense》(中译本《地铁里的枪声：正当防卫还是持枪杀人》，陈绪刚、范文洁译，北京大学诎版社2007年6月版，以下出自该书的引文只标页码)作为一份关于此事件的重要法律分析文献，给对美国司法制度有兴趣的人提供了一个重要的参考。

这本书主要是弗莱切根据自己参与庭审的过程，并结合将近1万页的法庭记录写出的，详细讨论了可能对戈茨定罪与否造成影响的各个相关的法律要点。本案判决对美国刑法正当防卫标准的演化有着深远影响，这里笔者主要想说说对美国的司法制度“冷静”处理这样一个高度吸引眼球、民情鼎沸的案件的感想。

法律问题的分解、具体化和案件处理的非情绪化、非主观化

有些法律知识的人大都能判断，该案关键在于戈茨的行为是属于正当防卫、防卫过当还是故意伤人杀人。但如何做出这个判断，则要比很多人预期的复杂得多。例如，戈茨之前曾遭遇过抢劫的经历对他的心理造成了何等影响，那些黑人青年对他说的两遍“给我5美元”应如何理解，戈茨开的第5枪和前4枪之间有无停顿，开第5枪之前是否对中枪者说过什么，那个中枪者当时是站着还是坐着等等，都对庭审中判断戈茨有罪与否有重要影响。而且这里的“有罪”和“无罪”也不是一个笼统的定性。在美国的刑事审判中，一名被告被控诉的罪名通常很多，因为如果陪审团认为重罪不成立，就必须继续考虑轻罪是否成立。戈茨案陪审团最后要回答戈茨是否构成13种重罪名加5种轻罪名的问题(第216页)。也就是说，法律不是在抽象地问这个人是不是坏人，做没做坏事，而是把被考量的行为对照着一张复杂的坐标图进行仔细的比较。对事件的评论被具体化为一个细致的技术问题，每一个维度都需要用法律的游标卡尺慢慢测量。在这里，重要的是如何按照既定、统一，因而显得有些冷冰冰的技术性的法律规则推导出结论。在此过程中，每一个有血有肉的参与者固然都会有自己的看法甚至偏见，但当他们参与做出作为社会整体的、正式的评价即法律评价时，每个参与法律流程的操作和决定的人：法官、公诉人、律师、陪审团成员，都必须压抑、克制自己的情感，只是依据规则办事。

这里值得多讲几句的是非法律职业人士组成的陪审团。在英美法系陪审团制度的本意是让陪审团作为社会公众常识的代表，来确认诉讼一方提供的证据是否已经足以支持他们所提出的主张。因此，通常陪审团被认为有很大自由来决定作出判断，甚至有所谓可以“不遵守法律”的权利，即罔顾案情和法律规定，而宣布被告有罪或无罪(对此的分析详见183页以下)。但实际上，陪审团仍然是存在于法律的“枷锁”中。

首先，控辩双方都有权在候选人中排除若干对案情有强烈倾向人，以尽可能地挑选出双方都认可的、立场公正的陪审员。候选陪审员如果隐瞒自己的观点倾向，则类似于作伪证，属违法行为(详见第5章)。

其次，在审理过程中，陪审员不一定会看到所有证据，例如有的证据与案情相关性甚小，又刺激性较大(如当事人在别的场合做过骇人听闻的事情)，如果提供给陪审团，则很容易导致这些普通人在感情冲动之下做出不当判断。故而在庭审中，陪审团时常会被请出庭外，而由公诉人、律师在法官主持下，通过辩论来决定这部分证据是否可以或有必要出示给陪审团(详见第8章)。

再次，在审理过程中，陪审员不得通过读报、看电视等途径了解外界对案情的评判，也不得彼此讨论案情。在最后的陪审团讨论和裁决阶段中，他们也会被隔离，直到最后达成判断。

最后，法官会按照法律，对陪审团做出各种详细和复杂的指示，诸如在对被告的各项指控中，区分罪与非罪的法律标准是什么。也就是说，虽然陪审团的原理是让普通人依靠常理来判断被告的行为是否越界，但如何在法律疆域内认清这个“界”的位置还是要由法官来指引。如果初审法院法官由于智识不足、疏忽或私心等方面的原因而指示不当，陪审团的裁决结果可能会被上诉法院驳回。

总之，陪审员被要求扮演的是一个理性的、客观的对具体的案件事情和法律标准作出认辨的角色。在审判中，法律的解剖刀会把任何一起使人血脉贲张，贩夫走卒有口皆评的案件，分化为一个个各自分离的“问题”，再让人们用法律的显微镜来分别进行观察。这使得善与恶的影像在很大程度上能被分解、淡化，让人更多地经过大脑思维，而非在肾上腺素激发下给出答案。

但与此同时，被法律解剖刀割开独立操作的问题仍然是经脉相连的。当它们被一一解决后，仍然能通过一个具有内在逻辑的论证过程，组合出一个完整的答案。参与诉讼活动的各方在一次次交锋中，使论争点逐渐明确，从而为得出最后结论打下基础。在这样的运作中，各方都很难用含混其词的办法，笼统地“走过场”之后给出早就预定的结论。而司法者没有了“葫芦僧断判葫芦案”的空间，公众也就把注意力从被告的亲属是否是高官等背景问题上转移出来。

对案件进行具体解剖的环境要件

当然，要把一起持枪击伤四个人，并且似乎关涉种族冲突的血案解构为一个个冷静的法律问题，并不容易，这需要必要的社会环境条件。

首先要有能充分容纳各方张力的法庭秩序。

和不少电影表现的法庭论战中的潇洒轻松不同，大部分真实法律诉讼对各方都是一个极为艰苦的智力和体力劳作过程。1984年年底，戈茨就已经归案。但一直到1987年6月，本案才得以判决。将近1万页的法庭笔录记录了公诉人和律师之间进行的无数次攻防。控辩双方走马灯似地传唤有利于己方观点的各色证人；为证明自己的主张编织构筑纷繁复杂的论证体系；向对方传唤的证人百般盘问诘难；并就何种证据可以出示给陪审团，应该以何种措辞向陪审团说明某个法律问题等，进行了数百次口干舌燥、筋疲力尽的论战。

这里面有很多富于戏剧性的场景。例如庭审中，律师要求让陪审团参观作为案发现场的纽约地铁，并专门请人在

法庭中用带子框出地铁车厢大的范围，并找来五个人演示当时的场景(第152页)，从而有力地诠释了戈茨面对威胁时可能感受。而公诉人也曾在庭上穿着被枪击者的血衣展示给陪审团(第210～212页)。这既体现了控辩双方的巨大努力，同时也表明法官为了发现事实，给予当事人公正审判，给予了各方充分的论辩空间(想想国内不少法庭，往往律师想让屁股离开椅子都很难)，让人把所要表达的内容尽可能“讲个清楚?

另：外有趣的一点是，法庭记录还忠实地记下了公诉人对法官的抱怨和律师与法官的口角。尽管控辩双方都必须也确实对法官高度尊重，但基于职业的荣誉感和责任心，他们不会对法官唯唯诺诺，司法制度的公开透明也令他们不必担心法官的事后刁难。事实上，任何一个法庭指示都会在日后得到各界的评点和批判。

第二，需要陪审员对法治的信仰与责任。

这本书第10章中通过对陪审员的事后采访，展现了陪审员决案的过程，颇具研究价值。虽然没有电影《十二怒汉》那样曲折、惊心动魄，也有很强的可读性。例如对于一项并非庭审辩论热点的罪名指控，陪审员们通过严肃的讨论、推理，给出了出人意料的结论(第217～224页)。这实际上也是美国司法运作中的常态。正是作为普通公民的陪审员对法治的信仰与自觉，让怀疑者看起来摇摇欲坠的陪审制度始终能在英美法系国家得以始终挺立。

第三，需要人民对于法律思维的尊重。

值得注意的是，尽管这是一个社会高度关注的案件，但在庭审过程中，并没有出现超出枪击案本身的宏大叙事。如尽管戈茨本人的政治信念是公民可以自由持枪，但律师从来没有通过渲染这种观点为戈茨非法持枪辩护。又如公诉人在最后结词时说的，像戈茨这样遇到危险就要拔枪的人，应该搬出纽约等等，比较过分的话，由于“跨越了有关个人权利的心理分析和辩论的界限”而招致了一些陪审员的不满(第214～215页)。这与其说反映了个别人的行为偏好，不如说是社会成员对此类事件处理模式的基本态度。陪审团的设置原理和遴选机制确保了它能够代表一般民意，尽管陪审员的个人情感、律师公诉人的表述能力高下等随机因素仍然多少会发生一定的作用，但在这个案件中，陪审团就是依法行使权力：在法律流程中不作过分引申，特别是不作道德善恶之争，而是就事论事，看细节，看法律，尊重通过具体分析得出的具体结论。

最后，要有完善发达的法律体系和法学理论体系。

普通人(包括对某特定法律领域而言的“外行律师”)评论案件，因为缺乏相应的法律训练，往往会忽视案情的细节，而是宏观上凭感觉和日常经验说谁好谁坏。但事实上，不同的案件“失之毫厘、谬以千里”，当事人种种不经意的举动，实际上往往在法律解读中意味深长，既可能反映了当事人主观心态的不同，也决定了其可能造成的社会后果的不同。所以，能不能精确地观测、评估这些具体情节，是一国法律水平发达与否的表现。西谚有云，“法律是一门语言。”这门语言只有拥有丰富的词汇，才能对其中的差异做出精确区分，否则人们就只能回到运用模糊的道德话语的老路上去。例如，美国的非法持枪罪至少分四级，而在中国刑法中统统纳入一种，这自然使得对此问题的法律分析空间变得简陋。而此案中，“紧急避险”理论被用来当作对戈茨非法持枪的正当化理由，也超出了笔者大学时读的普通刑法教科书对该理论的论述深度。

中国也需要一本《地铁里的枪声》

虽然本文对此案的审理过程颇为推许，但这并不是说这个案件判决结果就无比正确。本案中，由于戈茨被控的几项主要罪名被认为不成立，导致了黑人团体的抱怨。但刑事诉讼本身的对抗性质，决定了其不可能令各方同时满意。本文主要想指出的是，相比之下，美国的这种处理方法还是值得借鉴的，“司法制度成功的把公众的激情从报复行为导入法律辩论的领域”(第260页)。

近年来，中国出现的一些成为社会热点的刑事案件，本来都不是不可破解的谜团，却往往只是以“正义与邪恶之战”的状态载入人们的记忆。而因此受到伤害的，不仅仅是当事人，还有法律和我们对社会秩序的信心与安全感。把进入司法流程的问题予以法律化、具体化、客观化、技术化，同时做到程序的公开、透明，是消除各种公众关注的敏感案件所可能造成的社会不安与猜疑的基本途径。如果中国也能出现类似《地铁里的枪声》这样的对社会热点案件进行冷静法律分析的书籍(特别是基于法庭笔录等权威官方文件做成的)，对社会的和谐与司法的公正一定是有积极意义的。

(《地铁里的枪声：正当防卫还是持枪杀人》，[美]弗莱切著，陈绪刚、范文洁译，北京大学出版社2007年6月版，26.00元)

法律热点案例分析 篇4

黄晋：大家好，我是《担保法》委员会的主任黄晋，也是齐进律师事务所主任。今天来参加研讨的讲座，大家非常聪明。因为《担保法》比较复杂。我98年之前在最高人民检察院以及国家检察官学院工作。当时接触只是刑事法律，主要是刑法和刑诉法。但，98年出来做律师之后。我发现民商法这块，担保环节相对复杂。尤其是在各种的民商事案件当中，都是牵扯到保证、抵押、质押、定金。所以我就从98年开始研究《担保法》，我们认为今天大家过来，肯定熟悉《担保法》就能挣大钱。目前《担保法》为什么热点难点这么多。《担保法》的司法解释出台。朝世斌法官费了很多的心血，去研究这个《担保法》司法解释的时候。突破了很多《担保法》的规定。所以，造成实践当中，担保这块比较多。比如《担保法》司法解释第44条规定，保证期间债务人破产的。债权人可以申报债权。如果是没有受偿。

那么去找保证人清偿，司法解释规定了6个月之内主张权利。6个月没有主张是不是过了这个期间。不在这六个月主张，正常的清偿可不可以。质押以有限责任公司股权出质的话。适用于公司法关于股份转让的规定。质押的时候，出质的时候。是不是要经过其他股东过半数同意呢。还是质押合同期内的时候，需要股东过半数同意，还是行使质权的时候，这个是有问题。那么物权法出来又有规定，质押是要到工商局登记就可以设立这个质权。《担保法》规定，质押合法生效是要登记与股东民测之日，起生效。这块是否有矛盾，所以，这些都是有一些问题。所以我们请到了最高人民法院民二庭的法官。张雪梅法官给我们做一个研讨讲座。那么，张雪梅法官是中国人民大学毕业是法学博士，那么，对于《担保法》《金融法》不良资产处置，都比较精通。而且关于诉讼时效的司法解释，也是张雪梅法官，独立起草的。所以。我们请热烈掌声欢迎张雪梅法官给我们做讲座。

张雪梅：大家好很高兴能给就《担保法》的问题进行交流，今天主要是三大部分。第一，保证问题。第二，质押抵押。第三，司法解释的使用。任何一个新司法解释出来。困扰我们的是在我们所带领的案例中能不能适用规定的问题。

第一，保证问题。第一，关于独立担保的效力认定的问题。我们在国内的交易中我们可能会遇到，我们审理的2007。民二中子案件他是一个担保人提供了一个独立担保的案件，它的担保人和债权银行光大华顺支行，担保人洞庭水质公司签订了一个保证合同。这个合同中有一条约定的是说，本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效，依据我们国家《担保法》的第五条的规定，主合同无效的话重合的保证合同他应该是无效的。也就是说，每一个担保作为一个从属性。他是国内的贸易的担保。他约定了一个独立担保，主合同无效的。保证合同是有效的。他具有了独立主合同的独立性。这种独立性，他是当事人的自主约定，这种自主意思是尊重的，对于担保的领域。是不是应该尊重他。恐怕我们要看独立担保的使用范围是什么。我们国家的体系框架之内，我们是不是在国内的贸易交易中允许他的存在。单独担保他有它的严厉性，主合同无效他还要承责任。如果说对于这个责任，我们扩大使用，是导致有关的人滥用。对于独立担保基于国际的惯例我们在国家商贸领域使用的。我们肯定在国际的商贸领域如果约定了一个独立担保，我们这里边表述的我们保证合同不因主合同的无效而无效。不可撤销的担保，不因主和的撤销而撤销。他是独立于主合同的。这样的话，这种独立担保，我们说是在国际上承认上，在国内我们第五条规定了。他在制订的时候没有肯定说，当事人可以约定独立担保，在我们国家的国际贸易的体系内，国内的担保说我们还是以担保从属性作为他的系统的基础。

一，独立担保在我们的使用上一般来讲基于他的严厉性，和防止欺诈。我们肯定他在国际贸易上一个有效性在过镍贸易领域，基于我们的国内担保的肯定。担保的充数性的体系的机制在国内贸易中如果制订了独立担保要否定效力。尽管说债权银行和保证人在合同中有这一条，约定。但是我们不肯定他的效力。那么，不肯定，是不是说担保人就不承担承担责任。在这个案子里面。由于主债务人清偿，要求他承担清偿责任。担保人自己抗辩说这个案子，主合同是无效的，这里边尽管我重合中约定了，但他不使用国内贸易。这个约定无效。我不需要承担。但是，这个案子我们认定的事实是有效的。在主合同的有效的情况下我们否定了独立担保条款的效力。这个保证人不承担保证责任。这是他责任性质的转换问题。我们就要通过探求当事人的真意的方式解释。他当时签订的意图是提供一个独立的的担保，我们没有肯定。是不是就否定了他提供担保的效力。

也就是说第一个否定是独立的担保，第二层担保是不否定。尽管独立担保无效。你要提供保证是真实。我们也尊重他的效力。就是一种转致。转致有效担保中的包括，他存在那种保证方式没有规定。我们根据《担保法》规定是连带保证。

主要记住两个点：一个点是说独立担保在国内贸易领域不承认。第二，尽管不承认，根据当事人的真实意识，承担的是连带的保证责任。在主合同有效的前提下。

第二。我们来看一下保证期间的相关的疑难问题。第二问题中的第一个问题我们来看一下，当事人和债权人之间约定的保证期间超过三年的话。关于保证期间为主合同履行期限届满之日的三年是不是有效。引发出来的保证人，可以行使主债务人的诉讼时效抗辩权。为什么会提到这个问题，实际上来源于我们审判案件。天津高院对当事人出来的问题向我们请示。他的案件的基本事实是债权银行和连带，保证人之间。约定保证期间是履行期限届满之后的三年。在司法解释的起草过程中。保证期间应该是主合同履行期限届满的二年。为什么规定二年。为什么不是三四五年。原因在于当时考虑了，因为既然说保证人承担的存在物。他要向主债务人追偿。如果说主债务已经过了适用时效期间。我保证人怎么去行使追偿权。如果去行使追偿权。一般来讲法律是保护他的，要去保护他，诉讼时效过了。在二年之内，债权人没向主债务人主张过权利。主债务的诉讼时效期间已经过了。但是，保证人承担了保证责任，比如说约定三年的保证期间。在诉讼时效期间届满的两年到三年这个期间。如果我们认定这个约定是有效的。就意味着我债务权人，可以在这两年到三年期间内，仍然要求你保证人承担保证责任。必然要向主债务人追偿。

但是如果我保护了你的权利，意味着主债务人的抗辩权就是形式了。这样的话，对于主债务人不平等。为什么规定为二年就是这么一个考虑。但是，这个个案引发了这样一个问题。保证人愿意承担保证责任的期间超出了二年。我愿意是三年。这种情况怎么处理。他实际上，引发的权利的保护。一，债权债权人权利的保护。我保证人在约定的范围之内，向保证人主张权利。这是我的权利。二，保证人追偿权的保护。第三，主债务人时效抗辩权的保护。这个问题实际上牵扯到三方利益如何去平衡。对于这个案件我们把握的思路就是首先注意三方利益的平衡。第二，尊重当事人的真实意思表示，也在法律的规定框架之内。怎么平衡的呢。

第一，当事人约定保证期间超过二年的约定。尊重当事人有效。肯定效力的基础之上，主债务在诉讼时效期间内，发生中断或者连续中断，保证人在保证合同约定的保证期间内，承担连带责任保证。什么意思。也就是说，刚才讲的，假设的那个前提是可能由于保证人行使是他的规律追偿权，导致诉讼时效抗辩权，是得不到保护的前提基础是说，在主合同履行期限二年之内，主债权人没有向主债务人主张过权利。

但是，第二种是说在这个期间之内，主债权不断的向主债务人实行权利。既使是在届满之后的期间内，三年之内。主债务一直是没有过诉讼时效。这种情况主债务人没有取得时效抗辩权的。在这个情况下，主债权人要求保证人在三年保证期间内，承担保证责任，不影响你主债务人诉讼时效抗辩权。实际上还没有取得这个权利。第三，主债务诉讼时效完成后。我主债务人已经取得了时效抗辩权的情形下。债权人在约定的保证期间内向连带责任保证人，主张权利的保证人可以行使主债务诉讼时效完全的抗辩权。我们《担保法》20条规定，保证人可以行使主债务人的抗辩权。时效抗辩权是属于抗辩权，保证人也可以主张主债务人的时效抗辩权。在这个期间，我可以不履行届满债务，主债务人在二年期间没有向主债务人行使权利，主债务人可以享有时效抗辩权。由于约定的三年的时效期间，你债权人可以基于保证有效向我保证人主张保证权利。

我可以你提供抗辩。如果我提出抗辩就不需要承担。我是纯债务人。如果不承担包括责任了。我也不需要行使追偿权。这就很好的解决了。所以说，保证人可以行使主债务人的抗辩权，一定清楚。保证人可以没有行使，时效抗辩权。保证人没有行使主债务诉讼时效完成的抗辩权履行了保证责任后，向债务人行使追偿权的人民法院不予支持。他这个答复是在05年6月8号做出来的。

做出答复的意见追寻的是说保证人没有主张主债务人的诉讼时效抗辩权,你的法定追偿权不保护了。我强调的是05年做出来的。答复是我们针对个案所涉及到的个别问题的解答，而不是司法解释，我们是要他针对一个案件反应出一类的典型问题。司法解释在审理案件中直接的引用的。那为什么强调说这个只有答复。在第三点中强调的一个不行使主债务人诉讼时效的抗辩权。法院不予保护，在司法中也可能存在这种情况。保证人他之所以愿意提供担保，是为了债务人的利益。可能在提供担保表面的形式上和债务人没有什么关系。在某种整个的利益关系里，你愿意提供担保。那是在担保之外的事实，从表面看，他实际是为了以债务人的利益提供担保。这种情况下他在承担了保证责任之后，债务人可能是基于合作关系，为我的债务承担担保，他没有行使他的抗辩权承担了保证责任之后，向他追偿他愿意去实现追偿权。我们只考虑了一种，那我不实现追偿权。

没有考虑这两种情况。可能主债务人同意给付。他规定的不是很全面。大家会看到后来，我们诉讼时效的司法解释，针对这个问题，进行了规定，规定的说首先提到一点保证人可以行使主债务人诉讼时效抗辩权。之后我们是说，如果不行使诉讼时效抗辩权的话，你在向主债务人追偿时，原则法院不保护。但是，主债务人同意给付的情形除外。也就是说司法解释的规定，对这个答复，进行了进一步的补全。

那么，这里面强调说保证人可以行使抗辩选，不行使是放弃的。这种放弃的表现在司法中，比如主债务诉讼时效已经届满了，他肯定要审查这个是什么状态。他实际关注到你的利益。一般来讲，你在实现追偿权的时候。主债务人赔偿债务能力如何。

你要审判包括这个时效是不是届满，本来已经届满了。你们三方签订的担保权益，你是要放弃抗辩权的。本来已经届满了。你已经履行了通过实际的行为已经履行了，我们也视为你放弃了时效抗辩权。在这种情形下，向主债务人追偿可以不行使他的抗辩权为理，拒绝你。法院是会支持的主债务人的抗辩。我法院也不干预，这是自主的行为。

这个问题核心点是保证期间的约定超过了二年是可以认定他的效力。第二对于主债务人保护，可以通过对保护人的行使抗辩权的方式，来予以保护。第三，当然，对于保证人的保护，如果主债务人他同意给付是可以实现。所以在我约定的保证期间超过两年之后，一定会导致主张时效时效抗辩权经过的这个问题。这个不是。我在前面讲的答复中第二种情形时候。已经强调了。如果说实际上在两年是的时效期间以内，不断的向主张权利，时效不断的延续实际上可能到了你约定的超过了时效期间两年的保证期间，届满之日。时效还没有经过。这种情况下无所谓不需要谈到保证人可以使主债权人的时效抗辩权了。主债务人放弃了时效抗辩权是不是意味着，保证人也放弃主债务人的时效抗辩权呢。主债务人在催收书通知单上签字了盖章了，根据批复的是重新确认。我个人认为认定他放弃了时效抗辩权了。如果担保人没有签字盖章不能绝对的放弃。这是保证期间的第一个问题。

第二个问题。保证合同无效之后，保证期间是不是仍然还发挥作用，这个可能是我们理论和事务界争论很大的问题。这个案子届满之日是10年的10月1号，保证期间是六个月。那就是11年的4月1号届满。如果有效原则上主债权人向保证人主张权利的期间。必须在11年的4月1号之前。这段时间之类主张保证人才应该承担保证责任，不主张你的保证权利就没了。保证期间规定的目的是督促你行使选择。

保证合同无效的情形下。法院可能在11年5月30号认定他是无效。我在起诉时候，4月10号起诉的。我才想主张在有效的情况下，对我的权利没有了。但是你这个时候，确认包括合同无效。你是到底对我们的保证想不想有这个权利。涉及到一个保证期间。实际在保证合同有效的前提下。主债务人对保证人享有的权利。他是一种保证权利，在保证无效的前提下，是地约过失的权利这两个权利的性质是不一样的。

就是由于这两年的权利性质不一样就引发了争论。这种情形下保证期间应该发生作用。原因在于尽管保证期间我们是说，在保证合同有效的前提下，法律设定的一个期间。但是，从整体效果来讲，合同有效的前提下权利人取得的利益，大于合同无效前提下取得的利益。可是如果保证期间不发生作用的话，那会引导什么结果。本来，保证期间届满是保证人不需要承担责任，你不进行约束的话我还是要承担赔偿的责任。不如担保的责任大。

毕竟我承担了一部分的承担。可是你没承担。理论上讲范围大于无效的情况下赔偿损失责任。问题在于过了保证期。从整体上来说，一般的思路的话，我们认为保证期间还是发挥作用的。在事物中实际的保证合同是不是无效，当事人也不知道。否则他也没有很明确的概念，一般基于保证合同有效。那么保证期间是你向保证人行使权利的。提供承担的一个权利。这是一个肯定的观点。否定的观点是说这两种权利性质是不同的。那保证期间既然说他是对保证人承担保证责任限制的制定。在保证合同确认无效。那保证期间是不发挥作用的。他不是说对整个的保证人承担责任的期限。而只是对保证人承担保证责任的，限制期间。这个不能扩大使用。

这一两个，保证人基于保证合同的保证责任。保证责任无效而承担的地约过失责任中损失赔偿性质不一样，所以保证期间不使用。这个问题，现在也争论很大。法院向我们咨询的时候，我们说这种观点很有道理，这是一个合理的期间。

我们说，也可以这样的适用。最近的一两年起草无效合同的问题上。我们准备起草一个单独的司法解释。涉及到这个问题。这个问题是保证问题。不是时效问题。涉及到这个问题，我们也是召开专家论证会内部的讨论。我们却发现原来认为很有道理的。第一种观点遭到了反对。这二种是不同的性质。保证期间只应当在设定的目的之内。所以，后一种不应该使用。这个问题我们还需要探讨和研究。两种观点都有道路。就看我们的价值取向。这是我们讲的保证期间的第二个问题。保证期间是不是还发生作用。

第三，关于我们《担保法》司法解释44条讲六个月的期限的问题，怎么理解。《担保法》规定说，第一，他说保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债务人既可以申报债权也可以向保证人主张权利。第一款。第二款是说债权人申报债权后在破产中。无受清偿部分。保证人仍应当承担保证责任，债权人应当在破产程序终结后六个月内提出。

这六月他的意思是说，主债务人进入了破产程序了。应该说根据破产法的相关的规定，债权人要申报债权。那么你也可以向保证人主张权利，这个时候，不管你是连带保证人一般保证人也好，实际上他等于说已经到达了不能发挥作用这样的一种情形，没有实际的履行能力。

他说你可以向保证人主张权利，既包括了连带的保证。债权人在主债务人的破产还债中，仍然可以主张，主张的时限规定的是在终结后六个月后提出。我先给大家说一下案子。那么这个案子是上诉人华星公司。被上诉人是长春办是借款合同纠纷案。

那么，债权人是长春办，他是转让债权，这个公司的性质是一个担保人，他实际上为四个不同的债务人，向银行的债务提供保证。然后，这四个债务人现在的情况不太好。两个已经破产。破产程序已经完毕。另外一个是吊销的状态。也向社会发出了自行清算公告。这样一种情形。直接去要求华星公司承担保证责任。这个案子里华星公司提出了抗辩在这个案子中是不同的主债务人，只是我担保人相同而已。你放再一个案子中审理。是不是合适的问题。他提出程序上的问题。他认为其中的一个债务人叫龙鼎公司，他实际上在10年的4月20号裁定破产了。而债权人起诉的时间在破产终结八个月之后。

在10年的12月20号才开始起诉。这样超过了六个月的期限。他向保证人主张权利。这样保证权利就没有了。如果过了这个期间不向我主张权利。你对我享有的保证权就没有了。关于这个期间的规定，确实除了他这种理解，还有另外一种，他只是一种督促期，不是一个除权期间。主债务人的保证权就没有了。只是督促你来行使的期间而已。我们在制定司法解释的时候，这个期间的性质是什么。他的目的是什么是不是必须要六个月向保证人主张权利，不然就没有了。换句话说这个公司抗辩能不能得到支持。关于这个问题先后有几个个案的答复。

但是，他实际是对这一款我们的制定目的，和具体的含义做了一个非常明确的解释。我们有一个2002，民二他字22号。这个答复的名字叫做说，关于如何适用中华人民共和国的《担保法》若干解释，第44条及最高人民法院法函2003三号答复。我们担保的司法解释44条。我们针对不良资产形成的债权人有一个200023号。这个我们就不说。如何使用这两个司法解释的司法政策他们的意见他认为说，保证期间是法律规定的，当事人可约定的期间，如何其他法定或约定期间。如果其他法定或约定原因，在保证期间内保证人不免除。这是保证期间的效力认定。关于如何适用《担保法》司法解释4条第二款规定的，债权人向保证人行使权利的期间。也就是债务人破产后的六个月。他不能取代保证期间的作用。因此在债务人破产终结后债权人在保证期间尚未届满的保证期间不适用《担保法》的司法解释44条第二款。比如说，华星这个案子。我们具体的事实不便于说。他在起诉在破产终结八个月之内第十个月才届满的话，不能说过了六个月，还是要适用保证期间的约定。看他第10个月之内，有没有保证权利。你第八个月还在保证期间。

还有一个适用的问题。就是首先它的使用是说，保证期间，不能取代包括期间，以保证期间为准。换句话说一定要晚于六个月的话，肯定是适用的到保证期间。债务人破产之时，保证期间尚未届满，参加破产程序期间，保证期间届满的。刚才讲的说，保证期间没有届满，六个月还没有届满。现在讲的是说，申报债权的时候，没有届满在破产终结期间它接纳了。

这种情况下，为保护债权，并考虑到司法时间中债权人在债务人破产期间，对保证人是期间不便。破产程序终结后向保证人是权利期间，可以使用《担保法》44条第2款的规定。

也就是说，他实际上，主要起到延长保证期间的作用。他还是倾向于保证的权利人权利。如果在这个期间内，如果已经届满了，不变在这个期间主张权利。那好我给你再延长。是这个意思。他这个适用原则上指这种情形。他还有外一种情形可能我保证期间就是在破产程序终结之前受理，到破产期间届满的。也可能是保证期间在你当时申请破产时候，已经届满了。但，在这之前。我已经向保证人主张过权利了。诉讼时效期间就起算了。在保证期间内，主张权利。他在申报债务权的过程中这个时候。他是中断。在之后六个月，主张权利也是一个时效中断的，第44条第二款，他实际上针对的是终结之后保证期间，已经终结而且实际在保证期间内没有主张权利我给你六个月。是这个问题。

我们做了一个200302他字第49号，也是下面的一个到底是怎么适用的44条的答复。这个里面进一步的明确了。《担保法》司法解释44条第二款规定的，债权人在破产在终结后六个月内要求保证人承担保证人的规定，仅仅适用于在债务人破产程序开始时，保证期间尚未届满在债权人申报债权，参加清偿破产期间，保证期间届满的情形在上述情形下。考虑到债权人在债务人破产期间不便对保证人行使权利，可以在债务人破产之后，六个月内要求保证人承担保证责任，已经在保证期间内债权人破产程序前，要求保证人承担保证责任。因此不适用《担保法》司法解释44条第二款规定。

我刚才讲华星公司的案子，理由并不是很正确的理由。这是我们讲的保证期间届满期间等等。这是第三个问题。由于这个问题。相关联的，在不良资产处置的过程中，在09年颁布了座谈会记要有一些，资产管理公司，债权人为实行不良资产实行债权他提起的诉讼我们不予受理了。如果主债务人列入了政策性的破产计划。这个规定实际上是他一种叫做政策性的破产，核销实际上是一个债权人内部的一个处理方式。

内部的一个核销，不代表债务人放弃。比如说某一个金融机构他内部有一个核销记帐。债务人拿出这个证据，已经核销了，诉求不可以得到支持。对外只要他不明确的表述，放弃。原则上还是承担清偿责任。在这里头不良资产处置中是无效的，国家有政府不要找他相关的一个问题，债务人进去了。保证人的责任怎么办。这是我们要解释的问题。

关于保证人的责任的解决，争议非常大的问题。一种观点认为。已经政策性核销所以担保人不要追到担保。按理有一个法定的追偿人，不实现我担保人承担的责任过重，另外一种观点是说。我们现在给的政策性规定只放到主债务人。否则担保人还是要承担。如果是无效的。只要是有效的还是要承担担保责任的。他的法定实现不了。你预料的风险。实际是进行破产核销是一个正常的主债务人。他的执行了解不好你也实现不了。后来大家会看到我们记要中的表述按照国务院办公厅的三号等文件的精神处理。

这是什么精神。他说这部分进入债权，不能够因为说追究担保债权，影响了他的核销的进度。如果担保人有困难的话，可以债权人担保人酌商减免。这里面担保人承担的主债务的范围，根据《担保法》的46条和120条的规定，如果和付利息的债权，他应该记息是算到这里面的。及时担保人承担责任。我们去年审的一个案件，他是后来终止了一次。对于这种担保人承担的责任范围。息他计算到那儿。

关于保证期间的第四个问题，关于分期履行的债务保证期间的起算问题。分期履行的债务保证人会对他提供担保。这样的话，引发了一个保证期间如何起算的问题。债务给付的方式作为区分。原则上我们把他分为两类，一类分期履行，另外叫做定期履行。分期履行实际上是一个债务，定立债务的时候，他已经产生了。他最为典型的是，比如金融机构约定的是约定债务额100万，分五年来还。然后，所谓分期是债务人分五年还每年20万。定期给付是他是说，实际上，他是由于时间的不断产生的债务。

他的特点在于他不是说在签订合同时，债权债务就已经产生，他是一个双目合同。租十年我每年交一次租金，只要随着租赁使用的房屋。经过一年之后。给付租金。这是叫做定期给付债务。分期被成为同一笔债务。就是一个债务。那么定期给付债务称为是独个独立的债务。十年就十个债务。那么，在实务中他有不同的情形对同一批债务分批给付的他会约定保证，比如，我们曾经审理的案件，债权人是光大银行，债务人是吉林省济源市石油天然气公司。保证人是信托公司。他当时也约定的是光大银行给石油天然气的公司500万美元。显然这是一笔合同。一次性，发放的500万之后。这个期间从97年9月26号到02年3月26号止。按照，合同约定来还款。第一次还100万。分期给付的。之后约定这个吉林省信托公司为整个的500万提供担保。

在这种情形下，济源公司承担保证责任期间，后来这个案子，债务人他还了一部分，有一部分没还，光大银行送到法院。要求他承担剩余款项的责任。保证人承担责任。济源市公司抗辩的说是分期履行的，应该是由于期限的出现，分割各个独立的债务，他认为每一笔债务从每一期算起。所以他认为不需要承担，清偿责任了。对于保证人它的保证期间，是整个的500万提供担保，他还的过程中是分段还的。那么能不能说他既然是整个的债务担保。

比如100万保证期间，从100万履行之日起算。那么首先，我们说这个案子，一审说，实际就是一批债务，同一批债务约定分期履行，司法解释第五条规定当事人约定同意履行的。这个同一债务是指的是，同一合同的同一笔债务。我讲的一种分期，我举的例子就是一种债务。所以说他所谓的分期就是履行方式而已。不能割裂统一性。这也是我对整体的债权的合理性。

基于这个考虑你的诉讼时效，第一批是第一年给100万，第二批给80万。尽管第一年没有给100万。但是，第五年最后的履行期限，届满之日起。再要100万也可以，这100万的诉讼时效从最后的第五年开始起算。主债务是应该承担清偿责任的。保证人的保证期间呢？你的真实的意思是为整个的主债权担保，整个的主债权的期间是当然届满之日。我们认为说从最后一个起算整个保证人的保证期间。后来债务不服提起上诉。

这个问题，现在是没有争议。但是我讲了，对整个的分期给付债务的整个。从最后一期开始算。比如说这个案子，特殊一点，每一期间都还100万的话，分别找了五个担保人。这五个人来讲他的保证期间，从什么时候起算？还从最后的届满之后起算吗。还是从每一期履行之日起算。现在是有争议的，一种观点从最后的起算。既然是同一笔债务。那么，所以说，既然说你在起算点的时候，这100万。可以跟他，你对主债务人的最后可以履行债务。最后对于保证人也是这样。从最后的一天算。另外一种观点，真实的意思只对这一种债务担保。这个不需要应该向我主张权利的。第一种观点他倾向与保债权人。第二个观点是倾向于保证人。过了七天就不需要承担责任了。到底取哪个取向，这里面涉及的是保护谁的权利。是保证期间起算的问题。保证期间的起算问题，是保护谁的利益。当然是保护保证人的利益。所以如何是从制度制订的目的本身来看。第二种观点更有道理。我们在庭审中没有找到有效的案例。关于这个可以继续探讨。也可以根据自己的把握的思路。这是第二种情形，分期给付债务，每一期的履行债务分别的履行。第三种，对于我当时讲的定期的给付债务分别列明保证责任它的保证期，然后，又分别约定了保证人。他的保证期间的起算。

我们是有相关的个案的答复，河南高院有一个请示我们是做出了一个法函，200423号，法函的答复。针对的是河南省高院。保证期间应如何计算的请示，他规定的是说，分期履行合同设有保证的，保证期间按照约定起算。当事人没有约定的，子每一期债务届满之日的次日起算。他还是从每一期届满起算。这里面有一个表述。我们有一些文章，也有这样的表述，履行之日届满次日起。就在你约定的期限到底是之日还是次日。也是一个困扰的问题。

后来查一下。民法通则关于期间的规定，起算当日不计算在内。你说是在之日起算。但是你说从次日起算，从次日的次日起算。这样理解没问题的话是这样的理解。表述肯定是要从届满之日起算合适。实际他是从次日起算。这是关于第四个问题。对于分期履行的债务。他约定保证，保证期间的起算。分期给付和定期给付。分期给付约定保证责任分两类，一个是对整个的分歧一个是分期给付的每一笔分期给付提供担保。定期给付就是定期的每一笔。

第五，特殊情形下的相关保证期间的理解和司法解释的衔接的问题。主要是不良资产处置的过程中。保证期间相关的规定。的理解和适用。大家知道关于担保保证期间的规定，主要适用的是在《担保法》948号。关于审理经济合同纠纷案件有关保证若干问题的规定，一般简称98号文。一般33条规定，保证合同中没有约定保证责任期间。他当时的规定是说，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担责任。只要你主债务人承担责任，保证人就应该承担责任。这一点，更为典型的力证他的29条规定，主债务的诉讼时效保证在债务也中断。但是他从有利于债权人角度讲是比较合适的。但他把保证期间等同于诉讼时效不太合适。他认为可以中断的。可以继续算的。不对的。由于这样一个原因，我们《担保法》出台之后，是一个不便期间，最长的保证期间约定不明是两年。没有约定的话，是六个月。最长，我们说规定的两年。这样存在一个《担保法》司法解释的规定，和98号规定不一致情形在法律适用的时候，原则上法没有朔及力。也就是说，《担保法》颁布实施之前，之前法律有规定。这个司法解释的规定比《担保法》严厉一些。原则上还要适用他的规定，这是法无朔及力基本的要求。

为什么这样一个要求，对于当事人来讲你在行为之时，对于行为的结果法律结果的预期。如果之后颁布的法律规范这是不公平的。我们立法在84条规定法原则上是一般没有朔及力，但是他规定的一个除外的情形。能够更好的保护公民法人和其他组织利益的除外。所以说，这里面适用的时候，没有规定在适用的例外的法理的叫做补缺例外。这是没有的。

但是，如果有规定，这个保证期间约定不明。比如我的行为就发生在《担保法》实施之前。你根据948号规定只要主债务人还要履行债务。我有权承担法律责任。这个是符合法理的。《担保法》规定了。我这个案子没有终审。一定要使用以前的规定，这个规定是不适合法理。我们在01年对这个期间，有一个校正。

虽然他是这样规定，主债务人承担责任，实际上我们提出来保证期间就是一个不变期间。最长期间两年，我们誓约这个规定，校正98号的话，他的合理的利益被剥夺了，尤其是在不良资产处置过程中。大家知道是大批的不良资产剥离，它整理还有一段时间。就别说一一主张费时费力。很多的情形下过了，我们的说的届满之后的两年的保证期间情景。很多的事情没有办法实现。希望解决这个问题之后，后来我们就出台了一个2002，144号文对相关的法律问题作出了规定。他对于，处理《担保法》生效前发生保证行为的保证期间问题的一个通知，这期间给了一个半年的时间，从2002年8月1号到03年1月31号，这样一个规定。0214号文，他全称解决的是《担保法》生效前的，保证期间的问题。他实际，有一个帽，他说我们《担保法》的司法解释，反应说《担保法》实现之前，保证期间的没有做规定，我院94颁布98号的也不十分的明确。为了正确审理《担保法》实施前的有关案件，经全国人大法规委同意。对于当事人在《担保法》生效前，发生在《担保法》之前的。《担保法》生效之后，当然是有《担保法》。所以，一定是《担保法》生效之间的，他签订的合同中，一定没有约定的保证期间，或者约定不明。如果说你有这个证明不适用144号。第三点，如果已经在法定诉讼时效内向主债务人主张权利，使主债务没有超过诉讼时效。这个和948相一致的。

第四点。但未向保证人主张权利的。债权人可以至本通知发布之日起，6个月。02年的1号到03年1月31号。这段时间之内给你一个宽限期间，你向保证人主张权利。我不管你这个时候，保证期间过没过，有没有向包括人主张。没有向保证人主张，逾期不主张的关键是宽限期间。但在前提保证行为发生在生效之前期限不明。主要是三个层面。这个时候给你六个月的宽限期间，主债务人介入破产程序债权人没有申报债权的，向保证人主张债权，已经申报了债权对其在破产程序中未清偿的可以在破产程序终结后6个月内主张。《担保法》44条第二款相衔接。

本通知发布时已经终审的案件，再审的案件。以及过时效期间的不适用。我们首先看，在辽宁高院一审的案件，我们院二审的案子。这个案子是上述人东方资产大连办。被上诉人华西集团，时代集团公司和畜产进出口公司。一个借款担保纠纷案。债权银行是中行辽宁分行。债务人是畜产进出口公司。担保人是时代公司的前身服装公司。时代公司承继他的债务。他提供了一个不可撤销担保书，这个独立担保是有效的，我们不能认定独立担保有效。他说本担保书，自签订之日起生效。至还清借款，当赊欠全部本金和费用时自动生效。约定不明。他的时点在95年的1月4号签订的。在《担保法》实施之前。是不是我们使用948号文的规定。但是，他实际上在主债务履行期间的届满两年之外才主张权利。一审法院说，这个借款合同在《担保法》实施前成立。这个期间签订。担保人约定不明，应该在被保证人承担的责任期限内，承担责任。

他说，该保证期间为诉讼时效的内两年，性质处置期间，无论诉讼时效是否中断终止只要债权人两年内未向保证人主张权利，保证人即可免责。在沿用948的时候。在主债务人承担责任之后，他紧接着进行了一个限定，实际主债务履行期限届满之后的两年。不适用诉讼时效终止的规定。所以说，这个案子，体现出来，后来尽管有948号的存在。

但是，实际在司法中，还是根本正常的法力，在某一些个案有一些纠正。01年有一个0116号根据11条精神保证期间两年。在两年的保证期间内没有主张保证权利。所以保证人就要免责。上诉以后，债权人是大连办他承继是中行辽宁分行的。他剥离给了东方资产大连办。然后，他向保证人主张权利在我们02114文期间期限之内，他是在九月份主张的权利。你给了我一个期间保证人应该担责任。那么关于这个问题，我们查明的适用的一个条件是一个制约的条件，他们担保的债权履行期限半年。他在两年内没有主张过。过了两年他向主债务人催收，主债务人在催收通知上签约盖章。

超过时效期限主债务人签字盖章，是重新的确认了债务。主债人放弃了之前时效抗辩权。这个前提是要求，你发出的催收通知书一定要有催收的内容，一定要要求他履行时效期间的届满的债务的意思表示。为什么加意思表示。就是因为实际上，诉讼时效届满了。享有时效抗辩权。他可以拒绝履行诉讼时效届满的债务你要认定他放弃，就要推翻他拒绝履行债务。一定要同意履行。

如果他仅仅说，那好我承认我欠你100万美元但我不同意还。他不仅欠你100万我也同意还我也做了还款计划。应该推出来他同意履行。这个时候认定说他放弃了，这个情形下为什么说有催收要求的意思表示呢。那他同意继续履行。

这种情形下，主债务人放弃了时效抗辩权，主债务的适用时效再生了。主债务没有过时效期间。就不该免责啊。但是，这就涉及到我说的0214号文他有一个适用条件。主债务人没有过诉讼时效期间。我怎么去理解，这里边的主债务不过时效期间。不包括已经过的诉讼时效期间。让他再生的情形。又回到了我前面讲的。保证人可以行使主债务人的诉讼时效抗辩权的规定。我保证人没有签字盖章，我同意达成了新的保证合同。我保证债务的事先起算认定我主张主债务人的抗辩。都没有。我仍然可以主张主债务的诉讼时效抗辩权。不包括他重新确认的情形除非这个时候，保证人同意继续提供担保。这个案子有一个这样的明确的表述。还有针对这个问题，0214文是存在争议的。后来中国银行重新给我们来函，我们给中行有一个答复。

这是主债务诉讼时效期间。向主债务人主张权利，向保证人主张权利。我们怎样理解。采取哪种方式是主张呢。我们给青海高院有一个答复。232号。写的是，向保证人主张权利，这个主张方式可以包括提起诉讼和送达债权通知书等，其中可以由本人送达或公证机关送达或公报送达都可以。可以你没有直接对他主张在诉讼中主张也视为主张。或采取了公告的方式，这个发公告还要使用我们关于介入不良资产处置的规定。是在国家级和省级有影响报纸上发公告。这是关于主张方式。

0214文中有一个表述在主债务诉讼时效期间没有届满，没有向保证人主张权利，给你六个月宽限期。曾经主张过，是不是适用这个问题。实际上我们认为，之所以用了一个未向当事人主张，向我们来函中没有主张我们在写通知的时候，把他们描述的情形表述了一下。大家可以想象没有向主张人主张过，可以在六个月之内主张。主张更应该保护了。

关于这一点甘肃高院也向我们请示，我们说未向保证人主张权利，这句话指的是对与四家资产管理公司一种受让状态的描述，不是适用这个通知的必要的条件。无论你向保证人主张过没有主张过，只要没有过期限都可以主张。0214号，我强调说，债权人是资产管理官司。为什么强调这一点，114号文法律给债权人保护的问题。另外又给了六个月宽限期。特殊保护的问题。所以说这个特殊的保护，我们这个体系又乱了，所以当初制定的目的，针对不良资产的处置。他的适用范围主要在于不良资产处置的案件。我曾经审理的案子中，债权人是农业银行，也是国有金融债权的保护。所以也扩大到了那个案件。但是，原则上来讲，除了国有债权以外，其他一般性的。我们适用的时候，要注意限制，他是一个特殊性的。带有政府性的规定。

第二，接着讲保证期间的相关的适用。20023号函，是不是适用保证期间的问题。他的全称是关于贯彻执行最高人民法院12条司法解释有关答复的问题2001年12号，进入不良资产的债权的司法解释。一共是12条的规定。那在这个12条中，第十条债务人在债权转让协议中签收的时候，时效是中断的，原来的债权银行在全国有影响的报纸上，或者通知中。如果有缺收债务内容的公告或通知，也可以作时效中断证据。

也就是说，资产管理公司接受债权之后，有原债权人。或由新的债权人发公告和通知，都可以，都会起到诉讼时效中断的效力。但是在司法实务中资产公司99年下半年开始接收不良资产形成的债权。这个债权特别多，他需要清理。清理完毕了再公告。大家一般的公告是前面写一个大帽。像什么的主张权利向我承担利益。这个清单的清理很长的时间。清理完了已经过了时效期间了。针对这个问题相关的部门给我们来函，我们出了023号函，他表述的是什么。他的表述是说，资产管理公司在省级有报纸上，发的公告或通知，所构成的诉讼时效中断。

第十条就可以发公告就可以中断吗？我在99年12月1号中断这个中断的效力，可以朔及至，受让原在银行的债权之日。什么意思。比如说，我的公告时间，99年的10月10号，但是，我可以接收的时间，99年10月9号效力是我接受的那一天，到时效中断，对这个债权有特殊的保护了，大家一定要注意，他仅仅适用于不良资产的处置。一般性的债权我也发一下公告。也可以到转让债权的那一天。不行。对普通债权也可以发公告来中断效力。也有规定。那个方式我们是有限制。一定是债务人下落不明了。通过前面的邮件打电话。直接找找不着的情况下。再用我们的公告的方式。第二，一定在我们债务人所在地省级有影响的。以及全国级的媒体上发公告。第三，公告一定要有催促内容。跟我们的第十条是一样的。他有一定的限制他绝对不能适用023号函的规定。没有朔及力。

比如说，我在接受这个不良资产的形成债务的时候，保证债权在发公告的时候，已经过了保证期间了。如果按照023号的规定我再受让债权的时候，就没过，我债务转让的还在保证期间内。我发公告的时候，过了保证的期限了。023号文。能不能适用。这个是有一个地方的高院请示。债务人叫故特为，银行就是中行支行。他是债权人亨利公司是担保人，连带保证。他的担保存在这个问题，债权转到河南投资集团有限公司，他还是一个不良资产形成的债权，这个这笔债权来讲。我们认为他在诉讼时效的中断是可以适用023号的规定。中断是可以朔及到债权人受让债权之时的。但是，关于保证期间，能不能朔及力到原审法院就形成了两种观点。一审法院是中院审判的。中院认为实际上，023号函金融债权的保护是认为可以扩大使用。等于说，债权人在保证期限内主张的，向主张权利之后，开始起算过程中不断公告催收二审的时候，形成两种意见。

一种是说，实际上，尽管是发了公告这个案子保证人亨利承担是连带保证。那么，023号文是针对的主债务诉讼时效已经起算了，已经中断的问题是一定已经核算了。没有起算谈不到中断的问题。所以，他规定的是一个诉讼时效中断的问题，所以他认为不适用。那么小数的意见对金融债权扩大保护，这个原则上也适用。所以我们在讨论这个案件的时候，关键的考虑说。

第一，制定的立法目的是什么。到底我们这种情形是不是适用，立法目的是什么。主要是在时效期间由于清理债权的过程中，导致的主张权利时效靠后了，他一定的已经起算了。他解决的是诉讼时效的中断问题，不是保证这个期间的问题，原则上不应该适用保证期限的规定。讨论这个问题的时候，我们也在考虑，我023号文，是中断的问题大的背景保护金融债权。不良的资产的债权，这样一个大背景，有大的朔及力未尝不可要不要去做的问题。后来，大家最终还根据023文制定的目的，不应该扩展保证期间的问题。所以，最终不可以适用。这里头不能适用的他的前提是说保证债务他本身，还没有提到时效，或者说发挥完了。

在公告的时候，已经了保证期间。在这种情形下在之前没有在保证期间之内主张过。谈不上诉讼时效中断了。一定是这个意思，如果说保证期间内主张过这个权利，诉讼时效起算，有由于某一个事实中断过，你再公告的方式再让他中断。这个时候，公告具有的诉讼时效中断的效力可以朔及到让长之时。可以适用023号文。在保证债务诉讼时效中断时点的朔及力。可以让023号文有适用范围。在保证期间的问题上，他没有适用范围。

亨利公司他提供担保，他的保证期间从98年7月31日到00年7月31号。在这个保证期间内，在00年7月31号之前应当主张权利。但是，没主张过。可是什么时候发生的，债权转让在00年4月7号。在保证期间之内。债权转让是4月7号。什么是公告，公告是在02年2月7号公告。这个公告根据023号文的规定，他的诉讼时效中断可以朔及到00年4月7号。这个案例讨论说，诉讼时效已经起算的话，是02年公告，但我应该视为00年4月7号已经主张。如果转让的00年4月7号，我向主张人保证权利。而这个恰恰在保证期间内。对于说我债权人这个保证期间的权利发挥掉了。之后，通过公告的方式，债权人一直向保证人，催收债权。实际上接上了保证人不能免责。由于你在保证期间内没有主张过权利，而且023规定，诉讼时效中断效力的朔及性。从来没有主张过权利。等于保证债权没了。谈不上起算的问题。

我们不适用不能说，我也让你通过公告的方式主张权利，公告那天可以发挥作用。将来能不能扩展不好说。如下我们想保护扩大保护力度。这个是我们个案的答复。明确说不实用。但是，我讲什么意思，是以这个案子为例。保证期间到00年7月31号届满。98年到00年在99年7月31号的时候，债权人主张了过权利。99年的7月31号。保证诉讼时效已经就起算了。在公告的催收时间，是02年的7月31号也过了两年。我们可以让他诉讼时效有期限有朔及力。这样的话，保证诉讼时效期间就接上了。保证人应该承担责任。这个取决主要的前提是保证债务有没有起算过。但是，如果没有，起算过。这个不可能适用的。

我们个案的答复是2001民二他字第12号。以我们厅的名义做出来的答复。最高人民法院发函。2000013号。基于保护国有资产的考虑。对催收公告发生诉讼时效中断效力具有朔及力规定，而非对债权人在保证期间里对主张人保证权利，保证承担保证责任效力。具有朔及力规定。对他的规定范围因为一个限制，催收公告届满，保证期限在保证人无须承担保证责任，所具有的主张全力的效力的不能朔及到保证期间，不能认定债权人在保证期间内，向保证人主张权利。

第四，重新成立保证合同的问题。我们有法事20004号。他是应当如何认定保证人在保证期间届满后，在催款的签字问题的批复。保证期间届满又重新成立。新的保证合同这样一个规定。这个批复规定有两个层次。届满之后债权人没有向保证人主张权利。按理说保证责任消灭掉了。债权人书面之，要求他承担保证责任，保证人签字的原则上不能认定继续承担保证责任。本身来讲，保证责任已经没有了。如果仅仅是承担原有的保证责任。他签字不代表他同意去承担。

对于签字来讲实际上在讨论997号批复的时候，关于超过诉讼时效期间。债务人在催收单上签字，是不是一定认定重新确认了原债务，或者说是放弃抗辩权的时候有争议，签字盖章有两种理解。一种是我们只是接收到了你的签收文书而已，另一种我对内容我同意我接受，前一种解释的话，不能认定说他同意履行诉讼时效期间已经届满的债务。这样不能放弃了时效抗辩权。

后一种解释没有问题。现在讲的也是这样。我是签字盖章了我只代表我接到了通知而已，没有说同意这里面的内容，但是，如果实务中个案都是这么严格的保护，对这个保护不利。997号的批复适用中争议也不是很大，原则上我们还是让他沿用下去。除非写上本签字盖章不代表同意履行。

所以，044号批复也有这样的表述，不能认定他是承担原债务，但是，该催款通知书内容，符合合同法和《担保法》有关担保合同成立的规定。签字认可，能够认定成立新的保证合同的。这个范围比较大了。什么叫能够认定。那么，应当大家按新的保证合同。一实际能够承认新的保证合同一定是保证人和债权对承担保证责任达成了意思一致。这是我们的合同法的规定，第二，成立的一定的新的保证合同。为什么强调这一点，会涉及到一个保证期间的问题。

保证期间的确定是什么，能够认定达成新的保证合同，没有对期间有一个约定。这种情景下我们怎样去确定期间的问题。中国长城资产管理公司广州办事处和广东省新会市会成建设发展总公司。新会市长江贸易总公司，借款担保合同纠纷案。回执书上写，继续履行担保合同和协议规定的各项义务。

作为担保人，后来再次向债权人承诺我来承担的连带保证责任。尽管继续成带连带责任。债权人也接受了。他们没有这个期间约定。在这种情形下决定期间怎么确定，存在争议，那么你重新确认的保证期间按照原合同算，继续履行保证合同。当初的来源是原有的保证合同。虽然是表面上成立了新的保证合同关系，实际来源于旧的合同关系。其他没有约定条款还是按原有的算。在这个情况下，按照规定视为重新成立保证合同。那就跟原合同没有关联。我还是要根据《担保法》规定。那应该是六个月。按照六个月算，第三，尽管044号重新来确认。还是原有的保证债务重新确认。原来的保证期间届满了。是从确认之日确认的保证期间。不是给你一个保证期间了，保证期间届满了。只要你确认保证时效了。后来我们还是倾向于第二种观点，你既然认定了是重新确立新的保证合同。那么，我们根据《担保法》关于没有约定，适用六个月的规定。最终确定的是说，新的保证合同对保证期限在还款期限届满之日起16个月。这是关于保证期间的确定。关于044号的理解中的。

第三个问题。大家一定要注意，有的时候到底是适用重新成立新的合同还是认为放弃对原债务的重新确立。什么意思。比如说，044号他的前提说保证期间已经届满了，期间届满之后，债权人向保证人发催收通知。保证人在上面签约盖章或者说我还为你债务提供担保。前提一定是保证期间届满。届满之后意味着保证债务消灭掉了。

但是，有另外一种情形。保证期间届满之前，我曾经向保证人主张过权利，保证的债务存在不存在。存在。在他主张的是时点上开始存在的。时效之后两年之内没有主张过。这个时候，是不是保证债务消灭了。是不是保证责任完全上丧失了。这个时候，只是说，保证人享有抗辩权。只是抗辩权享有了。只是这个债务成为了一个不完全的债务。法院不能强制执行。不能去保护他，保证人愿意履行也可以。因为实体债务存在的。在这种情形下只不过是向保证人主张权利向保证人发催收通知，以保证人签字并且盖章，有催收的内容要求继续履行保证责任的，原则上可以适用997号批复。重新确立了原债务。或者说我更倾向于，我愿意表述视为保证人放弃了他的时效抗辩权。诉讼时效在生。而不适用044号文。重新成立新的保证合同，和放弃诉讼时效抗辩权他们两个也是不一样的。

第五，关于保证合同格式条款的效力认定问题。大家可能会接触到很多的借款合同。大家会看他是一个格式合同，他往往是规定说。比如说，保证人有一个规定，出暂期和增加贷款数额，需经保证人同意外。其他的主合同的变更不需要经保证人同意。一暂期。二，数额的变化。需要经过保证人同意。其他的主合同的变不需要同意。

关于这个格式条款的认定，合同法39条40条都有规定。他是预先拟定的可能会损害到对方当事人利益。所以合同法39条要求他用公平的原则去制定并且要尽到合理的提示和说明义务。合同法司法解释二，明确规定了。你的合理的提示说明义务是在定义合同的时候，要足以引起注意。

而且还要对条款内容法律后果做出解释。这样是一种合理的方式。有的时候，是不是只要尽到了合理的提示和说明义务，对方业接受了，是不是他就发生了效力。为什么会强调这一点，涉及到主债务条款的变化。会不会影响到保证人责任的问题。《担保法》中，主债务人只要有一点条款变化。没有经过担保人同意担保人可以免责。《担保法》司法解释38条适用了，一个基本原则。主债务条款的变化。是不是加重了担保负担。如果加重了，没有经过保证人同意。你还在原担保范围之内或者说还给你减轻了。如果加重了责任，没有经过我的是同意，原则上我是可以。比如说，贷款的用途变化。不好说加重了什么程度，我原来是主债务约定的用途是流动滞金担保你投入生产经营。你会有收益，你可能还的起。但是，你却投到股市炒股。风险太大了。加重了担保人的风险。我们认为改变了主债务用度没有保证人同意保证人是免责的。

不经过你同意也不能免责，没有加重你的责任。你现在承担的是新的担保，你不是一个新的担保人，那你也不能免责。这种情形下，我们认为说，如果改变主债务的用途，又没有经过保证人同意。原则上保证人是可以免责的。当然，像借新还旧这种情形。也属于用途变更，但是，借新还旧他有一个限制，如果新贷和旧贷是同一保证人的情形下。不经过你同意，那也不能免责。因为等于实质上，没有加重你的责任，反正你得承担一笔债务的保证责任。新贷还旧贷也没有加重你的责任。你现在只不过是承担了新贷的包括责任而已。旧贷保证不需要你承担了。或者说你虽然不是一个，保证人但是你知道，或者应当知道的用途你也不能免责。我视为你同意了。这种情形下，假设说，在个案我有证据证明，担保人就是不知道你借新还旧。我不知道这个用途。

而且新贷旧贷不是一个担保人。合同中有这种一个条款。除暂期和贷款数额增加外。不需要经过担保人的同意。能不能认为说，这个条款。是有效。如果这个条款有效。担保人肯定要担责。合同有这样一个约定。如果认为这个条款基于我们刚才说的，贷款用途的改变。加重了担保人负担的法理。担保人可以据此免责。这里涉及到一个问题，在格式条款，效力的认定上是不是对所有的格式条款。只要我制定格式条款的一方当事人，尽到了合理的提示说明义务。甚至对方也接受了。这个格式条款就认为他有效。

我个人觉得不应该这样认定。有一些格式条款他是具有违法性的。就是无效的。比如说合同法第52条规定，就是无效合同的，就是无效的条款的情形。根本背离了公平原则，和损害相关利益的情形下。你就认为他有效。只要我们同意了就有效，恐怕不合适吧。无效的合同，他就应该是无效。国家从国家的角度对他判断，就要干预他。就要否定他，我自己愿意，那不行。这个也是对体现对国家的干预的问题。在这种情况下我个人认为，这个条款是不发生效力的。我们也是有个案进行规定的。

这是我们审理的2010民二中字第32号。上诉人是长春资产管理公司，哈尔滨办事处。被上诉人是华夏造纸公司，和佳木斯精地造纸公司。他的核心我讲。合同中有这样一个条款，有证明说担保人确实是不知道借新还旧，债权人说条款中有这样一个约定，没有用途改变说经过你同意。担保人抗辩说，这个是违反了司法解释38条规定。这种情形下违反了强制性的规定。保证人不需要担责。

第五，公司担保问题。中伏实业公司担保案，债权工行福州分行，国际合作公司，中伏实业公司是连带保证人。中伏实业公司是为国际合作公司提供担保，而国际合作公司。实际上，是中伏实业公司控股股东。公司在为他的控股股东提供担保。是经过了公司的董事会的同意了。经过中伏实业公司他本身章程中有一个规定，必须在股东大会批准的情况下，才可以为股东提供担保。

大家也知道我们修改之前的公司法规定，懂事和经理不得为股东提供担保。关于这个效力问题存在着争议，他规定的是懂事经理个人不能为公司股东提供担保。这个案子是懂事会，他是一个集体的机构。不是某一个懂事的个人意志。原则上不能使用60条的规定。这个担保是有效的。后来中伏实业公司就上诉，这个担保的效力，我们要看60条规定的目的是什么，为什么做这个规定，公司的懂事和经理。不能为个人或股东提供担保。这个法力基础是什么。

公司它的财产是所有的股东来出资的。他会损害到其他的股东的利益。实际上公司的财产是股东的财产，在担保权实现的情况下，公司的所有的资产原则上是对外提供一般性的担保。一般担保是一种资信的财力的担保，他应该有承担能力，他签一亿元的资产。没有这个能力不会给签。如果把公司的资产拿出去给某个股东债务，提供担保对其他人也是一种损害。公司懂事和经理不得把公财产为某一个股东担保。

董事会可不可以呢。不可以。这个案子里尽管是董事会通过也不可以。最终二审判的是认定，他无效的债权人有没有过错。他是有过错的。他当时在接收担保的时候。中伏实业公司，是把他的公司章程给他了。他会看到这样的一个规定，但是他没有根据相关的规定，要求他履行股东大会决议通过。他有过错。这个问题引发出公司可不可以为股东提供担保的现实的问题。这个问题招商银行行长作为一个代表，作了一个提案。他认为说，如何公司不能够为他的股东担保在实现中不合适。

尽管我们讲过，担保人实际上是为债务人的提供担保，一般来讲不要求利益回报的。现实生活中可能有没有利益汇报的担保吗。不可以。换句话说实现生活中有一的利益关系。公司之间提供担保非常常见。我们否定他的有效性的话，对他经营生活发展是一种违背，对于公司的担保害怕区分来看。考察一下国外的可以为股东提供担保的情形在现实生活中有这些需要。我们基于这个法力来讲平衡得当，应该也不成问题，我们说你公司不得以自己的财产，为股东提供担保。怕你去以公司全部的资产为某一个个人提供担保。损害股东利益。如果说股东都愿意可以啊。股东怎么体现自己愿意意思。通过他们通过股东大会。那就可以。后来我们在修改公司法的时候，新法16条，他就分为两款，一般担保和特别担保两种情形，一般担保情形下，规定说如果公司为其他个人提供担保，原则上这个权利在章程中规定董事会同意你来决定。授权给你了。遵循了公司法这个原则。

但是，第二款中，他对特别担保的情形进行了特殊的限制。他规定的是，公司为公司股东或实际控制人提供担保，必须经股东大会决议。具体是股东会还是股东大会对公司的性质，对程序也有规定，前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东不得参加前款事项的表决。而且该项表决由出席会议的所持表决权的过半通过，公司法122条，对上市的公司对外担保有一个特殊的限制。上市在一年之类，担保金额超过了公司资产30%，由股东大会决议。要经过出席会议三分之二以上通过。我们不是绝对不允许，必须经过股东大会决议通过才可以。在司法实务中没有通过的情形呢。没有股东大会通过，也不给我提供相关公司的章程。我债权人到底接受不接受担保呢。我接受不介绍，我接受我担心你确认无效。我不接受好不容易找到一个担保人，他的资金能力还不错。

在这个情况下。公司提供担保的情况下，如果在发生纠纷后没有股东大会的决议的话，合同的效力到底怎么样认定。这个问题有不少争议，一种说法效力待定。看最后追认不追认。他如果追认他是有效的。他不追认是无效的。

另外一种观点，这是法律的明确规定，法律有普适性。那么法律规定的目的是什么。是管理的需要还是为了规范它，是否定他效力的需要。显然不是为了管理，而是为了否定他的效力。所以认为，既然法律有规定，对于债权人接收的时候去审查，这种情形下你没有审查没有尽到这个义务，又确实没有法律又是一个效率性的强制规定，那是无效的。那么后来我们现在形成了一个倾向性的观点，应该说，公司法16第二款规定，他是一个强制性效力规定。他是主要为了避免公司某一个个人以公司的财产来做担保，会损害其他股东的利益情形。他真正目的在否定。所以效力性的强制性条款应该是无效的。

一般来讲法律有规定，你接受方是有合理的审查义务的。当然他义务的审核的程度和能力。要看债权人本身的情况。他是长期从事金融业务的金融机构还是一般的债权人，我们会根据他来判断义务，尽到程度的不同，我们是不是只要违反了一定是确认它法律效力，这还是有例外的。立法目的既然是说，由于不是公司所有股东的意思，所以我们否定他。比如说这个案子他是一个封闭型公司。我说不是中伏实业公司，他的特点是担保人。是一个上市公司。他不是一个封闭型的公司。在这种封闭型公司的情况下他可能是经过董事会的成立，换句话说表面他不是通过，但是可能董事会的成员就是全部股东。你表面形式他不是股东会决议通过。但是，实质上他就是全体股东通过了。在这种情形下也不能当然的说，你不符合公司法第16条，第二款的规定，那我就绝对认定你担保合同无效。我们还要看实质内容。是不是影响了其他股东的同意。如果同意了我们也可以了。

关于这个问题我想大家还是要根据立法的目的来看，不能够绝对的根据他的表面形式来看，担保还有另外一个问题，不管是我们的法院还是金融机构问这个问题。关于我债权人连带保证人中的一个人保证权利。从来没有在诉讼效时效中的主张过权利。这个时候，性一个连带保证人要不要免责的问题。

我们最近有一个案子涉及到这个问题，债权人向其中一个人主张权利。对另外一个，在保证期间主张，他再也没有连带保证权利，如果对甲主张权利角度导致他，时效中断的角度来看，他除了在第一次说，在保证期间之内，向甲主张过权利之外。再也没有主张过。甲的保证债务诉讼时效期间。也就过了。在这个过程中债权人一直向另一个连带保证人，乙主张权利。乙的保证期限没有过。在这种情况下，甲要不要免责。一审查明的事实，他没有查到说在保证期间内。债权人曾经向甲主张过他认为在保证期间内，你都没有向甲主张过权利。那保证债务就应该消灭了。那他认为说甲应该免责。二审过程中。二审法院查了一下，在保证期间确实主张过。但，之后从来没主张过。所以他认为说。尽管一审这个事实没查。但是审理结果不变。甲的保证责任仍然不受保护的。后来债权人申请再审。关于这个问题，涉及到我们相关的个案的批复和我们诉讼时效的司法解释的17条规定的一些问题。这个法事0237号。名字叫最高人民法院关于已承担保证责任的保证人，向其他保证人行使追偿权的批复，我们承担的是共同保证。一定是承担连带保证责任的。同时是一个共同保证情形。我们《担保法》规定如果没有约定份额他们之间有一个连带责任。这个0237号关于已承担保证责任的保证人，向其他保证人行使追偿权问题的批复。

他会说我们《担保法》12条规定，承担的连带责任保证人的一人数人承担保证责任之后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额。不受债权人是否在保证期间内，向未保证责任的保证人，主张过保证责任的影响。不受是否债权人在保证期间内向未承担责任的保证人主张过保证。比如说，甲乙承担两个共同责任连带保证人，乙要承担保证责任。他可以向甲追查。

那么，要是按照在保证期间之内，主张权利保证人，才承担保证人的观点。那甲完全可以说，那保证期间之内，债权人没向我主张。我就不需要承担保证责任。那你的追偿权，也不应该保护了。完全可以这样抗辩。但是这个批复说，他的追偿权一定要受到保护，不管保证期间之内是不是向甲主张过保证权，可以从这句话推出来说，我只要像乙承担共同保证责任的连带保证人中的一个人主张或者保证权利。就视为我在保证期限之内也向你另外的共同保证人，主张过权利。因为他的追查权不受限制。不管你对另外承担共同保证责任的，连带保证责任。有没有主张期限保证他的权利都可以行使追偿权。为什么这样规定。是因为连带债务的特殊性。大家知道法律规定连带债务的目的在于什么，目的就是在于他是为了保护，连带债务债权人的利益。因为，连带债务具有同一目的。所以的连带债务人清偿债务具有同一目的。要保护他的债权不实现，所以说，对于连带债务债权人来讲，对外的连带性一体性，对内的分担性的这样一个的基本的制度的设计，他有权向任何一个连带债务主张全部债务。

那么当然你超过你的份额的部分，对于连带债务，承担全部责任后，你可以去内部追查。所以说，根据连带债务人的法理的追查，债权人没有必要向任何一个连带债务人，都去不断的主张，连带债权。我只要是要求一个人就可以了我的债权就可以实现。在这个情形下。如果说连带债权人对其中一个连带债务人主张选择所具有的，保证期间作用的完毕。那么连带债务的制度的设计有问题，一定让他有一些权利。就可以基于其他的债务人尽管在事实上我对连带债务人没有主张。

所以基于这样的考虑，注意到我们17条规定说，对连带债务中，一人发生诉讼中断效力的事由，认定其他的债务人也发生诉讼时效中断效力。尽管实际上真的没有主张过。尽管对于甲没有时效期间主张过权利。对于乙主张过，对甲的保证债务没有过使用期。

但这里面一定要注意，对于我们连带债务的诉讼时效涉他性。有一个正确的理解，这个承担共同的保证责任连带债务人，他们承担是连带责任。所以，他们之间，对其中的一个连带债务人，主张权利所具有的诉讼时效中断效力也可以基于其他的连带债务具有涉他性。

一定是居于同一债务层次的，连带债务人。都是主债务人。不能一个是主债务人一个是从债务人，都是主债务人，都是承担连带债务，共同侵权。是可以的。比如说，举这个例子，不能是一个主债务一个从债务。我对主债务人主张权利，就是我对连带保证人主张权利。不是。这个连带债务人一定是同一个。有的人不理解为什么这样写我没有权利说加上。不能是这样，因为大家知道连带保证人。尽管从属性的第一位他有独立性。

所以《担保法》司法解释36条规定。主债务诉讼时效中断，连带保证人诉讼时效不中断。这个法理也是这样，只要求你承担责任，我没有向你，保证债务人要求你承担责任，保证人就可以否责。一直也不要不想跟你要。你就可以免责。这也是符合《担保法》理的。

反过来，我向连带保证人要，能不能基于主债务人。这是可以的。为什么可以，大家知道，保证人是从债务人为什么从债务人要。法律设定一个最终的责任主体是谁是主债务人，规定了保证人一个追偿权，承担责任可以追偿。所以表面是向保证人要。实际上向主债务人要。你觉得实践起来更方便你的根本的目的还是向主债务人要。你对保证人主张权利。原则上对主债务人，仍然发生诉讼时效中断的效力。这一点是173条有明确的规定，债权人如果向债务保证人主张权利的。可以认定诉讼时效中断。这个法理说的过去。

关于质押和抵押的问题。根本物权法规定像不动产的物权，登记是作为物权，抵押权设立的效力要件，或是转让的，不应该作为合同要件。我以这个房屋抵押，这个抵押合同我没有报上房产部门登记。你说我的合同无效。还是说我的抵押权没有效力，根据《担保法》的规定，肯定是无效了，抵押合同的一个来定的。大家也知道，《担保法》出来以后，遭到了理论的置疑。登记只是作为物权形成效力，不作为合同生效效力。针对不动产的这种权利设置的合同。

所以物权法说，设立变更消灭。不动产物权的合同除非法律有明确的规定。合同签订时就已经有效了。不登记的话不影响合同的效力。只是物权无效而已。这个关系一定搞清楚。比如在实物中，可能抵押人我就是不让你抵押，拖着不办登记。等到债务人没有履行债务，你想实现抵押权的时候。没有登记没有设立不能行使。在这种情形下他的诉求可不可以得到支持。在这个事物中，物权都没有登记的话，我们法院是不是认为说债权银行不享有抵押权取决于有没有第三方的问题。我们说既然登记本身不是作为合同生效的要件，一般抵押中当事人一定是有双方确定，这个责任怎么负，继续的履行义务没有第三方主张权利，比如一房两抵，把这个房子卖了情况下，那就涉及到其他的法律问题了，能不能实现司法权。能不能对抗的问题。仅仅没有办理登记又可以继续办理，又可以继续享有抵押权。我法院继续办理让他生效。我们是要保护的。但是，有其他的利益方的话。你的权利要受到影响了，或者说你的权利要靠后了。

债权质押认定问题，法律解释有成立的相关的规定。物权法在224条规定，如果公司债权处置的话，有权利凭证的话是从没有权利凭证交付质权人时候设立的。没有权利凭证是有关的部门办理，登记时质权是有权设立的。我们《担保法》规定，原则上没有被背书记载质押字样的。那么以债权处置对抗第三方法院不能支持，有凭证行使的公司原则背书实在质押字样，如果没有记载质押字样的话，是不能对抗公司和第三人的。

那么这个主要是由于公司法的规定，债权转让的话原则是记载公司债权，一个存根薄中，这种里面就涉及到一个问题，那么在质押的过程中，要不要经过比如说有限责任公司。你如果股份的话，要不要经过相关的股东的同意，行使一个优先购买群的问题。涉及到质押和出让关系的问题，质押是债权也好股权也好。使他权利处在不定的状态，实现质押的话实际也是出让，不实现不是一种出让。我觉得质押可以类似于他的转让规定，可能有一种转让的可能性，所以说，还是有适用转让的规定。

是你在签订质押合同之时，是成立之时还是执行的时候，这是值得争议的问题。我个人觉得，你在成立事权合同之前并不当然的导致你的股份转让。在实践之时才会导致。要依据相关的法律效力，更合适一些。再有一个问题，讲一下，我们发现遇到这类案子比较多，在划拨土地房屋可不可以抵押的问题。他强调一个，划拨土地上能不能抵押问题。为其中某一笔债权债务用自己的房屋，提供了抵押担保，这个房屋附着于划拨土地土地使用权上，划拨土地本身是不允许转让的。

所以说，原则上房屋的抵押不应该认定他的效力。大家也知道针对，划拨土地使用权上房屋抵押有一个批复。关于破产国有划拨土地使用权应否，列入破产财产等问题批复。第三条规定国有企业以建筑物，设定抵押的效力问题应该区分两种情形处理，第一情形，建筑附着于与划拨方式取得的国有土地使用权之上，那把这个建筑物和土地使用权一并设定抵押，对土地使用权的抵押。否则认为抵押是无效的。如果是建筑物附着于出让转让方式取得土地使用权，将建筑物和土地使用权一并抵押的话，及时未经批准也可以有效。物权法颁布实施之后，应该说大家对这个问题，达成了一定的共识。因为物权法36条规定的说，一并抵押的原则。我们在城市房地产管理法，48条规定的说，依法取得房屋所有权，连该房屋的范围内土地使用权可以设置抵押权，没有否定城市房地产管理法，第51条规定。设定房地产抵押权的土地使用权，是以划拨方式取得的。依法拍卖该房地产后，应当从拍卖取得的价款中，缴纳相当于应缴纳的土地使用权。出让金的差额后抵押权人方可以优先受着。

也就是说划拨的土地转让给出让的土地。关键的问题给土地出让金了，立法的态度无论是城市房地产管理法，《担保法》物权法来讲。没有否定附着划拨使用权的房屋是可以抵押。大家可能说，关于破产批复为什么这么规定。他有他特殊的历史背景。他是第一的范围是破产的企业。对于承担债务的分配更多的考虑对职工的保护问题。之后大家也知道相关的部委发的文件中，也没有强调相关问题，我们把握的一般的思路，划拨土地使用权上建立的房子是可以抵押的。这个抵押还以登记成为效力的要件。我们不否定他的效力原则上要遵守物权法的规定完成他的效力要件才可以。

第三部分，溯及力的问题。《担保法》司法解释133条。他在第一款中明确的规定了溯及力基本原则。司法解释有没有溯及力他是有一定的溯及力。那么他的第三款产生了一种误解。他怎么规定的《担保法》实行之后，因担保为，发生的纠纷案件。在本解释中，公布实行后，上一审和二审阶段的适用《担保法》和解释。《担保法》实行以后因担保行为发生的纠纷案件，给人的字面上的表述。可能感觉是不是《担保法》颁布实施之后，我不管之前的引发的纠纷还是《担保法》实行之后的，担保为引发的纠纷。只要我还在一二审期间就适用这个解释规定。从字面有这样的解释。《担保法》执行之后他对担保为没有限定，根据刚才我们所说的基本原则来讲，在《担保法》实行之前发生的担保行为引发的纠纷。是适用《担保法》司法解释之间的相关规定。这才是法无溯及力基本原则。他这个规定突破了《担保法》规定。

实际上，他这个规定，原则上不是想突破，而是更多的强调了对于《担保法》的《担保法》司法解释的适用。他的正确理解是依据法无溯及力基本原则。还是指《担保法》实行之后的担保行为。对这一条第三款要有正确理解，要从法无溯及力司法解释有一定涉及力的角度要有一个正确的理解。

黄晋：最高额抵押担保中，如果抵押人与债权人，约定。最高额债权额是100万。但是，对这100万是否属于本金还是利息没有约定。那么，债权人担保权利。范围是否是本金利息，合计100万。还是说，本金100万。但是利息也在担保范围之内。

张雪梅：我们查了一下判例。在1000万的之类全算上的也有，大家看《担保法》规定担保的范围本金违约金费用都可以包括在类。如果是包括这些不违反法律的规定。没有一个明确的判例，大家都是按照自己的理解解释都可以。一般来讲，在承担担保的时候，可能约定的保证责任期限的时候，一千万大家一般的真实意思是本金。除非他有特殊约定。我限额在1000万。因为签订合同的时候，比如一千万、两千万担保范围一千万。如果做一个整体的解释，解释为本金更符合当事人的真实意思。

黄晋：甲银行2005年贷款给A公司七百万元。期限是一年。以土地使用权做抵押。06年甲银行，贷款给A公司七百万。合同约定是借新还旧。以另外一套房屋做抵押。那么问题是说，银行贷款合同中借新还旧。是否是贷款合同的暂期。

借新还旧是否意味着，旧贷款合同中的担保债权仍然存在。是否第一个土地使用权抵押是否还可以主张。

张雪梅：借新还旧实际上他的理解说是重新一个履行期限的延期。实际上，借新还旧，每也借的新的贷款还了旧的贷款。旧的贷款还了的话，实际上上是消灭掉了。他所谓的暂期从他的延续性来讲。视为他的暂期。旧的贷款已经消灭掉了。那主债务消灭掉了，从债务有没有必要存在，这个大家不言自明了。不存在了。

提问：司法解释有一个规定，主合同有效，从合同担保合同无效。担保人有过错，担保人承担连带责任。按咱们法理的基本理解，生效的担保合同的担保人的责任。应当强于无效的担保合同。那么，咱们抵押合同的不动产的合同因为没有登记。行使不了抵押权，不能直接体现。这个抵押合同，成立抵押没有登记抵押担保人他是不是应当承担，连带责任。

张雪梅：抵押没有登记责任怎么确定，如果不存在第三方的责任人这个物权我们会保护的，让他继续履行，生效。你的意思不可能了。又有第三方存在了然后，必须要承担地约或是主张赔偿损失的情形。是这个意思吗。

提问：是赔偿责任的，很明显就低于无效担保合同的担保人连带责任力度，是不是合理的。

张雪梅：合同有效情况下，债务人承担的责任一定大于合同无效情形下，承担的责任。我觉得不尽然。只是大家从公平的角度一种考虑不一定是这样的。你提的问题基础不存在。该怎么样就怎么样。不能说这个是这样。就一定是那样。看法律关系。

提问：他申请抵押的登记。没有登记会不会发生纠纷。司法中对抵押合同的效力怎么设定。

张雪梅：转让登记作为要件。涉及到这个问题了。像我们合同法44条第二款中合同有效，规定了批准登记没有写备案法律是这样规定。他想登记写的是备案，我们说在司法中，立法的目的，批准登记要审批一下，还是仅仅备查一下。作为效力要件更为合适。

黄晋：主管部门出来规律你去备案效力等同于登记。

提问：应该是主管部门进行批准备案的。国土资源厅他们有的情况不接受这个备案。怎么认定。

张雪梅：有过个案不是抵押的问题。是转让问题。我们是认为登记，是作为转让合同效力要件还作为本身的权利要件，是有争议。无论如何他是作为一个效力要件，质押或抵押是需要不需要。可以转让的，你在处理时候，还是转让的结果。还是一个适用登记也好备案也好。要作为效力要件。合同的效力要件还是物权效力要件是有争议的。

提问：主管机关不给办。

张雪梅：如果作为设定的要件拖延不办承担责任，他本来办不办的话，根据相关的客观情形视为他已经生效了。

黄晋：拖延不办，有证据证明的话，到了法院可以视为登记备案。

提问：很困难，找新疆还有内蒙古的资源厅，他们不给办登记，我们没法去取证据。

张雪梅：摄像。找公证。有一个前提符合条件的。

提问：实践中有这么一个问题汇票的情况下，债权得到清偿的话可以把汇票退回出示人。最后汇票才可以实现到银行，银行不承认回头票。拿汇票出肯定给质权人了。他应该退还给，后来是质押财务会计没有回头票，他没法背书。假设质押人可以做。退回的时候怎么办。

张雪梅：票据法31条，有一个规定，汇票的取得方式除了背书，还有其他的证据证明。我们允许他有回头背书。第二现有的制度体系下不承认，只要有合法的原因解释就可以这很容易解释。

提问：回头票银行不超过这个。债权人留置动产应当与债权属于，同一法律关系，但是企业之间的除外。比如，欠企业钱，他没有还又去加工另一批财务去了。结果他就给留住了。上次的钱还没还我呢。解释说，咱们国家的物权法231条规定企业留置除外，其他债权也可以扣押。不是同一种债权这是不是在司法判决不是这样。

张雪梅：对商事楼留置权，扩大了一下适用范围。

提问：对外担保的问题，外国担保要审批,我不是债务人我自己愿意承担这个债务，对外在承担要不要审批。如果没有审批是不是也是无效的。

张雪梅：担保和债务承担不一样，主债权关系之外的第三人。志愿加入到主债务关系，就成为主债务人了。担保他是一个存在人清偿顺序都是有不同的。但是，我觉得这里边涉及到，本来是想提供担保，为了规避，我是债务承担。有可能是这种情形。我觉得属于以合法的掩盖非法。他不需要去审判。看他债务本身存在的身份。保护国家的财产不要流失。如果是存在这种情况要审批了。

提问：一个股民做为担保人，他的股票出质了股票没有在证券的登记结算机构登记。券商为了实现债权强行把股票平仓了他的股票在券商名下开户，这个情况，怎么评判券商的效力。

张雪梅：担保有没有有效时限问题。在什么情况下平仓抛售。

提问：没有登记。属于不属于质权。

法律热点案例分析 篇5

新十六字方针：科学立法，严格执法，公正司法，全民守法

材料一 科学立法 科学立法是推进依法治国、建设法治中国的前提。2016年1月1日，《人口与计划生育法修正案(草案)》、新《大气污染防治法》正式实施；2016年3月1日，《中华人民共和国反家庭暴力法》开始实施；《中华人民共和国网络安全法》于2017年6月1日起正式实施；《中华人民共和国中医药法》自2017年7月1日起施行。

材料二 严格执法 法律的生命强于实施，再细密的“笼子”，弃之不用也无异于纸上谈兵。《新环保法》实施后，环保部依法行使按日计罚、查封扣押、限产停产、公开约谈等多种执法权力。铁腕执法，令人振奋。

材料三 公正司法 我们很高兴地看到，在全球聚焦的全国“两会”上，在亿万电视观众面前，在全世界媒体面前，两会报告毫不掩饰地谈及聂树斌案，并且进行了深刻反思和自省。这不但不是“家丑外扬”，反而让人们对法治中国的未来更加充满期待。“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。人民安居乐业、社会有序运行、国家长治久安，正系于此。

材料四 全民守法 法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益需要法律保障，法律权威要靠人 民拥护。必须弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化，形成守法光荣，违法可耻的社会氛围，使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。

材料五 2017年10月18日，习近平主席在十九大报告中指出，全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障。必须把党的领导贯彻落实到依法治国全过程和各方面，坚定不移地走中国特色社会主义法治道路，完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，发展中国特色社会主义法治理论，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，坚持依法治国和以德治国相结合，依法治国和依规治党有机统一，深化司法体制改革，提高全民族法治素养和道德素质。

材料六 2017年9月29日，中央政治局会议审议并通过中央纪委《关于孙政才严重违纪案的审查报告》，根据《中国共产党纪律处分条例》，参照《行政机关公务员处分条例》的有关规定，决定给予孙正才开除党籍、开除公职处分，将孙政才涉嫌犯罪问题及线索移送司法机关依法处理。给予其开除党籍的处分，待召开中央委员会全体会议时予以追认。,命题点拨

1.全面推进依法治国，为什么必须坚持科学立法？

①科学立法制定更加完备的法律，是我们落实以人为本的科学发展观、在社会生活中有法可依的需要。②国家的一切权力属于人民，我国是人民当家作主的社会主义国家，科学立法能够更好体现人民意志和利益。③科学立法是维护社会的公平与正义，落实依法治国的基本方略，加快建设社会主义法治国家的需要。

2．全面推进依法治国，为什么必须严格执法？

①法律对全体社会成员具有普遍约束力，严格执法是公民依法行使权利、自觉履行义务的需要。②严格执法

是为了维护社会公平与正义，促进社会和谐稳定。③严格执法是落实依法治国的基本方略，加快建设社会主义法治国家的需要。④只有严格执法，才能践行全心全意为人民服务的宗旨，切实维护最广大人民的根本利益。

3．全面推进依法治国，为什么必须公正司法？

①社会公正是和谐社会的本质特征和基石，维护和促进社会公正是和谐社会建设的核心内容，公正司法是为了维护社会公正，促进社会和谐稳定。②公正司法是践行全心全意为人民服务的宗旨，切实维护广大人民的根本利益的需要。③公正司法是落实以人为本的科学发展观、体现人民意志和利益的需要。④公正司法是落实依法治国的基本方略，加快建设社会主义法治国家的需要。

4．全面推进依法治国，为什么必须坚持全民守法？

①法律对全体社会成员具有普遍约束力，全民守法是维护人民意志和利益的需要。②全民守法为了维护社会公正，促进社会和谐稳定。③全民守法是落实依法治国的基本方略，加快建设社会主义法治国家的需要。

5．义务教育新教材《道德与法治》实施有什么意义？

①有利于未成年人树立正确的人生观、价值观、法治观念。②有利于未成年人明辨是非善恶，对自己的行为负责，增强责任感。③有利于未成年人坚定正确的人生方向，提升自身素质，适应社会发展的需要。④有利于增进家庭和谐，促进社会和谐稳定。

6．全面落实依法治国的基本方略，你认为应该怎样做？

国家：①完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施，落实依法治国的基本方略，加快建设社会主义法治国家。②坚持中国共产党的领导，党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。③坚持党的领导，是社会主义法治的根本要求，是党和国家的根本所在。④坚持人民主体地位，人民是依法治国的主体和力量源泉。⑤坚持科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。

政府：①坚持依法行政，加快建设法治政府、廉洁政府。②坚持依宪施政，把政府工作全面纳入法治轨道。③各级政府及其工作人员要尊法学法守法用法，依法全面履行职责，所有行政行为都要于法有据，任何政府部门都不得法外设权。④深化行政执法体制改革，严格规范公正文明执法。

社会：①增强全民法治观念，推进法治社会建设。②在全社会增强法律意识，树立法律权威，维护社会的公平正义及和谐稳定。

公民：①公民要自觉弘扬社会主义法治精神，树立社会主义法治理念。②学法尊法守法用法，依法维护国家利益，依法规范自身行为。③养成遵守宪法和法律的习惯，依法行使宪法和法律赋予的权利，积极履行宪法和法律规定的义务，积极同违反宪法和法律的行为作斗争。

7．开展年度法治人物评选表彰活动有何重要意义？

①有利于推进依法治国方略的实施，促进社会主义民主法治建设。②有利于在全社会弘扬法治精神，形成良好的法治环境。③有利于提高人们的法治意识，自觉参与到法治建设中。④有利于弘扬社会正气，发扬中华民族传统美德。⑤有利于保障法治人物的合法权益，体现公民权利与义务的一致性。

8．弘扬宪法精神，争做法治人物，你将如何践行？

①应当认真学习宪法，了解宪法的性质和基本内容，将宪法作为自己的根本活动准则。②在日常生活中养成遵守宪法的习惯，树立宪法意识，依法行使权利，积极履行义务。③热情宣传宪法，自觉维护宪法的尊严，勇于同违反宪法的行为作斗争。

9．请你为学校的法制宣传教育活动设计一条宣传标语。

坚持学法用法，提高法律素质；同筑法制长城，共享法治阳光；弘扬宪法精神，增强法治观念；学习法律知识，提升法律意识；加强法律宣传教育，提升全民法律素质；等等。,热点演练

一、选择题

1．目前，我国废除了劳动教养制度，严禁刑讯逼供、公开审判并庭审直播，各地法院连续纠正冤假错案，这些措施(A)①体现了尊重和保障人权 ②维护了法律尊严，确保法律有效实施 ③有利于实现司法公正 ④反映了民主与法治建设的进步

A．①②③④ B．②③④ C．①②④ D．①③④

2．十八大以来，全国共有百余万人受到党纪政纪处分。中央纪委和各级纪检监察机关按照党中央的决策部署，始终保持反腐败高压态势，力度不减、节奏不变。由此可见(A)①反腐已是我国当前中心工作 ②反腐败成为依法治国的核心 ③反腐斗争永远在路上，没有“休止符” ④必须构建不敢腐、不能腐、不想腐的体制机制 A．③④ B．②③ C．②③④ D．①③④

3．在一些城市的图书馆与书店中，经常能看到这样一幕：有人专注地盘坐在法律专架下，寻章摘句地抄写着一些法律条文，他们手中的劳动法、物权法等小册子，已经在反复阅读中卷了角。这样的场景折射出(A)①公众相信来自法律的正义 ②我国法治建设十分完善 ③公众害怕因法律素养缺失而受骗 ④人人都已成为法律的守护者

A．①③ B．①②④ C．②④ D．①②③

4．将政府的权力置于宪法和法律的制度笼子里，有利于(C)①增强政府的公信力、执行力 ②落实依法治国基本方略 ③人民真正成为国家的主人 ④将权力法治化、规范化

A．①③④ B．②③④ C．①②④ D．①②③

5．***、徐才厚、令计划、郭伯雄等一个个贪官被绳之以法，表明了中央坚决惩治腐败分子的决心。这(B)①维护了法律的权威 ②促进了法治国家建设 ③维护了社会公正 ④体现了反腐倡廉的中心地位 A．①②④ B．①②③ C．①③④ D．②③④

6．在公安执法规范化建设中，公安交管部门积极开展“执法直播月”活动，让民警习惯在镜头前执法。执法信息公开(C)①有利于保障公众执法权 ②能推动相关部门公正执法 ③表明法律具有普遍约束力 ④表明公众享有知情权与监督权

A．①②③ B．①②④ C．②③④ D．①③④

7．2016年7月1日起最高人民法院所有公开开庭的庭审活动均通过互联网直播。这(A)①使人民群众更好地行使知情权和监督权 ②有利于维护社会公正 ③说明法律对全体社会成员具有普遍约束力 ④使案件实现了公开公正审理

A．①②④ B．①③④ C．①②③④ D．①②

2017年3月15日十二届全国人大五次会议表决通过，自2017年10月1日起施行的____，被人们称为民事

法律体系中的“小宪法”，是各分则编纂的依据，必将助推法治中国建设迈向新阶段。据此回答8～9题。

8．这部法律是(B)A．食品安全法 B．民法总则 C．民法通则 D．民法典

9．这部法律的第184条规定，因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。其意义在于(D)①为见义勇为者提供了法律保障 ②彰显依法治国和以德治国相结合 ③救助人和受助人的法律地位不平等 ④有利于形成乐于助人的良好社会风尚

A．①②③ B．②③④ C．①③④ D．①②④

二、非选择题

10．阅读材料，综合运用所学知识，回答问题。

材料一 新中国成立前夕，中共中央确定一切权力属于人民，宪法的制定需要广泛征求各方面的意见，但成立新中国迫在眉睫，最合适的办法就是颁布《共同纲领》起临时宪法的作用。1954年，我国第一部社会主义宪法颁布实施。“文革”期间，刘少奇等国家领导人受到不公正批判，社会主义民主与法制受到严重践踏。十一届三中全会以后，党中央进行拨乱反正，逐步摆脱苏联宪法对我国民主法制的负面影响，先后颁布第四部《中华人民共和国宪法》等一系列法律，初步实现有法可依的局面。当前形势下，增强人民的法律意识，进行广泛的普法宣传是法制建设的大事。

材料二 完善的体制机制，是司法领域人权保障的起点。近年来，中国通过全面深化司法体制改革，构筑起人权司法保障的制度堤坝。从进一步优化司法职权配置，到建立健全司法责任制；从推进司法公开，到废止劳动教养制度，强化以法治思维和法治方式管理社会；从不断完善律师执业权利保障制度，到试点改革人民陪审员和人民监督员制度；从进一步推进涉诉信访法治化，到完善国家司法救助制度……清晰可见的坚实足印，标注着中国司法正努力构建更加立体完善的人权司法保障体系。

(1)“以法治思维和法治方式管理社会”体现了我国怎样的治国方略？推进司法公开，接受监督，有利于公民行使哪些权利？

答：依法治国。知情权、参与权、表达权、监督权。

(2)要促进人权司法保障进步，请你从国家角度提出两点建议。

答：健全完善相应的法律法规，完善司法保障制度；司法机关及其人员依法行使职权；加强宣传，提高公民法律意识，学会依法维权。

(3)综合上述材料和问题，概括法律和社会进步的关系。答：法律进步推动社会进步，社会进步有助于法律的不断完善。11．明辨是非，以法律己。

4月10日以来，关于保定购车摇号的谣言在社会上传播，雄安新区三县出现了购车异常现象。连日来，三县纷纷通过官方微信微博和张贴告示等方式进行辟谣。

【直击现场】为提高汽车销售量，4月7日，涿州市一汽车4S店马某通过该公司微信公众号编辑发布“大保定限购时代来了，你还在等什么。保定购车摇号将于2017年6月1日起开始实施，购车必须摇号，没买到车的朋友，想投资的朋友，请抓住最后的机会，买车就到×××4S店”等谣言信息。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》，4月15日，涿州市公安局依法对马某处以行政拘留十日处罚。

(1)结合案情分析，马某因何受到处罚？

答：造谣行为混淆了视听，引发居民疑惑与忧虑，扰乱汽车销售秩序，侵犯消费者合法权益，属行政违法行为，应受行政制裁。

(2)马某该做出怎样的反思？

答：守法经营，以法律己，对事负责。(3)对此，警方会怎样辟谣？

法律热点案例分析 篇6

2017公务员时政热点： 治理预付卡乱象需要法律制约

期待各方能切实行动，遏制住类似市场乱象，让百姓安心消费，同时引导商家规范经营，促进市场经济的成熟发展。

据《北京青年报》11月20日报道，日前，中国人民银行营业管理部、北京市商务委、市教委、市公安局、市工商行政管理局等9部门联合制定了《北京市联合整治预付卡违规经营专项行动工作方案》，将重点整治培训机构发行、经营单用途预付卡及履约情况，要求加强预付监管，消除监管盲区，打击圈钱跑路、侵害消费权益现象，解决预付卡消费纠纷。

花钱办理并充值会员卡，要么钱没花完商家却跑了，要么被限制消费„„近年来，美容美发、洗车、健身、家政等领域中，各种预付消费的储值会员卡乱象可谓五花八门。

出现“槽点”最多的是由商业企业发行，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡。其中，事前诱惑办卡而事后翻脸不认人、虚假宣传、改变经营场所、降低服务标准、拒绝退卡、霸王条款、“最终解释权归商家所有”等，已非一时一地的个例，预付卡成了不少消费者的“糟心卡”。甚至有一些商家涉嫌变相融资、非法集资，以及出现卷款上亿元跑路的现象。

当前，预付卡消费领域的投诉呈现急剧增长的状态。2016年，上海市单用途预付卡协会受理消费者投诉2400多件，其中，关店不能兑付和服务承诺打折问题排在投诉量的前两位，占总投诉量的9成。广东省有数据表明，数年来，预付卡领域投诉量激增一倍多。

总体看，商业预付卡在减少现钞使用、便利公众支付、刺激消费、增强用户粘性等方面发挥了一定积极作用，但是商业预付卡市场存在野蛮生长、监管难度大、违反财务纪律、系统性风险防范机制缺乏、消费者合法权益难以得到有效维护等问题。

上述乱象已是老生常谈，相关的规范办法也早已出台，但现实中预付卡仍如脱缰野马，在一些领域有愈演愈烈之势。这主要是由于预付卡管理的手段和依据不完善，相关行政规章不具有强约束力。具体而言，一者，对发卡主体的限制规范不完善，根据商务部出台的《单用途商业预付卡管理办法(试行)》中的行业适用范围看，纳入管理的仅有三大类共41种行业，而诸如健身、理疗会所等却不在其中，这就意味着一旦发生纠纷，消费者将面临维权难的境地。

二者，备案、资金存管等制度落实不足，上述办法规定发卡主体应当到主管部门备案并实行资金存管制度，但现实执行情况却不甚理想。有报道说，上海全市发卡主体约十万家，而备案的企业不足400家，没有备案，后续的资金存管更是纸上谈兵。

三者，监管乏力、风险防范不足，发卡企业多如牛毛，监管力量难以及时有效发现发卡不规范等情况。此外，相关管理办法对商业预付卡的余额限额作了明确规定，而实际操作中，发卡企业动辄诱导、哄骗或捆绑销售的会员卡，充值后的额度往往远超此限额。

治理预付卡乱象，需要在约束力上下功夫，制定和完善法律，加大违法成本。眼下，一些规定章程和协议中对单用途卡购买、充值、使用、退卡、挂失、转让的方式作了要求，但规章制度不足以解决现实矛盾。一方面，相关预防、监管和处罚机制的建立健全刻不容缓，亟需修改完善发卡主体的管理范围，落实备案及资金存管制度;另一方面，要给预付卡领域套上法律的缰绳，将其管理引入有法可依、违法必究的轨道。未来还应及时建立单用途商业预付卡红黑名单制度，与社会信用体系建设相结合，加强与其他部门的联合惩戒，增强对发卡企业的约束力。

强有力的法律依据和执行力，是社会乱象的“枷锁”，同时也是百姓利益的“保护伞”。“抓重点、补短板、强弱项”，考验着管理者的管理能力和管理意识。期待各方能切实行动，遏制住类似市场乱象，让百姓安心消费，同时引导商家规范经营，促进市场经济的成熟发展。