xx商品房买卖认购合同（共6篇）
xx商品房买卖认购合同 篇1
出卖人：_________________________________________________________ 注册地址：_______________________________________________________ 项目地址：营业执照注册号：_________________________________________________ 企业资质证书号：_________________________________________________ 法定代表人：____________________联系电话：_______________________ 邮政编码：_______________________________________________________ 买受人：________________________________________________________
【本人】【法定代表人】姓名：__________________国籍______________
【身份证】【护照】【营业执照注册号】_______________________
常住地址：________________________________________________________ 邮政编码：______________________联系电话：______________________
【委托代理人】【 】姓名：____________________国籍：_____________ 常住地址：________________________________________________________ 邮政编码：______________________联系电话：________________________
根据《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、法规之规定，买受人和出卖人在平等、自愿、公平守信的原则上就买卖商品房达成如下协议：
第一条
出卖人以___________方式取得位于__________，编号为___________的地块的土地使用权。【土地使用权出让合同号】【土地使用权划拨批准文件号】
【划拨土地使用权转让批准文件号】为______________________。
该地块土地面积为___________，规划用途为___________，土地使用年限自
______年_____月_____日至______年_____月______日。
出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【现定名】___________。建设工程规划许可证号为___________，施工许可证号为___________。
____________________________________________________________________。
第二条
买受人购买的商品房（以下简称商品房）为本合同第一条规定的项目中的：
第______区______ 幢层 _________号房，产权面积暂定为㎡(实际面积以验收前房管局实测面积为准)。该商品房的用途为_【商业】【住宅】。
第三条出卖人与买受人约定按下述方式结算该商品房价款：
1、按建筑面积计算，该商品房单价为（￥）______元/平方米，总金额
（￥）_____仟_____佰_____拾_____万_____千_____佰_____拾_____元整（小写：元）。出卖人与买受人必须按照以下方式付款：
（1）、买受人认购签订合同后三天内交总房价的30%；
（2）、买受人主体结顶交纳总房价的50%；
（3）、买受人竣工验收后交纳总房价的10%；
(4)、买受人剩余的10%房款在出卖人办理产权登记时一并结清；
（5）、买受人交定金报名后不认购的，出卖人在5天内退回报名押金（不
计利息）；
第四条
签订合同后，三天内不交购房款的，出卖人收取购房者的滞纳金（十五
天内月息5分），超过十五天的视购房者自动放弃，合同作废，定金由公司没
收 ；
第五条
本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，可以提交温州市仲裁委员会仲裁或依法向产权所在地人民法院起诉。
第六条本合同为认购合同，在办理产权登记前需签订最终购房合同。未尽事项，可由双方约定后签订补充协议，协议具有同等法律效力。
第七条合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同内，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。
第八条本合同共______页，一式______份，具有同等法律效力，合同持有情况如下：
出卖人______份，买受人______份，______份，____________份。
第九条 本合同自双方签订之日起生效。
出卖人（签章）：买受人（签章）：
【法定代表人】：【法定代表人】：
【委托代理人】：【委托代理人】：
（签章）：（签章）
______年______月______日______年______月______日 签于签于
xx商品房买卖认购合同 篇2
近期笔者在广州某个商品房售楼厅准备签署一份商品房买卖合同, 经浏览发现合同内容是统一的格式版本, 由广州市国土资源和房屋管理局制定的, 但是从合同附件七开始就是一些补充协议, 协议内容是对合同正文所做出的大量删除、修改, 将买卖合同修改的是面目全非。在修改的条款中都是有利于开发商, 而损害了消费者的权利, 合同补充协议中主体不平等、显失公平, 笔者对合同补充协议提出异议, 得到的回答是不得修改、添加合同任何内容, 否则无效。当前我国商品房交易的安全性决定了社会秩序的稳定性, 其交易采用的主要是格式条款形式的格式合同, 由于在商品房买卖中存在买卖双方谈判能力失衡、供求关系失衡的问题, 这就生成了大肆侵犯购房者权益的格式条款。
二、商品房买卖合同中存在问题的表现形式
商品房买卖合同中存在的问题诸多, 现仅从以下两个方面说明:
一是开发商通过任意增删、修改条款损害购房者利益。有的开发商用自身优势地位增删、修改合同中的文字, 对于增删、修改过的条款内容购房者需要特别留意审查, 针对一些霸王条款损害购房者权益的, 购房者可以拒绝, 或者在专业人士的指导下增删、修改合同内容, 清除一些霸王条款给自身造成的不利影响。
二是开发商通过《商品房买卖合同》中的补充协议、空白条款来设置霸王条款内容。对于合同里难以约定、约定不详的内容, 及买卖中会有一些新情况、新问题, 可以通过补充协议、空白条款进行约定。补充协议、空白条款同为商品房买卖合同中的重要组成部分, 签订后与主合同具有相同的法律效力。显而易见, 商品房买卖有其专业性、复杂性, 所以根据实际情况对合同中没有约定、约定不详的内容进行补充完善, 有其合理性。但在实践中, 却总有一些开发商会钻法律空子, 用补充协议强调自身利益的保护, 造成交易双方权利、义务失衡, 违反公平、自由等基本原则, 引起一些法律纠纷问题。
三、商品房买卖合同中存在的问题
在广州进行商品房买卖过程中, 开发商都会使用广州市工商行政管理局、广州市城市综合开发管理办公室一同监制的《广州市商品房买卖合同》文本, 为了尊重买卖双方的意愿, 此合同文本对于很多方面问题都加设了空白附件, 让买卖双方自行约定。但是在实践操作中, 因在合同法、房地产等专业知识因素上, 双方掌握的信息并不对等, 有的开发商就单方面制定《商品房买卖合同》, 增加了部分霸王条款。
(一) 开发商用自制的协议损害购房者权益
预订协议在商品房买卖中有其积极意义, 在交易机会、房源保留方面给予保障, 只要是双方自愿的法律允许的均可。预订的本意就是预约之意, 如果在正式合同的重要条款上双方无法达成一致的话, 允许退还定金解除预约。为了保障买卖双方的平等权益, 广州市工商局和市开发办印制了《商品房认购书》统一文本, 但在实践操作时, 开发商出于自身利益考虑, 自行拟定预订协议, 想方设法诱导购房者赶紧交定金、签署正式合同。此协议大致规定:购房者需要预交部分定金, 预订协议签署之日起在规定的期限内需要签署商品房买卖正式合同, 否则不予退还定金。因协议中约定的期限比较短, 对于正式合同的内容购房者还没有完全领会, 就直接签署了由开发商制定的不平等的合同文本, 使得自己处于不利境地。
(二) 商品房买卖合同违反公平交易和诚实守信等原则, 交易秩序被破坏
即便购房者知道合同内容的不公平、不诚信, 在许多情况下购房者也无法拒绝交易。主要原因是:一是对于购房者来说不能拒绝消费;二是没有为购房者提供选择余地的市场, 不管是在自由竞争与垄断并存的市场中, 还是在自由竞争的市场中、完全垄断的市场中, 往往购房者没有选择的空间, 因为在商品房交易中使用的都在格式合同, 对于商品房来说在产品、服务方面都具备独占性, 行业内使用的都是相似的格式合同。合同应该是建立在双方自愿的基础上, 并要得到尊重, 但在实际买卖中采用的是格式合同, 并带有一些霸王条款的存在, 显失公平的情况在商品房买卖合同中频发, 在权利义务上使得双方失衡, 这就给合同带来了不稳定性、不可预见性。从另一个角度来看, 开发商一直处在优势地位上, 一些霸王条款从很大程度上损害了购房者的权益, 既在物质上使得购房者的利益受到损失, 也在精神上打击了购房者的买房欲望。
四、完善商品房买卖合同采取的措施
(一) 对商品房买卖合同严格监管
首先, 建立合同备案制, 根据《广州市合同格式条款监督办法》中的相关规定, 督促开发商在销售中使用规范化的《广州市商品房买卖合同》文本, 对相关格式条款进行自制变更的, 需要报备工商部门审核。日常检查中, 一旦发现违反法律法规、未经备案的合同格式条款, 必须责令企业立即整改。
其次, 加强舆论监督, 对于购房者反映强烈、投诉较多、存在严重问题的开发商, 坚决予以查处, 并通过新闻媒体向社会曝光, 有效发挥监督的作用, 增加违法经营的成本。
最后, 强化各部门间的合作, 房地产行业有其复杂性, 它涉及到建筑、规划、国土资源等部门, 工商部门需要与以上部门加强联系, 时刻掌握管辖范围内的项目开发情况, 进行信息流通, 明确监管重点。
(二) 要规避合同中霸王条款对购房者的损害
针对商品房买卖合同中的一些霸王条款, 需要通过制定一些法律法规来规范。同时购房者可以凭借司法、立法、行政力量的公权力介入, 并且要提高购房者自身的法律意识, 这样才能有效保障购房者的合法权益。
五、结论
总之, 房地产作为国民经济的支柱产业, 为国民经济和人民生活水平提高做出了重大贡献, 但现阶段商品房买卖合同中还存在着一些损害购房者利益的问题, 这就需要我们采取必要的措施, 以便保障商品房买卖市场的可持续发展。
摘要：近些年伴随我国经济发展城镇居民的生活水平在逐渐提高, 以及不断深化的住房制度改革, 使得居民购买商品房的需求欲望与日俱增, 但因相关法律法规的局限性, 产生商品房买卖合同问题就无法避免。本文详细阐述了商品房买卖中的具体问题, 并提出相应的解决措施。
关键词：买卖合同,商品房,表现形式
参考文献
[1]金鹰.商品房买卖合同操作指南[M].杭州:浙江大学出版社, 2008.
浅析商品房认购合同的性质 篇3
一、商品房认购合同的概念
商品房认购合同是指商品房买卖双方在签订商品房预售或销售合同前所签订的拟购买商品房或拟签订商品房买卖合同的文书。该认购合同签订后，认购人会交付一定的定金，约定在一定期限内与开发商签订购房合同，开发商在约定期限内为认购人保留指定的房屋，不得预订、预售或销售给他人。
通过概念分析，商品房认购合同应具备两个条件：一是必须在签订商品房预售或者销售合同之前经双方协商签订；二是合同明确规定购房者享有在将来某个时间购买开发商某处商品房或签订商品房买卖合同的权利。因此，商品房认购合同是商品房买卖双方当事人在签署商品房预售合同或商品房现房买卖合同前所签订的协议，是对双方交易商品房有关事宜的初步确认。
二、理论界、司法界对商品房认购合同的法律性质的观点
1、从合同说。该观点认为，商品房认购合同是相对于正式的购房合同而言，具有从属性和依附性，必须以正式购房合同的存在而成立、生效，是正式购房合同的从合同，两者之间存在一种制约依存关系。
2、担保说。该观点认为，签订商品房认购合同的主要目的是担保购房双方在约定的将来某个时间能够订立正式的购房合同，商品房认购合同的主要内容为定金条款，其内容符合《担保法》的有关规定，因此应该认定为担保合同。
3、买卖合同说。该观点认为，在商品房认购合同中，当事人双方平等自愿地表达了商品房买卖的真实意思，并且就权利义务进行协商达成了一致，所以商品房认购合同应当视为买卖合同，日后的正式商品房买卖合同只是对认购合同部分内容和条款的补充和完善。
4、要约说。该观点认为，商品房认购合同是房地产开发商向购房者发出的单方订约的意思表示，包涵了三方面主要内容：一是希望与购房者订立购房合同的准确的意思表示；二是明确提出了各项条款供购房方考虑；三是给购房方规定了一个答复的期限，以便于对方及时答复。因此，商品房认购合同具有要约性质。
5、意向说。该观点认为，商品房认购合同仅是当事人洽谈商品房买卖事项形成的初步文件，双方仅达成购买商品房的初步意向，只能是买卖双方初步的意思表示，因此应该看作是双方的一种买卖意向，不具有法律效力。
6、预约说。该观点认为，签订商品房认购合同是为了约束双方的交易行为，并为将来签订正式商品房买卖合同做准备，是约定双方有义务在一定期限内洽谈购房合同，这种意思表示是明确的，具备合同法规定的合同成立的要件，因此，商品房认购合同本身就是一种独立的合同，其具有预约的特征及效力。
在司法审判实践中，法官对商品房认购合同性质的认定，归纳起来主要有两种观点：
1、认购合同是预售合同。这种观点认为，认购合同是买卖双方在平等自愿基础上的真实意思表示，是在商品房正式合同签订之前签订的，与商品房预售合同具备相同内容和效力范围，因此应该将商品房认购合同等同于正式预售合同。2、认购合同非独立合同。这种观点认为，商品房认购合同并非独立的合同，因为商品房认购合同仅是对签订正式商品房买卖合同的相关事宜的约定，不具备独立合同所应具备的内容，因此不能认定为独立的合同。
三、商品房认购合同是一种独立的预约合同
以上观点角度各异，立足点不同得出的结论也各不相同。本人赞同商品房认购合同是一种独立的预约合同，其他定性都没有把握商品房认购合同的本质。
1、形式上进行认定。由于商品房认购合同是商品房买卖双方约定在一定期限内洽淡、协商、签订商品房买卖合同的约定，是对设立预订商品房权利义务的合意，商品房认购合同是平等主体之间为设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议，认购合同应为独立的合同。
2、内容上进行认定。商品房认购合同应属于商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。认购合同是买卖双方就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以不应从于商品房买卖合同。认购合同与商品房买卖合同之间还存在许多不可预测的环节与风险，如果将认购合同直接认定为商品房买卖合同，那么开发商在掌握优势信息的情况下，可能附加种种不合理条件，强行要求买方履行此“买卖合同”或承担违约责任，则会严重损害买方的利益。
3、性质上进行认定。商品房认购合同与正式的商品房买卖合同的关系为预约与本约的关系。在合同分类中，存在本约与预约之分。尽管我国现行立法没有规定预约制度，但基于契约自由的精神，不应否认交易双方以订立预约的方式为订立本约做准备，商品房认购合同即为一类非常典型的预约。
本文对认购合同的法律性质采用独立预约合同说。首先，认购合同同样是平等民事主体之间设立民事权利义务关系的协议，完全符合我国合同法第二条对“合同”的定义，故认购合同是应该受合同法调整的合同；其次，认购合同不是对房屋买卖合同债权的担保，其效力并不依附于房屋买卖合同，故认购合同又是独立于房屋买卖合同的合同；最后，认购合同是约定将来订立房屋买卖合同的合同，符合民法学界对预约的定义，故认购合同又为商品房买卖合同的预约。
商品房认购协议和商品房合同区别 篇4
——魏大忠 内容摘要：随着我国房地产业的急剧升温，涉及到房屋买卖纠纷的案件也逐年递增，而在此类案件中商品房认购协议与商品房预售合同所引起的争议高居首位。笔者在此试着从合同的性质、生效要件、定金的性质、订立和履行中的民事责任等四个方面对商品房认购协议与商品房预售合同进行了比较分析，并在此基础上针对我国现有法律对这两种合同的规制和审判实务中对这两种合同处理时存在的问题提出了自己的一些看法。关键词：商品房认购协议 商品房预售合同 买卖合同 预约合同 本合同 合同生效要件 定金 缔约过失责任 违约责任近年来，随着我国房地产市场的建立和快速发展，在商品房交易过程中，不断地出现新的交易方式，商品房预售作为新型的房屋销售制度应运而生。而与此同时，商品房买卖纠纷案件也逐年递增，在此类案件中，由商品房认购协议与商品房预售合同所引起的争议高居首位。但在实务中，商品房认购协议与商品房预售合同由于外观上非常相似很容易被混淆从而给司法审判带来了一定的难度，因此，笔者将两者的关系在此作一比较分析，以期有助于人们对二者的区分判断。
一、从法律性质上，对商品房认购协议与商品房预售合同的关系进行探讨。
在商品房买卖过程中，当购房人选中自己满意的楼盘，与开发商达成购房的初步意向后，开发商通常都要求与购房人签订认购协议。商品房认购协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署正式的商品房预售合同或商品房买卖合同之前所签订的书面协议，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。一般来说，商品房认购协议的内容包括当事人的基本情况、房屋的共22页
第1页 基本情况（房屋方位、面积等）、价款计算、签署正式合同的时限规定等。商品房认购协议的签署只是商品房销售的一个序曲，而商品房销售包括现房销售和期房销售，现房销售是指房地产开发经营企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。期房销售即商品房预售，它是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给买受人，并在将来约定的时间内将该房屋所有权转移给买受人，而由买受人支付定金或房价款并按期接受该房屋的行为。商品房预售合同的订立一般采取标准合同形式，具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的情况，预售商品房的基本情况（如商品房的坐落、土地使用权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许可证号、房屋建筑面积、房屋结构等），预售商品房的价格及支付方式和期限，交付房屋的日期，违约责任及免责条款，纠纷解决的方法等。
由于商品房认购协议和商品房预售合同存在以上相似之处，因此，理论界对二者的关系存在以下几种观点：
第一种观点，商品房认购协议是买卖合同，商品房预售合同是对其的补充和完善。
此种观点认为：商品房认购协议中明确了买卖双方的身份、买卖的标的物、价钱、付款方式及日期，虽然商品房认购协议都会约定在某一具体时间签订正式的房屋买卖或预售合同，但房屋买卖或预售合同没有强制使用文本，因此，签订正式的房屋买卖合同或预售合同完全是对商品房认购协议的细化、补充或变更。对此笔者不敢苟同。虽然商品房认购协议明确了买卖双方的身份及相应的条款规定，有的甚至还约定了房屋的具体情况，但我们首先应明确，商品房认购协议本身就是一个合同，当然应具备合同所要具备的基本条款。商品房认购协议并不要求所要买卖的房屋是处于正在建设中还是已经竣工验收合格，还是尚不存在，而且也没有规定合同双
共22页
第2页 方承担房屋买卖合同中的债权债务等实体权利义务，因为，商品房认购协议是在签订商品房买卖或预售合同之前签订的，它是预购人初步选定了自己将来要购买的房屋，而一时又无法就该房屋的具体事宜进行协商，同时又不想丧失这一交易机会而同预售方签订的协议。所以，协议双方要履行的义务即是在一定时间内继续协商签订正式的商品房预售或买卖合同。由此可以看出，商品房认购协议签订的目的是保证双方最终能够签订正式的商品房预售或买卖合同，商品房认购协议本身是买卖双方初步谈判的一个意向性成果，又是为正式签约所做的准备。而商品房预售合同则是以正在建造中的房屋为标的物的，签订的目的也是为了直接转移房屋所有权，而且不需要再继续协商签订正式的商品房买卖合同，因此，它属于买卖合同的一种。另外，虽然商品房预售或买卖合同没有强制使用文本，但在《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》等法规中，对其的签订及合同内容都有具体的规定。由此可知，商品房预售合同并不是商品房认购协议的补充或完善，两者是法律性质完全不相同的两个独立的合同。
第二种观点，商品房认购协议与商品房预售合同同属预约合同。此种观点认为：商品房认购协议与商品房预售合同都是预备合同，即叫预约。商品房认购协议是为最终签订商品房买卖合同的预约，而商品房预售是预约交易行为，商品房预售合同即商品房交易预约合同。
对此笔者亦不敢苟同。为了便于分析此种观点，在这里要首先明确一下预约合同的概念及其特征。从民法理论上讲，合同从其功能上可分为预约合同和本合同，预约合同（或称“预约”）是指为将来要订立某合同而订立的合同，俗称“合同的合同”；本合同（或称“本约”）是与预约合同相对而言的，预约合同中约定的将来要订立的确定性合同即为本合同或本约。在订立预约合同时，本合同尚未成立，预约合同的成立和生效使当事人负有在一定时期内订立本合同的义务。由于预约合同与所有的合同一样，产
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第3页 生于缔约当事人意思合意一致的有效行为，因此，其同样归属于合同的范畴。但相对于本合同而言，预约合同有着自己鲜明的法律特征：
1、预约合同是诺成合同，即缔约当事人意思表示一致即告成立，而不受其它要式行为的约束。
2、预约合同的标的是合同当事人双方为将来订立本合同而积极诚实地协商、谈判的义务。
3、预约是一种订约程序，是本约成立过程中的一个先契约准备阶段。
4、预约合同对本合同的标的不需详细约定。
对照以上预约合同的概念及其特征可知，商品房认购协议在其性质上符合预约合同的全部法律特征，因而属于预约合同；而商品房预售合同则不符合预约合同的法律特征，因而不是预约合同。商品房预售合同在签订时，由于房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”字样，但其并不是预约交易行为。因为在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的一切情况都有详细明确的约定，双方无须将来再订立商品房买卖合同，就可以按照商品房预售合同的约定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，从而取得该房屋，达到交易的最终目的。因此，当事人根据商品房认购协议签订的商品房预售或买卖合同应属于本合同。
综上所述，商品房认购协议与商品房买卖合同有着本质的区别，具体区别如下：
1、商品房认购协议是预约合同，而商品房预售合同是买卖合同，属于本合同。
商品房认购协议的签订是商品房预售或买卖合同的缔约过程，是一个准备行为，而商品房预售或买卖合同则是商品房认购协议履行的结果。因此，商品房认购协议是商品房预售或买卖合同的预约，而商品房预售或买卖合同则是本约。
2、商品房认购协议的签订是为了最终签订商品房买卖合同，而商品房预售合同的签订则是为了买卖商品房，两者履行义务的内容不同。
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第4页 商品房认购协议成立并生效后，双方当事人产生的履行义务是在一定时间内要继续进行积极、诚实地协商、谈判，以便最终签订正式的商品房预售或买卖合同，因为，签订商品房认购协议的行为不是一次性的，购房者购买商品房，仅签订商品房认购协议是不够的，还要签订商品房买卖合同才能最终取得所购房屋。而商品房预售合同成立并生效后，双方当事人产生的履行义务则是直接转移房屋所有权，因为签订商品房预售合同的行为是一次性的，在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的位置、面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，而且都采用国家房地产主管机关统一制订的合同示范文本订立并登记备案，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，从而达到双方交易的目的。
二、从商品房认购协议与商品房预售合同的生效要件对两者的关系进行比较分析。
商品房认购协议与商品房预售合同的法律效力，是指两者在我国法律上的认可效力，它包括合同有效、无效、可撤销和效力待定。在此只就合同有效要件进行比较分析。
如前所述，商品房认购协议是预约合同，是预售人与预购人订立本合同（商品房预售或买卖合同）的预约，属于债权合同，应适用合同法的一般规则。因此，商品房认购协议成立且生效的条件就是符合《中华人民共和国合同法》关于合同生效的有关规定即可。首先，由预约合同的特征可知，商品房认购协议是诺成性合同，只要合同双方当事人意思表示一致，合同即告成立。其次，根据我国《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，共22页
第5页 依照其规定。因此，商品房认购协议只要是在诚实信用、确保公平的基础上通过友好协商达成的，内容不违反我国法律、法规的强制性规定，其就成立并生效。
而对于商品房预售合同，由于其标的是我国严格管理的房地产，为了严格管理和规范我国的房地产市场，国家公权力因素便介入了本来属于私人间意思自治领域的商品房预售合同，故其生效条件除了要满足《中华人民共和国合同法》的有关规定外，还要满足《城市房地产管理法》、《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》等法律、法规对其的强制性规定。由此，商品房预售合同的生效条件需具备以下几点：
1、商品房预售合同的主体必须合格。
（1）预售方应当具备的条件。根据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定，商品房预售合同的预售方应当具备下列条件：①预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业必须符合《城市房地产管理法》所要求的条件。如果不具备房地产开发经营资格的企业与他人订立了商品房预售合同，则该合同为无效合同。但是，如果不具备房地产开发经营资格的企业，在《城市房地产管理法》施行之前，与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间依法取得了房地产开发经营资格，则可以认定合同有效；〔最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下称《解答》）第2条〕 ②预售方必须通过出让的方式取得土地使用权，并交付了全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。只有这样，预售方才能建造房屋，并与预购方订立商品房预售合同。如果预售方没有取得土地使用证书而与他人订立商品房预售合同，则该合同为无效合同。但是，在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得土地使
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第6页 用权证书，但投入了一定的开发建设资金，进行了施工建设，并与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间补办了土地使用权证书的，则可以认定合同有效；（《解答》第25条）③预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须符合法律的要求。建设工程规划许可证是进行工程建设的必备文件，是商品房建设的前提条件。房地产开发企业只有在取得建设工程规划许可证的条件下，才能进行开工建设商品房。否则，就是违法建筑，就此而订立的商品房预售合同是无效合同。另外，预售方必须按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；④预售方必须取得商品房预售许可证明。商品房预售许可制度是我国对商品房预售进行管理的必要措施。预售方必须向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。这是商品房预售的法定凭证。预售方没有商品房预售许可证明而与他人订立的商品房预售合同，属于无效合同。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，则可以认定合同有效。（《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》（以下称《解释》）第2条）
（2）预购方应当具备的条件。在商品房预售合同中，对预购方主体资格的限制，我国现有法律中没有特别规定，原则上，一切具有完全民事行为能力的自然人、法人和其他社会组织均可。
2、双方当事人签订商品房预售合同的意思表示必须真实。
意思表示真实是指行为人在未受外力强制或诱惑的情况下，根据自己的权利义务和内心判断自主地作出意思表示。意思表示真实是法律行为生效的必要条件。因此，商品房预售合同的双方当事人签订合同的意思表示也必须符合这一要求才能有效。
3、商品房预售合同内容和形式的合法性。
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第7页 商品房预售合同的内容合法是指预售合同的内容不得违反相关的法律、法规，任何人不得利用预售商品房买卖合同进行非法活动。预售方必须对预售合同所载内容的真实性承担法律责任，预购方不得利用购买商品房来转移非法财产、牟取暴利等。买卖双方不得恶意串通损害第三人的合法权益。
商品房预售合同的形式合法是指预售合同必须采取书面形式。实践中，商品房预售合同一般采取标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的基本情况；预售商品房的基本情况；预售商品房的价格及支付办法、期限；交付房屋的日期；违约责任及免责条款；纠纷的解决方式等。根据《城市房地产管理法》的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”不过应明确的是，该登记备案程序只是房地产管理部门对房地产实施行政管理的一种手段，而不是合同生效的要件。
由此可以得知：商品房认购协议的签订只要符合《中华人民共和国合同法》关于合同生效的相关规定即告成立并生效，我国其他法律、法规对其的签订及生效并无强制性规定；而商品房预售合同则需要同时满足《中华人民共和国合同法》和《城市房地产管理法》、《商品房销售管理办法》及《城市商品房预售管理办法》关于合同生效的相关规定才能生效。
三、从定金的法律性质方面对商品房认购协议与商品房预售合同的关系进行比较分析。
在商品房预售过程中，预售人与预购人不管是签订商品房认购协议还
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第8页 是签订商品房预售合同，一般在合同签订之时都要求预购方交付一定数量的定金。但关于这两种合同中定金的法律性质，存在着以下几种观点：一种观点是，商品房认购协议与商品房预售合同中的定金的性质都是违约定金性质；另一种观点是，商品房认购协议中的定金是解约定金，商品房预售合同中的定金是违约定金；第三种观点是，商品房认购协议中的定金是立约定金，商品房预售合同中的定金是违约定金。从这三种观点我们可以看出，争议的焦点是这两个合同中定金的性质问题。为了进一步了解定金的性质，这里有必要介绍一下定金的分类。定金按其性质可分为：成约定金、立约定金、证约定金、违约定金、解约定金五种。
1、成约定金：是指以定金的交付为合同成立的条件，不交付定金，合同则不成立。
2、立约定金：是指以交付定金作为将来订立合约的保证，若一方拒绝订立主合同，则适用定金罚则。
3、证约定金：指以定金证明合同的成立，具有证据的作用，通常用于口头合同。
4、违约定金：指作为履行合同担保的定金，即交付定金的一方不履行合同约定的，另一方可以没收定金，收受定金的一方不履行合同义务双倍返还定金。
5、解约定金：是指以定金作为保留合同解除权的条件，即交付定金的人可以抛弃定金来解除合同，收受定金的人亦可双倍返还定金来解除合同。
参照以上关于定金种类的划分，针对上述三种观点，笔者赞成第三种观点，即两种合同中的定金的法律性质并不相同。商品房认购协议中的定金是立约定金，因为商品房认购协议是预约合同，是为签订本合同所作的预约，其中所规定的定金是为了保证签订正式商品房预售或买卖合同而交
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第9页 付的，具有明显的立约定金性质。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”因此，商品房预购人拒绝订立正式商品房预售或买卖合同的，无权要求返还定金；预售人拒绝订立正式商品房预售或买卖合同的，应当双倍返还定金。不过，由于商品房认购协议中定金的主要作用仅是保证正式商品房买卖合同的签订，对其他条款的约定只是意向性的，双方还需进行继续谈判、磋商，因此，商品房认购协议签订的双方若仅是不履行协议规定的其他义务，而未导致正式的商品房预售或买卖合同无法签订，则不适用定金罚则。
商品房预售合同中的定金是违约定金，它是为了保证签订商品房预售合同的双方履行合同规定之义务而交付的定金，当合同双方的任一方未履行合同任一条款的规定构成违约的，都适用定金罚则。因此，它与商品房认购协议中的立约定金有着很大的区别。
四、对商品房认购协议和商品房预售合同在订立、履行中产生的民事法律责任进行比较分析。
合同在订立和履行过程中，一般会产生两种民事法律责任：一种是缔约过失责任，一种是违约责任。由于论述的需要，在此将先对这两种民事法律责任进行简单介绍。
（一）缔约过失责任与违约责任
缔约过失责任是指在缔约过程中缔约一方或双方因过错违反了基于诚实信用原则产生的先契约义务而给相对方合理信赖利益造成损失所应承担的民事责任。它具有以下主要特征：①缔约过失责任产生于合同缔结的过
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第10页 程中，即合同成立之前的磋商阶段。②缔约当事人对合同的不能成立存在过错，包括故意和过失。③缔约过失责任的产生是由于缔约一方或双方违反了基于诚实信用原则而产生的先契约义务。先契约义务是双方当事人在合同关系尚未最终确立前基于诚实信用原则而负有相互通知、告知、协作、诚实、保密的义务。④违反先契约义务的一方给相对方的合理信赖利益造成了损失。信赖利益是指缔约当事人因信赖其与对方签订合同的有效成立而产生的利益。
违约责任，即违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。它有以下主要特征：①违约责任产生于合同成立并生效后。②违约责任是合同当事人违反了合同义务所产生的责任，主观上一般不要求必须存在过错。③违约责任具有可约定性。
缔约过失责任与违约责任有以下主要区别：
（1）产生的根据不同。缔约过失责任产生的根据是先合同义务，而违约责任则只能产生于已成立并生效的合同。
（2）责任保护的利益不同。缔约过失责任是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益，所谓履行利益是指合同当事人基于合同的生效，实际履行后所获得的利益。
（3）责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，而违约责任具有约定性，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；
（4）责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，共22页
第11页 缔结过程包括：①因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段；②合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效；③合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销。而违约责任只能发生在合同已经成立且生效后。
（5）归责原则不同。缔约过失责任的归责原则是过错责任原则，而违约责任的归责原则是严格责任原则。
（6）责任形式不同。依据合同法第42条的规定，“当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”缔约过失责任的责任形式只能是损害赔偿。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：继续履行；采取补救措施；赔偿损失；支付违约金；定金罚则；
（7）赔偿损失的范围不同。缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失，既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态。违约责任赔偿的是履行利益的损失，即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，违约责任的赔偿范围要比缔约过失责任的赔偿范围大。
（二）商品房认购协议在订立和履行中产生的民事法律责任 商品房认购协议作为依据平等自愿原则合法订立的合同，是一个独立有效的合同，当然适用我国合同法的一般规定，对缔约过失责任和违约责任两种民事责任形式的适用也不例外。然而，商品房认购协议又不同于一般合同，如前所述，它是预约合同，预约合同的特殊性使得商品房认购协议在适用这两种民事责任形式上有着自己的特点。
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1、缔约过失责任的适用
商品房认购协议作为商品房预售或买卖合同（本合同）的预约合同，其本身的缔结就是后者的磋商过程，如果承认商品房认购协议可以适用缔约过失责任，对于作为本合同的商品房预售或买卖合同而言，承担缔约过失责任的时间将大大提前，这意味着，为签订商品房预售或买卖合同（本合同）目的而进行磋商签订商品房认购协议（预约合同）之前的初步接触或协商也将受到缔约过失责任的约束，如果缔约当事人在初步接触或协商后，因一方的过错而没能继续协商签订预约合同的，即构成违反先合同义务，从而产生缔约过失责任，须注意的是，该缔约过失责任为双重责任，即预约合同与本合同共同的缔约过失责任。若真是这样，所谓的“先合同义务”将大大地限制了本合同当事人在缔结合同时选择相对人的自由，因为，一旦本合同的一方选订了另一方，哪怕对于本合同而言才是刚刚进入初步交涉、商谈，双方当事人仍需就签订预约合同事宜继续协商下去，而不管彼此的情况是否发生了变化，也就是说，他们必须一条路走到天黑，否则，将面临着承担缔约过失责任的危险。
然而，商品房认购协议毕竟是一个独立的合同，虽然性质上它是预约合同，经缔约双方当事人意思表示一致即告成立并生效而不受其它效力因素的影响，但是，这并不能排除为达成该预约合同而付出的努力，只要这种努力使其中一方产生了信赖利益，缔约过失责任就有适用的余地，只不过适用时要更加严格，必须有现实的信赖利益损失且对方主观上存在故意，损失赔偿的范围也应限制于直接损失范围内。
2、违约责任的适用
当商品房认购协议成立并生效后，其中一方违反协议约定的义务时要向非违约一方承担违约责任。在违约责任的构成、归责原则、免责条件等方面与其它一般合同并无太大差异，然而，由于商品房认购协议是预约合共22页
第13页 同，它在违约责任形式和损害赔偿范围方面与其它一般合同仍存在着较大的差别。
首先，违约责任形式方面。一般合同的违约责任形式有：①继续履行；②采取补救措施；③赔偿损失；④支付违约金；⑤定金罚则。对于一般的合同，如果它具备以上责任形式中的任何一种或几种，非违约方便可请求法院判决违约一方承担其中一种或几种违约责任。对于商品房认购协议，适用以上责任形式中的②、③、④、⑤并无太多疑问，而适用①的争议则比较大。
关于继续履行，有时又称“强制履行”。我国合同法规定此种违约责任形式的原意是想对那些能够继续履行的合同通过强制的手段使其继续履行直至履行完毕，从而实现合同签订的目的。而商品房认购协议作为预约合同，其标的极为特殊，是合同双方当事人应于将来约定的时间内为签订本合同（商品房预售或买卖合同）而进行积极、真诚地协商的行为，至于最终能否成功签订本合同，在所不问。显然，商品房认购协议的标的指向的仍然是一个不确定的行为。如果适用强制履行，则并不能保证一定能实现合同的目的，亦即不能保证本合同一定能成功地签订。这也与“强制履行”的立法本意不符。另外，预约合同违约一方的违约行为已表明了其不愿再继续签订本合同的意思，因为预约合同签订的目的就是为了签订本合同，如果一方当事人已经违反了预约合同，就证明其已无意再签订本合同，这时即使通过强制履行预约合同也不能实现签订本合同的目的。因此，从保护合同双方当事人的利益来讲，预约合同不宜适用强制履行。故而，商品房认购协议也以不适用强制履行为宜。
其次，损害赔偿范围方面。违约责任中的损害赔偿是指履行利益损失的赔偿，即通过损害赔偿使合同当事人达到合同完全履行时的状态。对于一般合同而言，合同全部履行后便能实现其缔结合同的目的。而对于预约
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第14页 合同而言，即使它得到全部履行也并不能保证必然就能签订本合同，就是签订了本合同也不能以本合同的履行利益来主张预约合同的违约损害赔偿，因为预约合同与本合同是两个独立的合同，预约合同中关于对本合同标的的约定都是意向性的。因此，预约合同中的非违约方主张的损害赔偿只能是直接损失，而不包括尚未发生的履行利益。对此，商品房认购协议同样适用。
（三）商品房预售合同在订立和履行中产生的民事法律责任 由于商品房预售合同相对于商品房认购协议而言是本合同，合同签订的直接目的就是为了转移商品房的所有权，是完全意义上的买卖合同，因此，在适用缔约过失责任和违约责任这两种基本民事责任时，与一般合同没有什么太大的差别。唯独需要说明的地方是，商品房预售合同除了受《合同法》调整外，还受《房地产管理法》《城市商品房预售管理办法》等行业法律、法规的调整，因此，在效力上它必须同时具备相关法律、法规规定的生效要件才能生效，否则便是无效合同。然而，实际生活中缔约当事人在签订商品房预售合同时却常常忽视了这一点，而导致产生纠纷时本可追究相对方违约责任的却只能要求其承担缔约过失责任，从而使自己的合法利益受到了极大的损害却又无法弥补。
实践中，开发商由于急于收回投资或者扩大融资的需要，在尚不具备商品房预售的条件和资格时，就急忙将还只存在于图纸上而在现实中尚不存在的商品房进行预售，同购房者签订商品房预售合同。由于合同文本都是由开发商提前准备，房屋的具体情况也根据设计图的设计作了详细的约定，再加上开发商在预售商品房之前进行的大量的广告宣传，各种因素使广大购房者放松了警惕，也因而促使开发商很快就能同广大购房者就商品房预售合同内容达成一致，顺利签订，从而使开发商顺利收回投资或获得融资，购房者也因买到了自己心意已久的房屋而松了一口气，表面看上去，共22页
第15页 双方似乎都皆大欢喜。在没有产生纠纷时，双方都相安无事，一切都显得平静而和谐，而一旦产生了纠纷，购房者方才如梦初醒，可这时已经为时已晚。因为，在这种情形下，所签订的商品房预售合同一般会因不具备法定的生效条件而成为无效合同，而一旦合同无效，购房者就只能要求开发商承担缔约过失责任而不能要求其承担违约责任。又由于一般情况下缔约过失责任的赔偿范围要比违约责任的赔偿范围小，购房者遭受的损失一般会比合同生效后对方违约造成的损失大。对于这种结局，购房者虽然痛苦却很无奈，不过，好在相关的司法性文件（如前面提到的《解答》）和新的司法解释（如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》）对商品房预售合同在几种特定情形下的效力作出了一定的修正，从而在一定程度上提高了对购房者利益的保护。
（四）商品房认购协议的违约责任与商品房预售合同的缔约过失责任的竞合
商品房认购协议与商品房预售合同均为独立的合同，它们的缔结一般都要经过协商订立、履行等合同的不同阶段，因而均可适用缔约过失责任和违约责任，前面的论述也已证明了这一点。若单独就一个合同而言，由于缔约过失责任与违约责任分别产生于合同的不同阶段，对于缔约当事人的同一过错行为来说，要么产生的是缔约过失责任，要么产生的是违约责任，而不会发生两者竞合的问题。但由于商品房认购协议和商品房预售合同之间是预约合同于本合同的关系，而预约是相对于本约而言的，其本身就是本约的一个缔结过程，因而，从本约的角度来讲，违反预约的行为可视为是本约的缔约过失行为。可见，如果将预约与本约同时考虑，就有可能发生预约的违约责任与本约的缔约过失责任相竞合的问题。在此种竞合情形下，应如何保护受损失一方的利益呢？由于一般情况下违约责任的赔偿范围要比缔约过失责任的赔偿范围大，从保护合同中受损一方的利益而
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第16页 言，笔者以为，应允许受损一方当事人根据最佳救济原则来选择适用缔约过失责任或违约责任。就商品房认购协议与商品房预售合同而言，购房人在与售房人签订商品房认购协议时应对如何缔结预售合同以及在一方违反商品房认购协议而使预售合同不能订立时的违约责任进行详细约定，只有这样，才能避免在商品房预售合同不能签订时只能要求对方承担缔约过失责任的尴尬困境，从而更大程度地保护购房者的利益。
五、商品房认购协议与商品房预售合同的法律规制与实务审判的问题。通过以上从合同的性质、合同生效条件、定金的性质、合同订立和履行中的民事法律责任等四个方面对商品房认购协议与商品房预售合同之间的关系进行的比较分析，两者之间的关系已不再难于区分。但在司法实践中，对涉及两者的法律纠纷的处理仍然比较混乱，不够清晰。造成这种状况的原因可能有多方面，但最主要的则是对两者进行规制的法律、法规不够完善和审判实务界的态度问题，下面分别论述。
（一）法律规制问题
由于商品房认购协议是诺成性合同，一经双方当事人意思表示一致即告成立并生效，而不受其它效力因素的影响，因此，法律适用上主要是受《合同法》调整。同时，由于商品房认购协议是预约合同，标的是为签订本合同而进行协商的行为，不涉及房屋的实体权利义务，因此，不直接适用《房地产管理法》等行业法律、法规。目前直接对商品房认购协议作出规定的是2003年颁布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》），而关于预约合同，我国目前的法律、法规中对此尚无明确规定，仅限于理论上的探讨。因此，实务审判中，《合同法》和《解释》便成了处理商品房认购协议的首选。
商品房预售合同作为买卖合同的一种，与商品房认购协议相比，法律规制的相对比较完善，直接适用的有《合同法》、《城市房地产管理法》、《商
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第17页 品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》及《解答》、《解释》等。这些法律、法规共同构成预售合同审理时的依据，适用上一般争议也不大。但当案件同时涉及商品房认购协议和商品房预售合同时，审理时便不那么容易，这主要是由于直接规定商品房认购协议的法律、法规较少和对两者的关系认识不清造成的。
因此，在实务审判中，当遇到同时涉及商品房认购协议和商品房预售合同的案件时，首先要弄清两者之间的关系，然后再依据法律、法规以及有关的法律理论来分析、审理，这样，案子便不会再那么棘手。
（二）实务审判问题
实务审判中，由于没有固定的标准，对同一个案件，不同的法院审理就有可能得出不同的判决结果。造成这种状况的主要原因，仍然是对商品房认购协议与商品房预售合同之间的关系认识不清造成的。下面主要针对审判实践中出现的一些观点谈谈自己的看法。
1、在实际审判中，有这样一种观点：商品房认购协议具备商品房预售合同的某些条款，并且交付了定金，外观上完全符合商品房预售合同的特征，因此，也应将其视为是商品房预售合同。
笔者认为此观点太过片面。由于商品房认购协议的内容一般也包括当事人的基本情况、房屋的基本情况、价款计算、签署正式合同的时限规定等，这在外观上与商品房预售合同非常相似。在实际审判中遇到这种情况时，有的法院便以商品房认购协议的内容及签订行为符合商品房销售的行为为由，将商品房认购协议界定为商品房预售合同，从而将商品房认购协议的纠纷按照审理商品房预售合同纠纷来进行处理。笔者认为这种做法显然是不妥的，商品房认购协议是签订商品房买卖或预售合同的预约，是对将来要签订商品房买卖或预售合同的简单约定，其必然会预约商品房买卖合同的部分内容作为将来订立商品房买卖合同的条件，但是约定的内容并
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第18页 不完整，有的虽有约定但还不明确，不能成为商品房预售或买卖合同。根据《解释》第五条规定：“认购协议只有具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议才能被认定为商品房买卖合同。”也就是说商品房认购协议只有具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容并且收受的为购房款时才被认定为商品房预售合同，两者缺一不可。因此，简单地认为商品房认购协议具备商品房预售合同的某些条款，并且交付了定金，其就是商品房预售合同，这种观点太过片面了。另外，我们在此还要注意定金与购房款的区别。在实际审判中应根据实际情况，结合《解释》第五条的规定进行解决。
2、在现实生活中，作为预售方的房地产企业在取得销售资格之前，为了融资而与预购方以签订商品房认购协议并交纳定金的形式进行交易。签合同时，预售方在商品房认购协议中明确写明还未取得商品房预售许可证，同时规定在一定期限内取得商品房预售许可证之后再与预购方签订商品房买卖或预售合同。但到期后预售方还未取得商品房预售许可证，所以导致商品房买卖或预售合同无法签订。这种情况下，预购方便根据合同的约定要求预售方双倍返还定金，而此时预售方却以其未取得商品房预售许可证为由辩解说所签订的商品房认购协议无效，只能返还定金。遇到此类案件，法院的判决并不一致：一种观点认为，根据《商品房销售管理办法》的相关规定，预售方不具备商品房预售许可证，即不具备销售商品房的主体资格，因此应认定商品房认购协议无效，预售方只须返还定金；另一种观点认为，商品房认购协议的生效不受商品房买卖合同生效条件的限制。商品房认购协议是双方在平等自愿的基础上签订的，法律、行政法规对其的签订没有任何强制性规定，协议一经签订即告成立并生效。由于预售方的原因而导致商品房买卖合同无法签订，所以应适用定金罚则，预售方应
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第19页 向预购方双倍返还定金。
笔者赞成第二种观点。根据《解释》第四条的规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可规责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”商品房认购协议是当事人在订立商品房买卖合同前预先约定当事人有义务在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，属于预约合同，法律、行政法规对其的签订没有任何强制性规定。而定金是预售人通过认购方式向预购人收受的作为订立商品房买卖合同担保的立约定金。此处预售方未取得商品房预售许可证而导致商品房买卖合同无法签订，显然是因预售方单方的原因未能订立商品房买卖合同，所以预售方应承担不能订立本合同（商品房买卖合同）的责任，双倍返还定金。
另外，在实际审判中，《解释》第四条的规定还存在不明确之处，其中“如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同”的规定比较笼统，因为它仅规定了“当事人一方原因”，而没有对其行为是否存在过错进行区分。若在实际商品房销售中，双方未能签订商品房预售或买卖合同是由于预售方提出不合理条款，预购方无法接受而提出不予订立商品房预售或买卖合同的，根据以上规定预售方可不予退还定金。这样一来显然有失公平，不符合该条款的立法本意，导致恶人得利。同样预购方也可以利用同样的方法获得双倍定金返还。总之，这种模糊规定会给一些不法分子留下了可乘之机，从而让他们在进行房屋交易时从中作梗获取非法利益。因此，建议将《解释》第四条修改为：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方过错未能订立商品房买卖合同，应当适用定金罚则；因不可规责于当事人双方的事
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第20页 由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
结束语：对商品房认购协议与商品房预售合同在理论上所作的区分也许意义不大，但在司法审判实践中，对两者能否正确区分界定，将直接影响到对两者的审理，而审理的结果又将直接影响到合同当事人的切身利益。因此，在实务中处理两者的关系时，一定要将两者正确区分开来，只有这样，才能最大限度地保护当事人的合法权益。
参考文献：
（1）《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释。
（2）《中华人民共和国城市房地产管理法》、《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。
（3）《论商品房预售合同的几个问题》1998年03月《烟台大学学报（哲社版）》 房绍坤、杜甲华。
（4）《商品房认购协议中定金的性质及法律风险》贺耀辉律师。（5）《房屋认购协议是无效合同吗？》2003年4月10日每日商报。（6）《认购协议中定金的效力》商品房买卖合同诸法律问题系列专题 律师在线 王旭红。
（7）张伟东《试论缔约过失责任》载于《学术交流》1996年第5期。（8）王新、秦芳华《论预约及其责任》载于《民商法学》1998年第7期。
共22页
第21页（9）《中国合同责任研究》杨立新 人民日报网。
（10）叶林：博士论文《违约责任及其比较研究》中国人民大学出版社，1997年版。
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商品房买卖合同 篇5
卖方：买方：（简称乙方）身份证：根据《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关法律、法规之规定，甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就乙方向甲方购买房产签订本合同，以资共同信守执行。
第一条、乙方同意购买甲方座落在岑巩县二农贸市场拥有的商品房，建筑面积：平方米，第（幢）号房，用途为商用。
第二条、上述商品房的交易价格为万元整（大写。
第三条、付款时间与办法，甲、乙双方同意在合同签后一次性付款方式付款，甲方协助乙方办理房产过户手续。
第四条、甲方收到乙方全额房款后在2014年9月1日将交易的商品方全部交付给乙方使用。
第五条、税费负担，甲乙双方应遵守国家房地产政策法规，经双方协商，交易税费等一切费用由乙方承担。
第六条、违约责任，甲、乙双方合同签订后，一律不得反悔。谁违约，按交易额3%支付违约金。
第七条、本合同一式四份，甲乙双方各执一份，有关部门两份。
甲方：委托代理人：代表人：乙方委托代理人：代表人：
xx商品房买卖认购合同 篇6
1.1 情势变更的概念
“情势”泛指作为法律行为形成的基础或环境的一切客观事实,强调动态的情况。“变更”即指情势在客观上发生了异常的变动,具体分为永久的变更、自然的变更、暂时的变更等。
我国对于“情势变更”原则的规定最早见于1982年《经济合同法》第27条:“由于不可抗力或一方当事人虽无过失但无法防止的原因,使经济合同无法履行,当事人可以变更或解除经济合同”。从该规定来看,其中“当事人虽无过失但无法防止的原因”即为所谓的情势变更原则,尽管在立法上并未形成该表述。
在1999年3月《合同法》立法过程中,由于意见相左,以及与相关概念之间难以区分诸因素,情势变更原则未予采纳,留下了立法的空白。从某种程度上说,情势变更的内涵确实较难界定。
然而,法律规范的变化源于实践之需。根据《民法通则》、《合同法》关于公平原则的规定,并参考《劳动合同法》的规定,在总结审判实践经验的基础上,最高人民法院于2009年通过的《合同法解释(二)》第26条规定了情势变更条款:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。这从司法规范上给予了情势变更原则明确的定义,弥补了制度的缺位(笔者认为,以司法解释来确立情势变更原则存在立法权限上的瑕疵。1999年3月15日正式颁布的《合同法》对此原则未作规定;而最高人民法院的司法解释只能对已有法律作出解释,而不能超越已有法律以“解释”之实,但司法解释越权与否不属于本文探析范畴,在此不赘)。且从该项规定不难看出,情势变更原则乃是民法的公平原则和诚实信用原则之具体化,体现了该两项原则的基本精神。
情势变更原则的意义在于通过司法权力的介入,强行改变合同已确定的条款或者撤销合同,在合同双方订约意志之外,重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险,实现合同正义。当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时,施以法律的救济。
1.2 情势变更的构成要件
第一,存在情势变更的客观事实。情势变更的产生必然导致合同赖以成立的客观环境之变化,其表现形式可以是经济环境的调整如货币汇率变化,也可以是政策调整;可以是暂时、局部的变化,也可以是永久、全局的变化。而变化之结果将导致合同的目的无法实现或者对价关系无法形成,因而是根本性的,会造成不公平的结果。
第二,情势变更的时间应在合同成立并生效之后、履行终止之前。如果当事人对合同成立或生效以前发生的情势变更为已知,那么合同的签订就是在已存在的变更事实基础上进行的,再依情势变更原则来处理就显得不合理。
第三,情势变更具有不可预见性。如果在缔约时,当事人能预见或已预见客观情况,当事人仍然缔约则可视为其默认或是接受该风险的承担。如果仅一方未预料到情势变更并且该情事变更的事由本身是当事人不能预料的,那么未预料的这方应主张情势变更。判断情势是否为可预见则要视该情势之性质。如对于物价波动的预料只是一个基于经验的概括性预料,实际操作中如发生价格异常波动则仍应认为属于情势变更,在个案中该价格的上升有其特殊性。
第四,情势变更不可归责于双方当事人。当事人对情势变化的后果无法克服。换言之,当事人在情势变化后,不能替代履行,不能采取补救措施,或采取补救措施超出其负担能力。如果情势变更可归责于当事人,则当事人应为情势变更承担责任。那么,此情况不能适用情势变更原则,必须由过错方自身来承担由考虑不周产生的风险或违约产生的违约责任。
第五,维持合同原有效力明显不公或无法实现合同目的。即情势变更使得合同履行将对一方当事人显失公平,仅有情势变更的发生,并不必然适用情势变更规则,只有该变更达到一定的严重程度并足以导致合同双方利益失衡时,才有适用之必要,比如一般的价格上涨不会导致履约的困难,亦不会适用情势变更,而当价格的涨跌达一定幅度时则会产生根本的履约艰难,使当事人履约目的不达。具体判断时应以个案中是否导致合同基础丧失,是否致使合同目的落空,是否造成对价关系障碍,作为判断标准。
同时,笔者以为,适用情势变更还必须以当事人主张情势变更为前提。因为适用之目的在于消除合同履行过程中出现的当事人之间利益不平衡状态,对因情势变更而承受利益损失的当事人提供法律救济。当事人援用此项原则救济自身权利的方式,是按照一定的程序主张解除合同或变更合同。对当事人提出的主张法院是否采纳,世界各国法律不尽相同。学界普遍认为,情势变更只是合同变更或解除的酌定条件,亦即发生情势变更后是否变更或解除合同,应由法官依据诚实信用原则和公平原则自由裁量。
2 情势变更原则适用于商品房买卖合同纠纷的事实分析
2.1 情势变更原则适用的可能性
2.1.1 供求关系的变化
购房者对于商品房的需求量直接影响房市的供求关系。继而影响到房价、交易量,开发商也会运用各种炒房手段,直接干扰房价运行,使得订约前后的客观基础环境发生显著变化。最为重要的是,政府基于房市的供求关系变化、房价涨幅变化,以及房地产泡沫等经济现象,用“有形之手”来控制商品房交易行为,具体表现为一系列的调控政策和法规,这类政策和法规往往会导致商品房买卖合同赖以成立的客观情势之变化。
2.1.2 商品房买卖合同本身的价值性
作为合同标的的房产往往较之于一般的买卖合同标的物的价值要高得多,故一旦受到相关情势影响,如政策法规的影响,那么将对合同的实际履行产生实质性的艰难,对当事人的权利义务构成根本威胁,最终导致合同目的难以实现。
2.1.3 基于商品房买卖合同履行的长期性特征
预售商品房在合同订立后仍处于建造阶段,距离完工交房仍有很长时间,而在这一段较长的合同订立后至交房即合同履行完毕期间,该合同所基于的情势很可能因国家政策的调整、市场的波动、金融危机的影响,而发生异常变化,最终导致合同难以履行,故符合情势变更渐进性的特性。
2.1.4 房市主要还受到国家政策的宏观调控
广大购房者对于商品房销售的有关信息如价格、税率、贷款优惠政策等重要信息的掌握呈现出不全面、不及时特点,表现为极度的信息不对称,造成其无法预见商品房买卖市场的政策走势变化。
可见,基于商品房买卖合同订立的外在环境特征和合同本身的履行特点,完全可以适用情势变更原则对当事人的权利义务关系进行调整,维护利益平衡。
2.2 情势变更原则适用的必要性
2.2.1 合同履行的结果
合同虽然是当事人之间的最高法律,必须履行,但若客观环境及基础条件变化导致合同履行已不存在实际可能了,那么再固守“契约严守”原则就会产生实质上的不公平现象,给予当事人不正当负担,破坏经济秩序稳定,不利于商品房交易安全和交易效率,造成履约成本过高,故而,极有必要引入情势变更原则对权利义务关系重新进行调整,恢复公平正义。
2.2.2 引入情势变更原则的效果
通过商品房买卖合同的变更和解除,使当事人恢复到订约前的经济状态,这在一定程度上符合国家政策调整的最终目的。一定的客观环境变化源于国家的政策调整,政策调整的目的是为了使得市场失灵的现象得以恢复,寻求资源的最佳配置。那些在政策出台前进行的不理性商品房买卖行为因为政策的影响(情势变更的适用)而得以解除以致失去其效力。从某种角度而言,政府调控市场的目的得以实现,房市的交易安全与稳定得以维护。
2.2.3 现存制度的不足难以解决商品房买卖合同纠纷的全部问题
其一,商业风险多适用于一般标的物买卖合同。强调当事人对于交易行为的亏损所应当承担的风险责任,利益的损失是正常现象。而商品房买卖合同不同于一般标的物买卖合同,其所含之风险不能一概归入商业风险,其中有很大一部分属于无法预见、无法避免、无法克服的异常变更,对于此种变化要求当事人自行承担风险,无疑极为不公,不符合诚实信用原则和公平正义原则,因而有必要引入情势变更制度,重新调整合同双方的法律关系,通过双方对于风险的共担,实现利益的协调、平衡。
其二,不可抗力虽也通过对于合同的重新调整达到平衡双方利益、分担风险的目的,但其适用之于商品房买卖合同也有不足。首先,达到不可抗力的标准要求很高,必须是客观情况的变化使得合同永久、绝对无法履行才符合条件,一般的履行艰难则不行,而商品房买卖合同中的合同基础变更不一定会产生合同无法履行的结果,往往只是合同履行对于一方当事人而言比较艰难,需要一定程度的调整,因而无法适用不可抗力。故引入情势变更原则对于履行艰难但未达到根本无法履行的商品房买卖合同给予一定的法律调整,以便实现双方利益的再度平衡。其次,适用不可抗力只会产生解除合同的法律效果,没有其他调整的方法,不利于商品房买卖合同利益的协调,因客观基础的变更而出现履约艰难,并不意味着已无法履行,在履行仍有意义的情况下,对于合同的变更调整仍然是首选的法律救济手段;情势变更作为一种类似于撤销权的实体权利,可以产生变更合同的法律效果,而非一味地依靠解除合同来解决纠纷,这样的纠纷处理方式会大大破坏合同的稳定性,而通过情势变更制度多样化的调整手段可以选择适合于个案的最佳调整方式,兼顾交易的稳定与实质的正义公平。最后,不可抗力没有程序的合理性,仅仅依靠当事人单方的行为就可达到预期效果,情势变更原则的适用给予当事人之间以协商平衡利益的空间,同时也赋予法院以决定权、裁量权,避免当事人单方权利的滥用,使得房屋买卖合同基于客观环境变化而作的利益协调更富有程序上的合理性。
基于上述原因分析,在商品房买卖合同纠纷中引入情势变更原则对合同双方权利义务关系进行再度的调整是确有必要的。
2.3 情势变更原则适用的基本类型
第一,国家法律的修改。商品房预售合同具有很强的国家干预性。在履行期间,如国家规制对商品房预售领域的法律法规做出调整,则应当认定为双方签订商品房预售合同签订之初的法律环境发生变更,也即情势变更。
第二,国家商品房预售的法律政策调整。政策性调整是我国商品房交易市场中重要的调控手段,在订约之后政府出台相关调控政策,从而致使合同履行有失公平的,应当认定为情势变更。
第三,经济环境的巨变。主要是指衡量经济指标的各项要素如价格、税率、利率等的异常变化。此处应当区分情势变更中的经济环境剧变与商业风险,此二者主要从可预见性、变更程度、实质后果、继续履约是否显失公平等角度予以分析,比如适度的通货膨胀是商业风险,但物价飞涨则应认定为情势变更。
3 房地产新政之下情势变更原则适用的具体问题探讨
3.1 国家“房地产新政”关于商品房买卖合同的简要内容
第一,自2010年4月14日起,贷款首付比例提升。例如,对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭,贷款首付款比例不得低于30%;对贷款购买第二套住房的贷款首付款比例不得低于50%。
第二,自2010年4月17日起,商业银行对第三套住房和异地购房者住房贷款暂停发放。
第三,2011年初,各级地方政府进一步推出了第三套房的限购政策,许多本打算一次性付款购买第三套房的购房者再次受到影响。
首付款比例提高和贷款不能致使买房人丧失履约能力。造成购房者无法按原计划获得所需的银行贷款,而此前其与开发商之间的购房合同已订,定金已付,当无法获得所需贷款时,则意味着购房者无法按已签购房合同来履行买方义务,依约得承担定金罚则或者合同强制履行责任。诚然,这对购房者而言是显失公平的。
3.2 房价的大幅涨跌是否属于情势变更
各地房价在2008年普遍下跌。在房价下跌前已签订购房合同的购房人,因同一楼盘的其他单元房价大幅下降,便认为自己相对多付了房款,于是纷纷以情势变更为由要求开发商退还差价或要求退房。此种情形是否属于情势变更呢?
3.2.1 该种情形的确属于商品房合同订立时的客观环境变化的范畴
前已提及,经济环境的变化也是商品房买卖合同纠纷中引发情势变更的原因之一,而房价的猛升猛降不仅在量上达到了要求,较之所谓“商业风险”,其变化程度有质的飞跃,超出了一般标准。
3.2.2 对于该价格的变化当事人能否预见
笔者认为应该分别予以考虑,首先考虑引起该价格变化的原因,如是因市场因素所致,那么由于市场本身调节的不确定性,一般的理性经济人可以根据通常积累的实践经验预见房价的增幅,属于可预见之范围。而像近年局部地区房价的猛涨或下跌,主要是因国家政策调整的原因所致。故而可以做一个区分。
第一,如果商品房买卖合同是在国家出台一系列针对房价的宏观调控政策之前订立的合同,那么,对于合同订立后的一系列房市调控政策,以及房价如此的下降幅度,自然是无法预见的。相对于市场的有形之手而言,国家的调控之手可谓是无形的,购房者无法预见它何时出现,且国家对于房价的调控达到的效果远比市场本身的调节为甚,增长降低的幅度也往往远超一个在市场中合理从事经济行为的理性人之预期,因此无法预见的“无形之手”调控带来的价格变动属于无法预见。
第二,如果商品房买卖合同的订立存在于国家调控房价的相关政策出台之后,那么,在此情况下,当事人就应当基于国家调控房市涨跌的政策力度及其后续影响,合理判断房价的增降趋势。在此基础上进行的商品房买卖行为,应当认为购房者已经认识到房价下降的风险,并自愿承担下降带来的损失后果,因而属于可预见范畴。
此外,合同中的相关条款也可印证当事人对于房价下降的风险的预见程度,如果在商品房买卖合同中已经订有关于房价波动产生纠纷的处理方法,那么可以认为当事人之间对于房价下降的风险已经有了合理预期,降低了情势变更原则适用的可能性。
3.2.3 房价的涨跌幅度本身,亦可作为一个衡量的客观标准
若房价变化超过一定幅度则可以认定为当事人无法预见。此为国外多采用的评判标准,如,英国法院判决认为,价格上涨20%~30%属于普通商业风险,假如上涨1倍以上就将导致合同落空(情势变更);还有《国际商事合同通则》将“艰难情势”注释为“如果履行能够以金钱方式准确计算,则履行费用或价值的改变达到或超过50%,很可能就构成根本性的改变”。
3.2.4 房价涨跌的时间性问题
一般而言,由于实践中当事人大多通过商品房预购的方式进行房屋买卖,故一般房价增降的时间均发生于买卖合同订立之后到商品房竣工交付之前,也即合同履行完毕权利义务归于终止之前,因而符合情势变更发生的时间要件。
3.2.5 对于维持原合同效力是否会引起显失公平之问题
这可从三方面来作考察:其一,商品房买卖合同是否可以继续履行?通常,房价虽有大幅涨跌,但对于购房者而言若其所负担的合同履行义务并未因此而增加,其支付标的额无变化,且其经济状况也未有改变,则由其继续履行原合同应该是可行的。其二,继续履行原合同是否会显失公平?如前所述,购房者缔约前后房价的大幅涨跌,并未造成购房者本身经济能力的下降,也无额外增加购房者负担,故不会造成购房者继续履约会显失公平的情况出现。其三,继续履约的话,合同目的能否实现?购房者签约的目的大多出于居住所需,故房价的涨跌并未导致原合同目的基础之丧失,当事人只要履行完毕原合同,其满足居住之目的当然可以实现。另一方面,少数购房者基于投资盈利之目的而购,这时房价的大幅涨跌确会导致其盈利目的落空,但情势变更的适用是为了保护当事人正当的合同利益,纠正显失公平现象,而不能盈利并未造成购房者履约后的权利义务显失公平,因而不属于情势变更保护的对象。
合同成立后虽然房价起伏不定,前后房价差异颇大,但从经济成本或履约成本角度观之,其履约成本仍然维持在合同订立时所应承担的范围之内,购房者更没有因此而发生经济亏损,仅仅是与合同履行时的市场价格相比较少获利而已(如果合同订立时就低于其购房价格或建房成本,则不属于情势变更原则要解决的问题)。故不能仅因前后价格之间的差异导致少获利即认定为显失公平,而适用情势变更。
3.2.6 当事人是否只要有所亏损就可以请求变更或解除合同
其一,购房者的纵向和横向比较:所谓纵向比较,是指当事人将签订合同时的交易价格或酬金与合同履行时的交易价格或酬金进行比较。所谓横向比较,是指当事人的交易价格或酬金与第三人同等条件的交易价格或酬金相比较。
在合同生效后,因市场价格涨跌等情形,合同约定的价款虽然与市场行情存在一定甚至较大的差距,但依约继续履行合同并未因此额外增加购房人的经济负担,即履约成本,仅仅是自己通过纵向和横向比较,与之后的购房人相比多付了房款,由此认为自己亏了。而且本质上讲,此种情形对购房人而言根本不属于情事变更问题。故而,此种情形事实上不存在是否显失公平的问题,也无需进行经济成本核算。如果遇房价上涨,购房人只需按合同约定价款付款就是,对此更不存在显失公平问题。
其二,如何认定显失公平。理论界存有误区,就是将签订合同时的交易价格或酬金与合同履行时的交易价格或酬金进行纵向和横向比较,仅仅凭前后价格或收益之差作为判定依据,并得出是否显失公平的结论。这种通过比较方式来认定显失公平显然不妥。如果将合同订立时的房价与合同履行时的房价进行比较,房价相差甚多,表面上看,合同继续履行对购房者明显不公平。但事实上,尽管合同订立时与合同履行时的价格相差较大,但另一方面,购房者在合同订立时支付的价格起码是物有所值。
市场价格时常发生波动,有涨有跌,并因此影响当事人的经济利益。合同履行时的价格或酬金高于或低于合同签订时的价格或酬金,或者比第三人的交易价格高或者低,虽然对一方当事人的收益有一定影响,甚至影响较大,但不能仅依此认定为显失公平并主张适用情势变更原则予以救济。若交易者都以此为由而主张适用情势变更原则,交易安全将无法得到保障,交易秩序、诚实信用原则将遭到严重破坏。故不能仅以卖多卖少、赚多赚少、收益多寡来衡量与评判是否构成显失公平。理论界和实务界正是由于仅此单纯地进行横向和纵向比较,以当事人赚多赚少、收益多少作为显失公平的评判标准,最终导致情势变更原则的适用范围和自由裁量空间无限扩大。如此实属对情势变更原则中显失公平的曲解,其结果必然有悖于诚实信用原则。
3.3 因新政出台而失去履约能力是否属于情势变更
如何处理跨越调控政策公布前后的商品房买卖法律行为是一个值得探讨的问题。为了抑制房价过快上涨,2010年4月14日国务院常务会议决定:购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭,贷款首付比例不得低于30%,对于贷款购买第二套住房的家庭,贷款首付比例不得低于50%,贷款利率不得低于基准利率的1.1倍。4月17日国务院发出通知,重申该房贷调控政策,并要求商业银行可以根据风险状况,暂停第三套及以上住房的购房贷款,对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放住房贷款。由于银行执行国家房贷调控政策,许多商品房买卖合同因为银行贷款全部或者部分停办而产生了纠纷,当事人希望通过情势变更原则保护自身的权益。
笔者认为,国家商品房贷款政策调控应该认定为情势变更。
其一,国家房贷政策的调整属于当事人订立合同后外界环境的变化。在发生时间上,结合具体案件,只要商品房买卖合同订立于国家房贷政策之前,约定的办妥贷款的终止日期在房贷政策调整之后的,就存在情势变更原则适用的空间。
其二,国家房贷政策调整造成了商品房买卖合同经济上的履行受阻。虽然购房人支付给售房人的价款数量没有变化,但房贷政策调整造成支付方式及支付时间的变化。分期支付还是一次性支付、贷款周转支付还是个人即时支付直接关系到当事人的即时支付能力。买卖合同的价款数量、支付方式、支付时间构成一个整体,共同转化为价款给付义务的经济价值,三者中任何一个变化都会造成价款给付的经济价值变化。如果仍然按照原来的合同履行给付房款的义务,必然提高当事人的即时支付能力,从而可能严重影响当事人其他经济生活方面的质量。
其三,国家房贷政策的调整是当事人不能预见的。如果将国家调控政策纳入普通购房者可预见之范围,是对购房者的苛求,超过了社会对普通购房者的期待可能性,是对自然正义的违反。
其四,国家贷款政策属于订立商品房买卖合同时信赖的基础。当事人在订立商品房买卖合同前,总是结合自己的即时支付能力及当时贷款政策的规定,判断自己可以即时支付多少比例的房款,剩余比例的房款通过银行贷款来周转,一个理性人不会超出自己的即时支付能力进行一项交易。房贷调控政策出台后,当事人无法取得贷款或者无法取得原定比例的贷款,需要提高即时支付的比例来弥补这部分差额,这种变化使得当事人订立合同时的基础动摇。
其五,国家房贷调控政策的出台是不能归责于当事人的。具体合同关系中的当事人不会导致对整个社会具有普遍约束力的房贷调控政策产生。房贷政策的直接影响是购房人不能取得贷款或不能取得原合同约定比例的贷款,间接影响使购房人对待给付的义务发生了变化。如果合同的对待给付因不可预测事件而失去平衡,则合同便失去了合理性,情势变更原则正好可以矫正房贷调控政策造成的给付义务失衡。
其六,将国家房贷政策调整认定为情势变更的合理性。将国家房贷政策调整认定为情势变更,不乏为少数预期房价下跌而退房的不诚信购房者提供了借口,不可否认有少部分人通过其他途径可以补齐房款,并且这种周转不会影响其生活质量,只是由于房价下跌,投资盈利的目的受阻才以房贷受阻为由变更或解除合同。但我们更应当看到中国的现实:购买商品房对于大部分人来说是一生中发生不了几次的大宗交易,做出这一决定前需要综合考虑多方面因素,特别是自己的即时支付能力及预期支付能力;通过其他途径来凑齐房款差额对大部分人来说是超过自己的即时支付能力的。
一方面,房贷政策通过提高购房首付和提高贷款利率来加大购房者的资金承受力,遏止购房需求,减少房屋成交,以稳定房价;另一方面,通过提高购房成本,减少购房需求来改变公众的房价预期,从而遏止房价过快上涨。如大量维持合同的效力,就会在无形中推动房价上涨。可以说,基于预期房价下跌而退房的不诚信是依情势变更原则处理商品房买卖纠纷很难避免的副作用,但其正作用则有效体现了房贷政策的导向,也实现了绝大多数情况下的合同正义,是功大于过的。
摘要：在一系列紧凑的房地产市场宏观调控新政之下,一些商品房买卖合同无法实际履行或者履行之后又起纷争。开发商、业主和政府该何去何从,不少人选择运用“情势变更”来维护自己的利益。那么,在现实中该原则是否能适用于商品房买卖合同,在什么情况下适用,会产生何种后果,文章欲从这些方面作出分析,为房地产交易市场的稳定寻求解决途径。
关键词：房地产新政,商品房买卖合同,情势变更,适用
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