农村宅基地买卖合同司法解释

农村宅基地买卖合同司法解释（精选10篇）

农村宅基地买卖合同司法解释 篇1

［作者：来源：点击数：19798时间：2005-12-18 ］

北京市高级人民法院关于印发农村私有房屋买卖纠纷

合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知

（2004年12月15日 京高法发[2004]391号）

市第一、第二中级法院；各区、县法院：

为研究、统一执法尺度，日前高级法院民一庭与审监庭、立案庭联合召开了农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则专题研讨会，就农村私有房屋买卖中的若干疑难问题进行了研讨，并形成了会议纪要。特此印发，请各院在审判中参照执行。

执行中有何问题和情况，请按业务归口与高级法院联系。

附件：

农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及

处理原则研讨会会议纪要

近年来，我市法院受理了一批涉及农村私有房屋买卖的合同纠纷案件，由于目前相关法律、法规不够明确，对合同效力认定认识存在差异，在一定程度上产生了此类案件在不同法院、不同业务庭、不同审判人员之间裁判标准不统一的问题。为研究、统一执法尺度，2004年12月，高院民一庭与审监庭、立案庭联合召开会议，就农村私有房屋买卖合同的效力认定及案件处理原则等问题进行了专门研讨，初步形成了处理意见，纪要如下：

一、涉及农村私有房屋买卖纠纷案件的主要情况

目前此类纠纷主要有以下情况：从诉讼双方和案由来看，主要为房屋出卖人诉买受人，要求确认合同无效并收回房屋；从买卖双方身份来看，出卖人为农村村民，买受人主要是城市居民或外村村民，也有出卖给同村村民的情况；从交易发生的时间看，多发生在起诉前两年以上，有的甚至在10年以上；从合同履行来看，大多依约履行了合同义务，出卖人交付了房屋，买受人入住并给付了房款，但多未办理房屋登记变更或宅基地使用权变更登记手续；从诉讼的起因来看，多缘于土地增值以及土地征用、房屋拆迁等因素，房屋现值或拆迁补偿价格远远高于原房屋买卖价格，出卖人受利益驱动而起诉；从标的物现状来看，有的房屋已经过装修、翻建、改建等添附行为。

二、关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力的认定

与会人员多数意见认为，农村私有房屋买卖合同应当认定无效。主要理由是：

首先，房屋买卖必然涉及宅基地买卖，而宅基地买卖是我国法律、法规所禁止的。根据我国土地管理法的规定，宅基地属于农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。国务院办公厅1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部

门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”国家土地管理局[1990]国土函字第97号《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》也明确规定：原宅基地使用者未经依法批准通过他人出资翻建房屋，给出资者使用，并从中牟利或获取房屋产权，是属“以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。

其次，宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系，不允许转让。目前农村私房买卖中买房人名义上是买房，实际上是买地，在房地一体的格局下，处分房屋的同时也处分了宅基地，损害了集体经济组织的权益，是法律法规明确禁止的。第三，目前，农村房屋买卖无法办理产权证书变更登记，故买卖虽完成，但买受人无法获得所有权人的保护。

第四，认定买卖合同有效不利于保护出卖人的利益，在许多案件中，出卖人相对处于弱者的地位，其要求返还私有房屋的要求更关涉到其生存权益。

与会者同时认为，此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外，如买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。

三、涉及农村私有房屋买卖纠纷案件的处理原则

与会者一致认为，处理此类案件应坚持以下原则：

第一，要尊重历史，照顾现实。农村私有房屋交易是在城乡人口流动加大、居住区域界限打破和城乡一体化的大背景下产生的，相关部门监管不力、农村集体经济组织相对涣散是造成这种现状的制度诱因，而土地市场价格的持续上扬、房屋拆迁补偿等利益驱动是引起此类案件的直接原因。审理此类案件应实事求是地看待上述背景，要考虑到目前城乡界限仍未完全打破，农村集体经济组织仍有一定的封闭性，农村土地属于集体所有，目前法律、政策限制集体土地流转是一种现实；同时要认识到此类案件产生的复杂性，并妥善解决相关的利益冲突和矛盾。

第二，要注重判决的法律效果和社会效果。判决要以“有利于妥善解决现有纠纷、有利于规范当事人交易行为”为指导，起到制约农民审慎处分自己房屋的积极效果。

农村宅基地买卖合同司法解释 篇2

原告孙元珍与被告朱茂海系夫妻关系与被告皮远桂系姑侄关系。1994年孙元珍、朱茂海购买戴成然房屋从事建材生意, 2006年原告孙元珍放弃家中的生意前往长沙照顾儿女, 并电话通知被告皮远桂, 接手自己的建材生意并将自己的房屋无偿租给皮远桂经营。

2007年3月17日被告皮远桂给付被告朱茂海购房款65000元, 被告朱茂海将户主为朱茂海坐落于中武乡玉圃村二组建筑面积227.20㎡住宅房屋所有权证及土地使用者朱茂海地址中武乡关堰村九组地号06—20—120205用地面积三百㎡住宅用地集体土地建设用地使用证交给被告皮远桂, 朱茂海将65000元汇给在长沙的儿子朱召生, 朱茂海出具了皮老三购买房屋现金65000元且收款人为朱茂海的收条一份并口头约定朱茂海夫妇有居住权。

2008年11月16日朱茂海与皮远桂签订房屋买卖合同书一份, 朱茂海将二间三层楼房卖给皮远桂, 记占地面积148㎡, 总计房屋售款90000元, 2007年3月17日已付65000元, 其余欠款25000元, 于2008年11月17日付款5000元, 2009年付款10000元, 2010年付款10000元, 有在场人孙元柱、孙元成的签名。事后, 孙元珍夫妇多次从长沙返回澧县中武乡玉圃村, 因居住权问题, 孙元珍与皮远桂夫妻发生分歧。

另:被告朱茂海系中武乡关堰村村民1994年购买中武乡玉圃村二组戴成然住宅, 经中武乡玉圃村村民委员会同意办理了房屋产权证书, 但未办理土地变更登记, 其土地性质仍属中武乡玉圃村民集体所有;被告皮远桂系中武乡玉圃村二组村民未分得宅基地;在本案诉讼过程中皮远桂向中武乡玉圃村民委员会申请了一处宅基地并按正常的审批手续, 已经办理了国有土地使用证 (土地性质为租赁) ;此前朱茂海经中武乡关堰村村民委员会同意将中武乡关堰村9组的房屋卖给了朱召将 (未办理变更登记) 。

【焦点问题】

本案的焦点即被告朱茂海将夫妻共有的房屋转卖给被告皮远桂是否合法, 也就是皮远桂取得孙元珍和朱茂海夫妻共有的房屋是否应当受法律保护。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释 (一) 》第十七条 (二) 项规定:夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定, 夫妻应当平等协商, 取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的, 另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。《中华人民共和国合同法》也对善意取得不动产所有权的予以保护。本案中, 其一、原告孙元珍无证据证实皮远桂是恶意取得房屋, 其二、本案所涉及的房屋的产权证明的户主为朱茂海, 且第一次给付行为在2007年3月1日, 至诉讼2009年3月31日其间的时间有2年之久不符合行使撤销权的相关规定, 其三、房屋转让的价格90000元是朱茂海与皮远桂协商的价格, 原告也无确凿证据证实转让的价格不合理, 故皮远桂是善意取得房屋的第三人, 原告不得以不同意或不知道朱茂海转让房屋为由来对抗皮远桂受让房屋。其四、本案原告孙元珍明知房屋买卖活动的始终。其理由有:一是朱茂海2007年3月17日转账65000元给在长沙的儿子朱召生的事实与原告陈述自己在长沙照顾儿女的事实一致;二是法庭查明原告经常往返于长沙与中武乡玉圃村二组的家中, 当时皮远桂夫妇就在购买的宅基地上做生意, 孙元珍的偏屋就在皮的隔壁;三是孙元珍并无证据证实自己不知情;四是朱茂海与孙元珍至今还系夫妇关系, 双方是一个利益的共同体, 正如朱茂海所说正是由于被告皮远桂夫妇不让自己夫妇在家里居住由此引发关系不和, 据此推论孙元珍也应知道卖房的始终。

但善意第三人取得不动产, 须登记过户才产生法律效力, 本案的特殊性在于, 本案涉案的标的物并非国有土地而是农村的宅基地, 目前法律无农村宅基地过户登记的强制性的规定。

本案所涉宅基地上的房屋, 目前朱茂海并未全部卖出, 靠北边山墙一间平房仍然为朱茂海夫妇所有。

【观点分歧】

案件所涉及农村私有房屋及宅基地买卖合同的效力问题。

第一种意见:此类合同无效。

农村私有房屋买卖合同应定无效, 其理由有:首先, 房屋买卖必然涉及宅基地买卖, 而宅基地买卖是我国法律法规所禁止的, 根据土地管理法的规定, 宅基地属于农民集体所有, 由农村集体经济组织或者村民委员会经营管理。其次, 宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利与特定的身份关系相联系, 不允许转让。目前农村私有房屋买卖买房人名义上是买房, 实际上是买地, 在房地一体的格局下, 处分房屋的同时也处分了宅基地, 损害了集体经济组织的合法权益, 况且本案中二被告朱茂海与皮远桂房屋及土地买卖的行为未征得当地村委会的同意, 也未到相关部门办理土地变更登记等手续。

第二类意见:此类合同有效。

《中华人民共和国土地管理法》规定农村宅基地属农民集体经济组织所有, 只有该组织成员才享有宅基地使用权;农村村民一户只能拥有一处宅基地;农村村民出卖、出租住房后, 再申请宅基地的不予批准。从上述规定来看, 法律虽未禁止农村村民出卖、出租宅基地上所建住宅, 但对售房主体却有限制。本案被告皮远桂系中武乡玉圃村二组村民未分的宅基地, 其符合买房人的主体。本案涉及只是未经村里同意双方私自买卖的行为。对于此点, 要尊重历史, 照顾现实。农村私有房屋交易是在城乡人口流动加大、居住区域界限打破和城乡一体化的大背景下产生的, 相关部门监管不力、农村集体经济组织相对涣散是造成这种现状的制度诱因, 只要交钱就可盖章并同意申报。对于此事我们咨询了澧县国土部门。他们对于此事的处理:1.孙元珍买卖戴成然的土地是不合法的, 如果他们发现这个情况, 将对其处理是:责令停止违法行为、没收违法所得、罚款以后再补办手续, 将其办理为国有;2.朱茂海将房屋卖给皮远桂不合法, 他们买卖土地的行为是《土地管理法》不允许的, 2008年以后集体土地才可以办理抵押、流转、交易等。如果国土部门当时查处应当没收非法所得、责令停止违法行为, 然后补办成国有手续。如果是现在可以办理集体土地流转或者国有手续。综合国土部门及村里的咨询意见来看, 对其违反土地管理法的问题均可以通过上述方式解决问题。

【案件评析】

笔者同意第一种意见。

1.目前, 农村房屋买卖无法办理产权证书变更登记, 故买卖虽完成, 但买受人无法获得所有权人的保证, 该合同因合同标的不能而无效, 所谓标的的可能是指合同规定的债权人的权利或债务人的义务在客观上有成为现实的可能, 如果标的无法实现则不发生法律上的效力, 当事人签订的宅基地上买卖合同, 其标的是买受人交付价款, 出卖人移转房屋所有权, 但现实生活中, 房产管理部门要么只办理了城市国有土地上所建房屋的权属证书, 要么依据有关法律不予办理, 导致农村房屋及土地无法办理过户登记。

2.此类合同违反了法律的强制性规定, 《土地管理法》规定:农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设, 农村村民一户只能申请一处宅基地, 在一定程度上, 宅基地具有社会福利和社会保障的功能, 因而不具有可交易性, 应该说明的是本院在审理中查明, 原告孙元珍是中武乡关堰村村民, 非玉圃村集体经济组织成员, 于1994年购买了玉圃村村民戴成然的房屋 (本案争议的房屋) , 在征得当地村委会同意后, 办理了房屋所有权的变更登记, 土地未过户也没有办理集体土地使用权证, 且一直在玉圃村居住至今, 其实际屋主身份已得到当地认可。其夫妻共同享有的位于关堰村的宅基地已转让给他人。本案中诉争房屋系孙元珍、朱茂海唯一居所。其次, 被告皮远桂在中武乡玉圃村2组另有一处新建房屋已竣工, 并办理了该房屋国有土地使用权证, 其土地来源据玉圃村支部书记王军林反映, 今年上半年, 皮远桂向玉圃村村民委员会提出宅基地申请, 经村委会同意, 该宗土地出让后变更为国有土地, 属于租赁土地。

3.认定农村房屋买卖合同有效不利于保护出卖人的利益, 在现实中出卖人相对处于弱势地位, 其要求返还私有房屋的要求关涉到其生存权利, 认定此类合同无效, 从客观上相对公平, 有利于社会的和谐稳定。

农村宅基地买卖合同司法解释 篇3

1.农村宅基地、房屋流转交易（买卖合同效力认定）中存在的缺陷

目前，我国农村宅基地、房屋流转交易的市场已经慢慢发育并初步形成，允许农村宅基地的自由流转反映了当前新农村建设发展的客观经济实际，农民之间，农民与城市居民之间的宅基地、房产交易在实践中大量存在。目前宅基地市场交易混乱，除了国家立法层面上的原因之外，根本原因在于国家对土地交易一级市场的垄断，加剧了宅基地资源的稀缺性，不利于规范经济交易行为。总体来说，目前我国的农村宅基地使用权的流转、房产交易方面的法律法规制度，建立在自然经济的基础之上的，与当前市场经济环境已经不协调。

2.完善农村宅基地、房屋交易制度及认定此类合同效力的策略

2.1加强立法并规范宅基地使用权的流转，促进农村房地产交易的稳定 针对目前宅基地管理方面的立法滞后且法律效力低，以及新形势下出现的一些新情况新问题，应加强宅基地立法体系建设，尽快出台关于农村宅基地、集体建设用地流转、土地登记等效力位阶较高的规范性文件，形成一整套规范的宅基地使用权管理制度，同时，也保障了农村房屋交易的安全及善意第三人的利益，稳定农村房地交产易市场。

2.2允许农村宅基地使用权进入交易市场、公开交易 应当建立新的流转模式，保持农村宅基地集体所有的基础上，取消原有的限制流转的相关规定，对手续齐备、建造合法的农村宅基地及其地上房屋，颁发《集体土地使用证》、《房屋產权证》等证书，允许农村宅基地及地上房屋与城市商品房、房改房一样，合法进入土地交易市场。消除隐性交易，促进公开、公平、公正的市场行为，形成统一的土地交易市场。

2.3建立农村宅基地使用权期限与有偿使用制度 目前，农村宅基使用权期限没有明确规定。建立起宅基地有期限使用制度就完全可以对期满不再需要的宅基地使用权予以收回，避免浪费土地，可以参考城市国有土地上的住宅用地使用权期限的规定，进一步确定立法。建立一定范围内宅基地有偿使用制度。由于农村宅基地本身具一定的福利性和社保性质，本集体经济组织成员则无偿使用，如果入市交易，必将成为有偿转让，这就需要有补偿机制来平衡。在立法中明确规定转让农村宅基地使用权所应缴纳的补偿金或使用费，详细规定金额、确定用途等。视流转对象（包括本集体成员、非本集体成员、城镇居民）、宅基地的位置等不同因素，确定所应缴纳的补偿金或使用费。

2.4农村宅基地进入交易市场公开交流转后的农村房屋买卖合同纠纷 在司法实践中认定此类房产买卖合同的效力应当从法律、法规、部门规章和政策，卖房人的现有居住条件，该房产项下的土地使用权性质，房产交付的实际情况，房产的增值效应等几方面进行研究。另外，要充分考虑认定合同无效对双方当事人利益影响尤其出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格差异受到的损失，来确认房屋买卖合同效力。摘自《汕头日报》

农村宅基地自建房买卖合同 篇4

甲方（卖方）：，男，县镇村庄村民，身份证号：，女，县镇村庄村民，身份证号：

乙方（买方）：，男，县镇村庄村民，身份证号：

根据国家《合同法》等法律的相关规定，甲、乙双方经协商一致签订本合同，以资共同信守执行。

第一条：合同标的即房屋状况

1、该交易房屋坐落县镇村旁）

2、该房屋为（如两层砖混结构楼房），南北长米，东西长米，共层。房屋占地面积约为平方米，院子占地面积约为平方米。左紧邻的房屋，右紧邻房屋。

3、该房屋为（如宅基地自建房或村镇开发自建房，宅基地审批文件编号：）

第二条：合同房屋交易价款：人民币万元整

第三条：付款时间及方式

1、在年月日 万元。

2、在房屋产权证。土地使用证过户手续办理完毕之日付款 人民币万元。

3、在交付房屋之日，付清尾款人民币 万元。

每次付款，甲方收到后因出具收据。

第四条：甲方的权利和义务

1、甲方应保证该房屋在合同签订前确实专属自己所有，出具村级以上单位对甲方专有该房屋的证明并交付给乙方。

2、甲方有权按照合同约定收取乙方交付的全部房屋交易价款并有义务开具收据交付给乙方。

3、甲方应保证不存在任意第三人对该交易房屋主张任何未被告知的权利情况。

4、甲方应保证该房屋不属于违章建筑、不属于已被或已确定将被列入新规划而拆除或征用的范围。

5、甲方应告知乙方有关该房屋的质量状况。

6、甲方应将该房屋的宅基地审批文件等相关手续交付给乙方。

7、该合同签订后甲方应将该房屋全部交付给乙方，且甲方不得以自己的行为致使该合同无效。

第五条：乙方的权利和义务

1、乙方应按照合同约定给付甲方该交易房屋价款并向甲方索要收据。

2、乙方购买该房屋后，若根据有关规定可以办理相关权属登记的，甲方有义务给予协助。

第六条：特别约定

1.因乙方所购房屋为农村集体土地上建筑，改房屋买卖过程中所发生的交易或过

户需要本村村民委员会同意或有关部门审批的手续问题，甲方应当积极全力配合乙方一起解决妥善。若因此引发相应纠纷的，由甲方负责处理。

若今后房屋重建，甲方应承认乙方的住房面积。如国家征地，土地赔偿及住房2.面积赔偿均归乙方所有，甲方负责积极配合。

第七条：违约责任

1、任何一方违反合同约定，对方可要求违约方在一定期限内改正，违约方应当改正。

2、甲方违反第四条的有关约定导致乙方在合同签订后无法对该房屋行使所有权的，乙方可要求解除合同并同时要求甲方全额退还房屋价款及其相对应的银行定期存款利息和全部房屋价款的20%的违约金。

第七条：本合同发生争议时双方应先进行协商，无法协商或协商不一致的可以通过有关法律途径解决。

甲方： 乙方：

地址：地址：

现住址：

联系电话：

签约时间：

农村宅基房屋买卖合同 篇5

乙方:___身份证号码___

乙方购买甲方房屋,双方经友好协商达成如下协议以资共同遵守:

一、甲方转让的宅基地位置为_该宅基地登记面积共___平方...

宅基地买卖协议

出 卖 人：_____________________

买 受 人：_____________________

证 人：_____________________

宅基地买卖协议 协议双方当事人：

出卖人：_____________________

身份证________________

联系电话：______________________

买卖人：_____________________________

本人姓名：___________________

身份证________________

联系电话：________________________

根据《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、法规之规定，买受人和出 卖人在平等、自愿、协商一致的基础上就买卖宅基地达成如下 出卖人以____________ 方式取得位于 ____________ 的`地块的土地使用 权 ， 该 地 块 土 地 面 积 为 ____________ ， 规 划 用 途 为 __________________________________________________________

1 出卖人经批准，在上述地块上建设宅基地。

该 宅 基 地 总 金 额 人 民 币 _____ 万 _____ 千 _____ 百 _____ 拾 _____ 元 整

2 买受人按一次性付_______________________元给出卖方后土地的所有权归买方 所有。

3 本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议。

4 合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同及其附件内，空格部分填写的 文字与印刷文字具有同等效力。

5 本合同连同附件共_____页，一式_____份，具有同等法律效力，合同持有 情况如下：出卖人_____份，买受人_____份，_____份，_____份。

6 本合同自双方签订之日起生效。

出卖人(签章)：签于_____年_____月_____日

见证人(签章)：签于______年_____月_____日

宅基地买卖合同 篇6

身份证号码：__________ 身份证号码：__________

甲、乙双方就宅基地买卖事宜，经协商自愿达成如下协议：

一、甲方自愿将坐落在__________ 的宅基地出售给乙方。 面积为__________ 房屋__________ 间，房间结构为__________平方米。__________ 东西至__________ ，长宽：__________ 米。__________ 元( )。包__________ ,__________ 南北至__________ 。

二、双方议定此幅宅基地现价为人民币__________ 括该宅基地上现有房屋折算价值。

三、该宅基地的所有权完全归甲方个人，该宅基地没有任何的债权债务 纠纷，其转让符合法律规定的条件。

四、协议双方签字付款之日起，该幅宅基地所有权属归于乙方所有，乙 方有权在此宅基地上修建房屋，本族及异性人等无权干涉、争议。

五、双方在协议签字之日，乙方一次性付给__________ 元( )。

六、自本合同签订生效起，该宅基地的所有权、处置权、以及因国家动 拆迁安置政策带来的所有权益均与甲方无关。

七、本合同自双方签章之日起生效，未尽事宜，双方协商解决，由此达 成的补充协议与本合同有同等效力。

八、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，每份具有同等效力。

甲方签字：__________ 电话：__________

__________ 年__________ 月__________ 日

乙方签字：__________ 电话：__________

农村宅基地买卖合同司法解释 篇7

现该司法解释已经实际施行了超过十年, 笔者作为一名常年工作在司法实践第一线的执业律师, 也数十次应用该司法解释处理了诉讼与非诉案件。同时, 作为一名普通的消费者、购房者, 笔者也实际作为购房合同的当事人与开发商签订过《商品房买卖合同》。但在几次处理笔者服务的顾问单位相关的诉讼案件及笔者个人签订购房合同的过程中, 均发现该司法解释的第十八条虽然规定较明确, 但在日常的审判和适用中却可能无法达到立法时保护购房者基本权益的初衷。因此, 笔者特以此文浅析该条在实践中暴露的问题, 以期在不久的将来立法机关可以修缮。

一、条文

( 一) 内容

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第十八条规定: “由于出卖人的原因, 买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的, 除当事人有特殊约定外, 出卖人应当承担违约责任:

1. 商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;

2. 商品房买卖合同的标的物尚未建成房屋的, 自房屋交付使用之日起90 日;

3. 商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的, 自合同订立之日起90 日。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的, 可以按照已付购房款总额, 参照人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”

( 二) 来历

本条司法解释所依据的法律条款是: 《合同法》第107条规定: “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《城市房地产开发经营管理条例》第33 条规定: “预售商品房购买人应当自商品房交付使用之日起90日内, 办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续; 现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90 日内, 办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续, 并提供必要的证明文件。”

另外, 根据我国《物权法》规定: “不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 应当依照法律规定登记”, “未经登记, 不发生法律效力”。因此, 作为房屋所有权属最直观的体现, 房屋权属证书上登记的所有权人就是我国法律认可的房屋所有者, 房屋权属证书正常、顺利的取得对于一般购房者的重要性不言而喻, 在法律人眼中, 该证书所记载内容的重要性甚至超过了直接占有该房屋本身。因为通过前述法条可知, 我国法律认可的房屋所有权人必须是经过登记的, 举例来说, 如果一栋房屋的居住者和登记人不是一人, 而登记人又没有因为合同或者共有关系允许该实际占有者居住, 则该登记人可以随时请求公权力机关将占有者清除, 收回房屋, 这正是物权作为对世权的排他性特征, 这也是本文所讨论的该条司法解释存在的根本原因之一。

二、适用情况

关于上部分该条文由来的浅析, 实际也说明了该司法解释存在的必要性, 购房者买房, 如果无法真正取得法律认可的所有权, 则不但正常的商品交易目的无法实现, 也可能影响整个社会的基本经济秩序和社会稳定。该条司法解释的规定基本做到了使纠纷有法可依, 即在买卖双方没有具体约定的情况下, 根据具体的规定区分责任; 有约定的, 从约定。但正是这个“除当事人有特殊约定外”的排除性规定, 造成了笔者认为司法实践中对购房者权益巨大的侵害。

根据笔者在所在城市执业的情况看, 各级人民法院均认可开发商与购房者之间以“特殊约定”来代替法定的90日, 往往该特殊约定可能长达270 日、360 日, 甚至720 日以上。这看似是尊重了合同法中“意思自治”的原则, 即合同双方不违反法律强制性、禁止性规定的约定均为有效。笔者认为, “意思自治”的前提应该是保证缔约双方的合同地位平等, 缔约过程充分自由, 且确实经过了双方的平等磋商。但在实践中, 虽然作为买方, 但就连笔者自己作为购房者签约时, 都因与开发商地位差异过大而完全丧失了协商的权力。各房地产开发商无一不是以“制式版本合同无法修改”、“修改后公司无法盖章”、“修改后备案机器过不去”等根本堂而皇之的理由拒绝依照购房者的意思表示修改合同版本, 所谓的合同条款根本形同虚设, 而且会有部分开发商在合同中加入大量排除其应负责任的补充协议和附件, 强迫购房者签署, 否则就不与购房者签约……而购房者大多都因为看中了该房屋, 迫于无奈、又完全被销售人员的高超谈判技巧和承诺打动, 咬牙签名捺印! 但日后在残酷、冰冷的现实出现时, 开发商利用骗取的超长办理权属登记时间继续将该房屋抵押而取得资金利益, 购房者却因无法实现产权登记而不能享受物权所有者应有的占有、使用、处分、收益的权利。在他们发现自身权利受到赤裸裸地侵害而到法院起诉时, 人民法院却又因该条司法解释的排除性条款而判决购房者败诉。

三、修改建议

综上, 笔者认为在目前的社会经济状况下, 该条司法解释的除外性条款并不利于保护购房者的基本权益, 也逐渐使该条司法解释的立法意义形同虚设。因此, 笔者考虑到具体的实践情况及兼顾双方利益平衡, 建议可给原条文的除外性条款加入上限, 例如在条文最后加入“如双方当事人约定的具体时间超过90 天的, 应以180 天为上限, 否则超出部分的约定无效”。

参考文献

[1]最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用[M].北京:人民法院出版社, 2003.

农村房屋买卖合同效力问题探析 篇8

关键词：农村房屋买卖合同；宅基地；集体经济组织；法律效力

一、农村房屋买卖合同的法律效力分析

（一）农村房屋买卖合同的效力

1.认为农村房屋买卖合同无效

（1）《中华人民共和国土地管理法》第62条规定：每一户农村村民只能拥有一块宅基地，并且这块宅基地的面积不能超过所在直辖市、省或自治区规定的标准。

（2）《中华人民共和国土地管理法》第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不能转让用于非农业建设。如果允许买卖农村房屋，就将房屋项下的宅基地使用权也一并出卖了，这是不符合第63条的规定的。

（3）《中华人民共和国土地管理法》第12条规定：改变土地权属和用途的，应当办理土地登记手续。《土地管理法实施条例》第6条规定：转让地上的建筑物致使其土地使用权转移的，要向土地所在地的土地行政管理部门申请土地变更登记，由原来的土地登记机关进行土地所有权、使用权的变更登记。如果房屋没有办理过户登记，则房屋买卖合同无效。

（4）《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》第2条规定：农民不能向城市居民出卖农村房屋，城市居民也不能占用农民集体土地来建造房屋，有关部门不能为其发放土地使用证和房产证。

2.认为农村房屋买卖合同有效

（1）《宪法》规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。农村村民、城市居民、本村人、外地人，都是我国公民，都享有法律赋予的平等的权利，都必须履行法律规定的平等的义务，承担平等的法律责任。法律不会因为买卖双方当事人是农村村民、城市居民、本村人、外地人而区分对待。

（2）《关于对社员宅基地问题做一些补充规定的通知》第2项规定：社员有买卖房屋的权利。在房屋出卖后，其宅基地使用权就转移给了买受人，但宅基地的所有权仍然归集体所有。这一规定，明确了农民有权利买卖农村房屋，并且在房屋买卖完成之后，宅基地使用权随之一并转移。

（3）最高人民法院[1992]民他字第8号批复认为按约定交付房款并且管理房屋的农村房屋买卖合同有效。

（二）农村房屋买卖合同效力的法律分析

1.农村村民买卖农村房屋的法律效力

（1）同一集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同的法律效力。同一集体经济组织成员之间受交易主体的身份和土地权利的影响较少，同一集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同是有效的。理由是：第一，宪法和其他法律规定人们对自己所有的房屋享有所有权，有权自行处分、转让。《物权法》第30条、第64条规定：农村村民对自己合法建造的房屋享有所有权，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。买卖就是一种处分的形式。第二，法律没有禁止农村房屋买卖，并且在多部法律、法规中都规定了农村村民可以买卖自己所有的房屋。《土地管理法》第62条就规定了农村村民可以出卖自己的房屋，但是再申请宅基地的不被批准。

（2）不同集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同的法律效力。不同集体经济组织之间的农村房屋买卖合同的效力的认定，还没形成定论，有的认为有效，有的认为无效。认为无效的原因是宅基地是属于农民集体所有的，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的特权，不能转让。处分了农村房屋的同时就会也处分了农村宅基地，这会损害农村集体经济组织的利益。买受人不是房屋所在地农村集体经济组织的成员，无权享受该村的宅基地使用权，所以房屋买卖合同无效。这种观点并不完全正确。理由是：第一，宪法、法律和国家政策没有禁止农民异地购买农村房屋。国家政策只是禁止将农村房屋出卖给城市居民，但是并没有规定不能出卖给不同集体经济组织的村民。第二，我国法律并没有禁止农民在购买房屋的同时取得宅基地使用权。土地和其上的房屋是两个独立的客体，即使受让人在购买农村房屋时无法取得宅基地使用权，也不会影响农村房屋买卖合同的效力。第三，不同集体经济组织成员之间买卖农村房屋，有利于农村的社会经济发展。综上，不同集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同是有效的。

2.城镇居民购买农村房屋的法律效力

（1）城镇居民购买农村房屋的一般法律效力。我国法律、法规对于农村房屋能否转让给城市居民处于不明确状态。但在我国，党和国家的政策处于重要地位。国家政策明确禁止城镇居民购买农村房屋，因此，在法无明文规定的情况下，城镇居民购买农村房屋的行为不符合国家政策。同时，因为农村房屋买卖涉及到农村集体土地的所有权和使用权，而农村集体土地权利具有身份性，限于农村集体经济组织成员。法律禁止集体所有的土地使用转让，城镇居民购买农村房屋从而导致宅基地使用权被转让，这种现象应受到严格限制。综上，城镇居民购买农村房屋合同在原则上是无效的。

（2）城镇居民购买农村房屋合同有效的特殊情形。城镇居民购买农村房屋合同原则无效，但不排除在特殊情形下认定此类买卖合同有效。

第一，买受人是城镇居民身份，但其父母、配偶或子女是所购房屋所在地的农村集体经济组织成员，并且是家庭成员共同出资购买、共同居住的，该农村集体经济组织也同意该房屋买卖合同的，农村房屋买卖合同有效。

第二，出卖人将宅基地上的房屋出卖给城镇居民之前，该房屋的宅基地已经因为征收而变为国有土地，原是农民身份的出卖人随之变为城镇居民，宅基地的性质已经发生了变化，农村房屋买卖合同有效。

第三，城镇居民在购买了农村房屋之后，已经将户口迁入房屋所在地，并且申请加入当地农村集体经济组织、成为农民的，农村房屋买卖合同有效。

宅基地买卖怎么立合同 篇9

宅基地买卖怎么立合同?农村宅基地买卖合同效力如何认定有效还是无效?请看下面。

l 问题引入

随着城市化的不断发展，农村人口迁徙的进程不断加快。

与此同时，城市房价的高企以及城市生存环境的拥挤，使得越来越多的城市居民倾向于在城市近郊购买房屋。

在此背景下，农民私有房屋买卖合同引起的纠纷近几年不断增加，呈现出典型化、复杂化的趋势，但对于这类合同效力的认定一直存在争议，已经成为当前民事审判实践中亟待解决的疑难问题。

与此同时，由于涉及到农村宅基地，自然避不开集体土地征收中对农村宅基地的征收问题，从而在某种程度上来说，对农村宅基地买卖合同效力的认定又成了行政诉讼中需要考量的问题。

(值得提示的是，本文所说的农村宅基地买卖合同主要是指买受人为城市居民的买卖合同，集体经济组织成员之间的买卖合同也会稍有提及。)

由于房屋和土地有着天然的关联性，并且在我国仍然采取的是“房地合一”的原则，因而农村私有房屋的买卖不单纯是房屋所有权的转移，同时还涉及房屋所占土地的宅基地使用权的转移。

由于我国农村土地归集体所有，村民作为集体经济组织的成员只拥有宅基地使用权，并且一户只能拥有一处宅基地，宅基地是农民的重要财产权利，农民一旦失去住房及其宅基地，将会丧失基本生存条件，因此目前国家的法律和相关政策对于宅基地进入市场进行交易流通采取了原则禁止的态度。

根据最新的《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县(市、区)行政区域暂时调整有关法律规定的决定(草案)》的规定，暂时调整实施土地管理法第四十四条、第六十二条关于宅基地审批权限的规定，明确使用存量建设用地的，下放至乡(镇)人民政府审批，使用新增建设用地的，下放至县级人民政府审批。

国土部部长姜大明表示，试点行政区域在现阶段不得以退出宅基地使用权作为进城落户的条件，宅基地退出实行自愿有偿，转让仅限在本集体经济组织内部，防止城里人到农村买地建房，导致逆城市化问题。

由此可见，对于农村宅基地的转让问题，目前的法律规定以及相应政策，也只是放宽到集体经济组织内部。

那么，政策背景与现实情况冲突下，我们应当如何对农村宅基地买卖合同效力进行认定?笔者将结合办理过的具体案件的实际情况以及北京市法院的通行做法，对此进行评价。

由于篇幅所限，笔者无法面面具到，甚至也无法保证深入，权且作为初步参考，后续会有更详尽的论述推出。

2 实务操作

“无效是原则，有效是例外”

现实中农村房屋买卖情况已较为普遍，法院在农村房屋买卖合同定性问题上自然形成了两种代表性的意见。

一种意见主张认定买卖合同有效，其根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第四款规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，认为反推此规范即含许可买卖之意，同时结合合同法及其司法解释，由于现行法律和行政法规没有直接禁止农村房屋买卖行为，按“法不禁止即为自由”的私法理念，应判决确认合同的法律效力。

另一种意见则认为应认定买卖合同无效，其理由是，我国宪法第十条第四款规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。

土地的使用权可以依照法律的规定转让”。

《中华人民共和国土地管理法》第六十三条又规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。

另外还有一些国家政策方面的规定，主要就是国务院办公厅5月6日发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条第二款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售”;12月24日国务院《关于深化改革严格土地管理的决定《中再次强调：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”这两个国务院文件，不属于法律或者行政法规，不能作为认定合同无效的法律依据，但可以作为一种参照。

两种观点似乎都有道理，但笔者更倾向于支持第二种观点。

因为如果承认房地合一的前提，那么既然禁止对宅基地进行转让，自然房屋买卖并不符合“法不禁止即为自由”的私法理念。

当然，对于房地合一的争论，此处不做太多回应。

实务中，对于城市居民购买农村宅基地上的私有房屋，现阶段我国的法律法规及政策还都是采取的禁止性原则，在审判实践中，对于农村私有房屋买卖合同在一般情况下认定为无效。

法院动态

北京市高级人民法院早在月针对此问题专门组织了研讨会，会议中达成共识并形成了“会议纪要”：农村私有房屋买卖合同以认定无效为原则，以认定有效为例外;

从买卖双方的主体身份来看，如双方都是同一集体经济组织成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效;

9月14日，北京市法院民事审判实务疑难问题研讨会召开，这次会议认为：农村私有房屋买卖应当认定无效，年“会议纪要”中所确立的原则是恰当的，仍应坚持，但是在以无效为原则之外要考虑个案的不同情况，可以根据实际情况依法确认合同的效力，例如买卖双方都是同一集体经济组织的成员或者诉讼时买受人已将户口迁入所购房屋所在地的集体经济组织的，可以认定合同有效，对于191月1日《中华人民共和国土地管理法》修订之前，将房屋转让给回乡落户的干部、职工、退伍军人以及华侨、港澳台同胞的，亦可以认定转让合同有效。

l 征收下的诚实信用原则的考量

在城市化进程较快的.地区，当农村房屋买卖行为发生后，因房屋所在村落面临征地拆迁，故宅基地上所建房屋的所有人就可能取得较为优厚的补偿安置待遇，这时，部分房屋出卖方受利益驱使在卖房后有的甚至在卖房数年后，仍起诉到法院，对原房屋买卖协议予以反悔，从而主张买卖合同无效，要求收回房屋或得到原房价及拆迁补偿之差额部分。

以北京为例，著名的画家村案即属于具有代表性的案件。

此案中，二审法院北京市二中院审理认为，马海涛与李玉兰所签之《买卖房协议书》的买卖标的物不仅是房屋，还包含相应的宅基地使用权。

宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。

但同时二审法院指出，出卖人应对合同无效承担主要责任。

对于买受人利益损失的赔偿，应当全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素予以确定。

对合同无效的法律后果，《中华人民共和国合同法》第五十八条有明确规定。

合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

但通过调研分析，可以看出此类案件之所以成讼，多为农村土地价格上扬促使出卖人毁约所致，此类案件数量不断增长，因此，在处理合同无效的法律后果时，应当结合合同法的公平原则和诚信原则来理解第五十八条之规定。

应全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素，平衡买卖双方的利益，避免认定合同无效给当事人造成利益失衡。

因此，法院审判实务中的此种做法，是在不违背上述“无效是原则，有效是例外”前提以及在《中华人民共和国合同法》之下的一种自由裁量，从法外人的角度来看也显得更加公平合理。

小结

逐利是市场经济下的固有特征，但是我们向来提倡取之有道并且取之有德。

诚实信用原则作为保护合同的天然盔甲，不应徒有虚名，这也是法律的应有之义。

在承认这一标准的前提下，我们才有可能对此环境下的农村宅基地买卖合同效力作出判断。

虽然法律对此问题的具体规定并不完善，但是结合目前司法实践的具体情况，农村宅基地买卖合同效力还是应当坚持无效为原则，同时考虑具体情形慎重确认有效。

买卖合同司法解释条款分析 篇10

内容提要: 预约合同的认定不能仅凭内容确定性标准，关键在于当事人是否有明确的未来订立本约的意思。预约合同包括单务预约和双务预约，但区别于附条件的本约、优先权协议、选择权合同。实践中同时存在大量非预约的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等，需根据情况具体判断它们的法律性质和适用规则。预约的效力是使当事人产生“诚信磋商以订立本约的义务”。预约制度有区别于缔约过失责任制度的存在价值。预约能否实际履行应根据预约未决事项属于主观未决事项还是客观未决事项加以判定。违反预约的损害赔偿应根据缔约所处阶段进行确定，关注违约与损害之间的因果关系和可预见性规则。原则上不排除当事人主张本约履行利益的可能性。

2012年6月5日，最高人民法院公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号，简称《买卖合同司法解释》）第2条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”此条继最高人民法院公布《公报案例》“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”之后，[1]对预约合同及其效力进行了专门的规范，旨在解决实践中争议颇多的（尤其是商品房买卖中的）认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等的法律效力问题，通过承认预约的独立契约效力，“固定双方交易机会，制裁恶意预约人”，对司法实务有着积极的引导意义。[2]然而关于此条的理解和适用，学理和实务依然争议颇多，有进一步探讨的必要。

一、预约合同的内容确定性及其与本约的关系

从字面看来，《买卖合同司法解释》第2条“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”可作两种解释：一是实践中存在的“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等”均应认定为预约合同；二是将前述认购书等看作是预约合同的各种表现形式。而这些文书要认定为预约合同，依然需要符合预约合同的基本要求。最高人民法院显然支持第二种理解。依该条起草小组的观点，预约合同是约定将来成立一定契约的契约。要成立预约，应当具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特征。[3]这种界定，目的在于将预约和不是合同（因而没有合同拘束力）的文本区别开来，也与本约区别开来。然而，这些预约特征的概括并无直接的法律依据作为支撑，尚有理论探讨之必要。

具体来说，既然最高人民法院已经明确了预约的合同性质，预约要区别于尚未构成合同关系的其他文书，显然必须满足合同成立的要件。对此，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第12条建议性地列举了合同应具备的条款。《合同法》第14条第1项要求要约的内容具体而确定，但并没有对“具体确定”作进一步限制。惟在《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释

（二）》（以下简称《合同法解释

（二）》）第1条第1款中规定，人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。既然预约也是合同，似乎也应符合这一要求。针对实践中普遍存在的商品房预约合同，《买卖合同司法解释》起草小组进一步认为，此类预约的成立至少应当具备两项明确的内容，即标的物房屋的基本情况（包括坐落位置、层次、大致面积等）以及将来依预约签订本约的意思表示。[4]

然而，值得注意的是，如果预约内容已经相对明确，事实上合同其余部分的内容往往可以通过合同解释的方式进行补全。具体来说，《合同法解释

（二）》第1条第2款就明确规定，“对合同欠缺的前款规定以外的内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”由此带来进一步的问题，在合同内容的确定性上看，预约和本约之间是否存在清晰的界限？换句话说，一旦当事人订立的预约中已经包含了买卖合同（本约）的成立要素，比如明确了当事人的名称以及买卖标的物及其数量时，不仅可以补全预约合同的内容，依据《合同法解释

（二）》第1条第2款的规则，似乎也可以补全买卖合同（本约）本身，那么，在这种情况下，此种类型的预约是否已转化为本约，或者“名为预约，实为本约”？考虑到预约作为合同缔结类型的例外而非常态，同时依据民法传统中“尽量使合同有效”的原则，合同解释时应尽可能赋予当事人意思表示以最大限度的法律效力，理论上一般认为，就所存在的究竟是预约还是本约存在疑问时，更应认定为本约—必要时甚至可以是附条件的本约。如是，则实践中大量存在的名为预约的文本，在内容相对确定（尤其是足以客观推导出本约内容）的情况下，似乎都有认定为本约的可能。正是在这个意义上，《法国民法典》第1589条规定了在双方当事人对标的物与价金已相互同意时买卖预约即等于买卖的判决规则。理论上解释为，如果订立的预约和它所追求的本约在意思表示的根本内容上并无二致，显然也就没有认定一个独立于本约的预约的可能和实益了。[5]

当然，有人可能会对此提出质疑，认为一旦当事人在合同中明确写着“预约”字样，似乎可以判断当事人想要订立的是预约而非本约。但这并不符合合同解释的原理，换句话说，即使当事人在文本中使用了“预约”字样或抬头，法官也可以通过推敲、探究当事人的“实质意图”，将其认定为本约进行规范。这样的话，讨论预约的内容确定性似乎进入到了一个怪圈：一方面，预约必须具有合同的确定性要求，以此拉开与不受拘束的协议之间的距离；但另一方面，一旦预约符合了买卖合同的确定性要求，往往又会僭越到本约规范的领地。其结果是，即使承认预约有其独立存在的可能性，它也只能在大量无拘束力的文本和本约的夹缝中成长了。这是否有违最高人民法院将认购书等合同缔结过程中的大量协议认定为独立的合同类型（预约合同）并加以专门规范之本意？

如上可知，仅仅根据买卖合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约，甚至可能大大限缩预约合同的认定空间。要解决这个问题，可以考虑对《合同法解释

（二）》）第1条中的“标的”作其他理解（或许也是更准确的理解）。具体来说，基于预约合同的性质（约定将来成立一定合同的合同），预约合同的标的不应该理解为买卖合同的标的物，而是指将来订立本约的作为义务。如果这样的话，预约合同的成立要素就不是指（至少不仅指）合同应当具备相对确定的买卖标的物，而是指当事人是否存在确定的为将来订立本约的意思。[6]因此，区别预约和本约的一个重要标准，就在于当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间买卖关系的具体内容。而这也恰恰体现了预约作为一种独立的合同类型得以确立的根本原因—对当事人缔约自由的最大限度的尊重。这样理解的一个重要意义在于：如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近（比如，已经包含了本约的主要内容），即使通过合同解释的方式，从相关预约中可以推导出本约的全部内容，也应该排除这种客观解释的可能性。因为当事人的意图或许十分明显：就买卖合同中尚存在的一些未决事项，需要由当事人通过订立的本约来加以明确，而不是通过当事人之外的客观因素进行推导和补全。如果这样的话，预约的“生存空间”就大大扩张了。

不过，值得注意的是，即使当事人有明确于未来订立本约的意思，同时符合合同的内容确定性要求，此种契约依然可能会被认为“名为预约，仍非预约”。[7]最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”当然，依据最高人民法院《买卖合同司法解释》起草小组的意见，与其说前述条款采纳了“视为本约说”，“毋宁说该规定其实承认预约与本约之间的可转化性。即在预约合同中载明了本约合同的主要内容，并且一方或双方当事人已经实际履行，当初交易不成熟的条件业已消除，即使双方未按预约合同签订本约合同，其预约亦已转化为本约性质，故此可以认定为本约合同。应当注意，该规定也符合《合同法》第36条关于形式不完备的合同效力的规定，即当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。”[8]理论上讲，若严格依据《合同法》第36条来解释，此时也不存在预约转化为本约的问题，毋宁是事实上履行的本约和已经订立的预约在交易内容上发生了重合。[9]换句话说，具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容的预约合同，性质上依然是预约而非买卖合同本约。只有在一方或双方实际履行给付，同时当初限制交易不成熟的条件已经被消除的情况下，事实上成立了的本约吸收了该预约中的内容。当然，不管作何种理解，一旦满足《商品房买卖合同司法解释》第5条规定的构成要件，此时买卖双方的合同关系适用本约合同的相关规范调整，超出了本文讨论的《买卖合同司法解释》的预约规范调整范畴。[10]

通过上述梳理可以发现，在合同缔约过程中，在买卖内容尚无法确定（因此并未成立具有法律拘束力的合同关系）和买卖合同本约之间，当事人之间起草的文书存在着认定为预约的广泛空间。具体地说，从内容的确定性上看，只要当事人明确将来有进一步订立本约的意思，双方就买卖合同的内容（从仅仅明确合同当事人的名称或者姓名、标的物和数量到确定买卖合同的主要内容）达成的种种合意，都可能被认定为预约，并受《买卖合同司法解释》第2条的规范。[11]

二、预约合同的涵盖范围

前述讨论建立在一个假设的基础之上，即在合同缔约的过程中，在双方尚未磋商到订立本约这两极之间，仅仅存在预约这样一种合同形态。而事实上，随着现代交易的日渐复杂，合同的缔结往往是一个纷繁复杂的渐进式过程，当事人基于不同的利益需求和现实状况，往往订立各种类型的文本，这些文本是否都应该涵盖在预约合同的内容之中，并受《买卖合同司法解释》第2条的调整，还是将某些条款认定为其他类型的协议，将其剥离出去，这个问题不仅涉及预约合同的认定问题，同时涉及预约效力以及违反预约的违约责任和解除后果相关规则的适用问题，有进一步探讨之必要。

（一）预约和附（停止）条件的本约

实践中，当事人之所以订立预约而非本约，常常是因为交易尚存在一定的法律上或者事实上的障碍，因此双方往往会约定，一旦这种障碍消除之后（比如，房产登记或者开发商取得销售许可证成为可能），双方应该签订正式的买卖合同本约。对于这种约定究竟应该认为是买卖合同的预约，还是一个附停止条件的买卖合同本约，存有争议。最高人民法院起草小组认为，“附停止条件合同是从合同效力角度出发进行的分类，由于停止条件是否成就并不确定，故合同是否生效亦不确定。在预约合同，由其效力决定，除非法定事由，本约的签订是可以预见的。在附停止条件合同，当事人之间的债权债务明确，停止条件成就时，合同生效，当事人得依约定要求对方履行义务；在预约合同，本约尚未成立，当事人不得请求对方履行本约义务，但预约合同已生效，可以请求对方履行缔结本约之义务，否则对方构成违约。”[12]笔者以为，从本约的签订是否可以预见或者合同能否生效来区分预约和附停止条件的本约，并无太多理论依据，实践认定上也颇为困难。而是否可以履行本约义务，涉及预约的效力以及能否实际履行的问题（这本身也值得争议，详见后文第四部分），并不能成为判断是否成立预约的标准—至少在合同成立的时候，不足以区分当事人究竟在订立预约还是附停止条件的本约。在笔者看来，关键因素依然是当事人是否有确定的在将来订立本约的意思。如是，正如前述争议条款，宜认定为预约；如果不存在这种意思表示，条件成就时能直接在当事人之间形成确定的合同关系的话，就应该认定为附条件的本约。究竟属于何种意思，似乎也可能从合同文本的相关文字表述中看出来。比如，有学者指出，“不仅买卖合同本约可以附生效条件、生效期限，买卖合同预约也可以附生效条件、生效期限。因此，应当区别买卖合同附条件、附期限，与买卖预约附条件、附期限。例如，合同内容，有合同须经批准，须待房屋腾空，须待出卖人取得房屋所有权等条件的约定，不能轻率认定为附条件买卖合同本约，或者附条件买卖预约。区别的关键，在合同内容中与所附条件（或期限）相匹配的‘标志性文句’：有‘订立正式合同’文句，为附生效条件（或附生效期限）的买卖合同预约；有‘合同生效’文句，为附生效条件（或附生效期限）的买卖合同本约。”[13]当然，严格来讲，该学者此处所讨论的并不是附条件／期限的预约与附条件／期限的本约的区分问题，毋宁是预约与附条件／期限的本约的区分问题，否则就会得出此类条件／期限成就之前，预约合同没有生效的结论。[14]

（二）单务预约、优先性协议、选择权合同

单务预约是指仅一方预约当事人负有缔结本约义务的合同。学理上普遍认为，单务预约和双务预约一样，皆属预约合同的范畴。值得注意的是，有学者认为，《买卖合同司法解释》第2条规范的预约仅指双务预约。[15]惟从该条字面上看，仅仅提到“当事人”、“一方”、“对方”等字眼，尚有将单务预约纳入该条调整的解释空间。最高人民法院该解释的起草小组也有将单务预约纳人调整的意思。[16]将同样符合合意性、约束性、确定性和期限性，而且学理上普遍认可的单务预约排除在本条规范的预约合同范畴之外，似无充分理由。

有学者认为，试用买卖即属于单务预约，试用买卖符合单务预约的基本特征：在试用买卖中，当事人的义务并不是买卖（移转所有权），而是缔结买卖合同。该合同对出卖人单方有形式拘束力。在买受人承认标的物，即行使承认形成权（成就随意条件）后，试用买卖转化为买卖，即从预约转化为本约。[17]对此，笔者更支持传统理论，即认为试用买卖属于附停止条件（生效条件）的合同。[18]盖在试验买卖中，就买卖关系的正式形成，并不需要订立一个新的合同来加以确定，也不存在事后一方当事人是否愿意订立合同的问题。出卖人一旦拒绝交付，买受人得依据现有合同法主张对方的违约责任，而无须适用《买卖合同司法解释》第2条的规则。

另外，最高人民法院有意将预约和法国法上的优先性协议以及英美法上的选择权合同区别开来。所谓“优先性协议”，是指一方当事人给予另一方订立某一特定合同的优先权，一方只要决定订立该合同，在向其他人发出要约前，必须先向另一方发出要约。[19]所谓“选择权合同”，是指当事人双方或者一方依据合同享有在不同“被选事物”（如清偿方式、给付类型、价格等）之间作出选择的权利。[20]实务中，这类优先性协议、选择权合同，甚至包括一些不可撤销的要约往往很难和单务预约作出区分。对此，笔者认为，依然需要从预约合同的本质出发加以判断。区分的核心要素有二：一是当事人（一方或双方）是否承担将来必须缔结新的本约的义务，与此相对应，相应的权利人是否存在主张必须订立合同的权利；二是看权利人是否可以通过单方行权的方式确定双方买卖合同的权利义务关系，而无须再缔结新的合同。

（三）非预约的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等

在（本约）合同缔结过程中，实务中存在着大量的认购书、订购书、预订书、意向书（Letter of intent）、备忘录、君子协定（Gentleman’s Agreement）、临时协议（Punktation）、协定纲领（Heads of agreement）、草稿、目录等，之所以产生如此名目众多的文本，或基于交易实践形成的惯例，或源于国际贸易做法的引入。这些文本尽管在他国法上可能有明确的内容和效力，但一旦纳入到我国法中，由于缺乏明晰的法律规则加以调整，往往很难评价它们的具体效力。至于是否可以纳入预约范畴，也不能一概而论。以源于英美法的意向书为例，在《买卖合同司法解释》出台之前，有学者将意向书理解为不具有合同拘束力的文本，借此与存在缔约义务的预约合同区别开来。[21]也有的学者则对意向书作广义理解，泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定，而将预约仅仅看作是意向书的一种特殊形式。[22]那么，应采何种标准来判断这些认购书等文本是否构成预约呢？

首先可以肯定的是，如果这些文本尚不符合《合同法解释

（二）》第1条第1款等规定的合同成立条件，就不属于预约合同；其次，如果文本中缺乏订立本约的意思和目的，比如仅仅约定磋商过程中的成本和风险分配，那么预约合同也会因缺乏“标的”这一根本要素而不成立（但不妨碍成立不是预约的其他独立的合同）；再次，如果当事人在文本中明确排除合同拘束力的，比如约定“本意向书不具有法律约束力”或“本意向书不产生对任何一方的权利或义务”，则也不属于预约合同的范畴。

那么，是否可以认为，只要符合《合同法》第14条、《合同法解释

（二）》第1条第1款的要求，在这些文本中明确了合同当事人的名称或者姓名、订立本约的意思和标的物等要素，同时当事人没有明确排除合同效力，就一定可以构成预约合同了呢？答案也不尽然。该条中规定的这些要素仅仅是预约合同成立的必要而非充分条件。换句话说，要构成预约，必须在内容的确定性上包含这些要素，但包含了这些要素，未必就构成预约。从《合同法解释

（二）》第1条“一般应当认定合同成立”的用词上就可见一斑。从实践上看，也的确存有争议。如果当事人之间通过合意的方式，直接或者间接地排除了其所签订的文本可以产生预约的效力，那么，这样的文本也不应被认定为预约。比如，可以试想，假如预约的效力是约束当事人必须通过一切手段缔结本约，而不仅仅是使当事人之间产生某种（诚信）磋商的义务，那么，这样的文本就不应该被认为是预约。[23]

看来，要回答这个问题，还必须对预约合同的效力作进一步的分析。

三、预约的效力

关于预约的法律效力，理论上存在着“必须磋商说”、“应当缔约说”、“内容决定说”、“视为本约说”四种，最高人民法院倾向于“应当缔约说”，即“预约订立后，预约双方须依诚信原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任”。[24]笔者认为，基于预约的性质，预约的效力在于使当事人产生订立本约的义务，因此，表面看来，“应当缔约说”最符合预约的本旨。“视为本约说”间接否定了预约合同的存在价值，笔者在此不欲作讨论。真正令人困惑的是，依“应当缔约说”，预约要求当事人“依诚信原则进行磋商”，那么，“应当缔约说”和“必须磋商说”是否存在根本区别？

依最高人民法院的意思，“应当缔约说”比“必须磋商说”在合同的拘束力上程度更高，“预约人之合同义务较大”。[25]但需要指出的是，在“必须磋商说”下，预约合同的当事人同样必须履行诚信磋商的义务，并不是进行简单的磋商就可以了；而相对应的，“应当缔结说”也没有对当事人课以比诚信磋商更高的行为要求—“在缔结本约前，如果某些条件发生重大变化，仍然要求当事人按预约内容订立本约合同明显有违诚实信用和公平原则的，则应排除双方缔结本约之义务，以平衡双方利益”。[26]究其原因，在于订立预约时，交易并未定局，依然存在着一些未决事项。即使是已决事项，理论上也应该给予当事人在最终订立本约时根据客观情势的变化再磋商和作出修正的权利，以便终局性地通盘确定当事人之间的交易关系。此点也正是预约区别于本约的核心功能。因此，正如最高人民法院起草小组所述，预约合同的理论基础只能是诚信和公平原则。由此也推导出，预约合同产生的拘束力仅限于诚信和公平原则所要求的程度。因此，预约的效力只能是“使当事人产生诚信磋商以订立本约的义务”。换句话说，在笔者看来，“必须磋商说”和“应当缔约说”并不存在根本区别，区别仅在于，前者侧重描述过程，后者侧重描述结果。

“内容决定说”则试图通过区分内容的确定性来界分预约合同的效力：若预约中已具备了本约的主要或者必要条款，则产生应当缔约的效力；若预约的内容非常简略，本约的主要内容需留待日后磋商且当事人仅有进一步磋商的意思，则产生必须磋商的效力。[27]抛开前面关于区分“必须缔约”和“必须磋商”的质疑不管，这一理论的问题还在于，究竟如何才算是“具备了本约的主要或者必要条款”，如何算是“内容非常简略”，这同样难以区分。根据《合同法解释

（二）》）第1条的规定，只要确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的，一般就能满足预约合同的内容确定性要求。而另一方面，当事人就买卖合同的各种内容都可以进行进一步磋商，因此，买卖合同的主要条款本身就有一个开放性的范围。这意味着，在足以确定预约到足以确定本约之间，存在着基于合同解释的方式补全本约内容的广泛空间。在这个范围内，当事人都存在着诚信磋商以订立本约的义务。如果此种观点可以成立，那么，前文所提到的约定诚信磋商义务的合同可归入预约范畴自不待言。

如此理解预约合同的效力，也许有学者会提出质疑—即使不订立预约，当事人同样存在诚信磋商以订立本约的义务。学理上认为，基于《合同法》第42条的规定，如果存在不当中断磋商的情况，应当归入该条第3项“其他违反诚实信用原则的行为”，当事人应当承担相应的缔约过失责任。[28]那么，预约与缔约过失责任是否会发生效力上的重合呢？换句话说，预约制度还有独立存在的必要吗？

事实上，早期（19世纪末）预约制度之所以能够在德国和意大利确立和发展，某种程度上恰恰是为了弥补缔约过失理论之不足。在耶林所创立的缔约过失理论中，缔约过失责任（Cupla incontrahendo）建立在过错（Cupla）归责的基础之上，并局限于合同无效或不成立时无过错的当事人主张信赖利益赔偿的场合。[29]以诚信原则为基础建构扩张当事人的先合同义务，包括诚信磋商的义务，明确的立法尚在1942年《意大利民法典》之后。[30]即使在现行法上，预约制度同样发挥着与缔约过失责任制度不同的功能：首先，基于缔约自由的原则，在缔约过程中，只有在特定情况下当事人才例外地负有磋商义务；[31]而在预约产生的义务中，诚信磋商是积极的合同作为义务；其次，在举证责任承担上，缔约过失责任下原则上需要由权利人来证明自己存在合理的信赖，同时对方的行为违背诚信，而在预约产生违约责任时，原则上权利人只需要证明对方存在不订立本约的事实即可，而由后者来证明自己不订立本约的行为符合诚信原则；再次，缔约过失责任中并不存在当事人意思自治的问题，而在预约中，当事人可以通过定金条款、违约金条款或者免责条款等改变自己承担违约责任的范围和程度；最后，缔约过失责任原则上仅生《合同法》第42条“损害赔偿责任”的问题，国内通说倾向于将缔约过失责任下的赔偿限缩为信赖利益的损害赔偿。[32]而违反预约要承担的是违约责任，并不局限于损害赔偿。对此，本文第四部分将作详述。当然，从广义上看，预约下的诚信磋商义务同样属于（本约）缔约过程中磋商义务的范畴，这也导致了在后文讨论的损害赔偿问题上，两者可能发生重合。

需要补充的是，预约仅生债的效力，不能对抗第三人。如买卖预约之出卖人将预约标的物出卖给第三人，预约买受人不得主张该买卖合同无效。[33]此点在坚持物权行为独立性的德国法上自然不是问题。在奉行合意原则的意大利和法国，由于正式的买卖合同一经订立，就产生物权变动的效果，因此预约在某种程度上起到了缓和合意原则、阻却标的物所有权移转的效果。有学者甚至指出，在预约制度最为发达的意大利，预约实际上等同于德国法上的买卖合同本约，而本约则类似于德国法上的物权合意。[34]意大利司法实践中，在确定究竟属于本约还是预约存在困难的场合，也往往以能否产生物的移转效果作为认定的重要依据。[35]由于预约仅生债的效力，为了保障不动产买卖预约权利人的利益，避免出卖人将标的物出卖给第三人，意大利还专门修改民法典中的登记制度，在第2645条第2款中明确了预约登记的相关规定。实际上，在保障买受人的利益方面，意大利法的预约登记与德国法上的预告登记发挥着类似的功能。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第20条第1款规定了预告登记制度。基于保障买受人利益的相同法理，应对“买卖房屋或者其他不动产物权的协议”作扩大解释，将不动产买卖预约合同纳入调整范围。

四、预约合同的违约救济

（一）关于违约责任

《买卖合同司法解释》第2条规定“一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《合同法》第124条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”那么，《买卖合同司法解释》与《合同法》第7章“违约责任”（尤其是第107条违约责任一般规定和第114-116条关于违约金和定金的规定）以及第6章第97条关于合同解除效果的规定之间存在何种关系？

1．关于继续履行

关于预约能否享有继续履行或强制缔约的违约救济，存在三种不同的观点：

否定说认为“本条解释未赋予预约权利人请求强制预约义务人履行订立本约之权，是因为：依据合同法关于合同自由原则的规定，当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人和组织的强制。如法院强制当事人订立买卖合同，将剥夺当事人的意思自由，而与合同自由原则相悖。因此，强制订立本约，属于合同法第110条第（1）项所谓‘法律上不能履行’”。[36]

肯定说认为，预约合同中的债务人所承担的缔约义务，是债权人基于双方共同签订的预约奠定的交易基础或事先约定条件作出订立本约的意思，而非简单地在合同书上签字或盖章。除非合同无效，否则当事人主张履行合同下的义务，恰恰是对当事人意思自治的尊重。若债务人拒绝缔约，则债权人可以借助于判决的法律效力视为获得了被告应当作出的意思表示，从而达到强制债务人履行缔约义务的目的，此种强制履行的方式并不足以影响合同自由原则。大陆法系的德、日以及我国台湾地区的理论和实务均采此立场，便是佐证。[37]当然，强制签订本约并不等同于强制当事人履行本约下的义务。[38]

内容区分说借鉴英美法上的经验，将预约分为“未包含主要条款的预约”和“包含主要条款的预约”。[39]对于“未包含主要条款的预约”而言，双方当事人只是进入初步磋商阶段，对于本约的具体条款未有具体的约定，而是留待进一步磋商。达成此种预约的双方当事人，仅负有诚信磋商的义务，而并未负有将来一定要达成合同的义务，最后即使一方不履行缔约义务，另一方也不能主张实际履行和要求履行利益的损害赔偿。而在“包含主要条款的预约”中，双方当事人对于未来欲达成的本约的主要条款已经形成一致意见，此时双方当事人对未来达成本约具有合理的期待，通过合同的补充、解释等原则，双方能够达成一个独立完整的合同。这种预约不仅可以要求实际履行，甚至可以主张本约的履行利益。[40]当然，实践中也不乏判例甚至直接将包含主要条款的预约认定为本约，支持当事人主张本约履行利益的作法，虽然起到了“曲线救国”的效果，但有违《商品房买卖合同司法解释》第5条的文意，容易产生预约与本约认定上的随意性。

针对这些争议，最高人民法院司法解释起草小组坦言，“在论证过程中始终处于犹豫状态„„宜将该问题留给学术界进一步深入研究，留待审判实践去进一步检验”。[41]

笔者以为，在预约能否实际履行的问题上，采物权变动合意原则的意大利法和采物权行为独立性的德国法的实践经验颇具启示意义。在1942年《意大利民法典》颁布之前，理论界倾向于否认预约能够实际履行，并认为缔结本约的行为属于不可代替的作为义务，理由与前述否定说颇为相似。也有的学者从预约的范围和内容确定性要求出发，推导预约得否实际履行的问题。[42]而《意大利民法典》第2932条规定“有缔结合同义务的人未履行义务的，在有可能且不违反约定的情况下，另一方当事人可获得使未缔结合同产生效力的判决。”[43]有意思的是，立法上的明确导致了随后的理论发生了根本转向—人们不再讨论预约的效力问题，反过来思考如果要取得这种判决，预约应该具备的确定性和形式要求问题。[44]由于预约可以被强制执行，同时判决能产生物权变动的效果，因此在意大利法上，预约往往具有较高的确定性要求，而随后的本约内容只是通过正式的公文书的方式重复了预约的内容。预约和本约的高度相似，使得理论界一直困扰于如何厘清本约与预约的关系，进而对预约的存在价值产生质疑。更有学者敏锐地意识到，一旦将预约限缩于内容接近本约的程度，预约制度就越来越僵化了，缔约过程中的其他大量文本（本可纳入预约制度调整）就会流离于法律调整之外，这并不符合现代社会日渐复杂的缔约交易实践。[45]

在德国法上，尽管《德国民事诉讼法典》第894条规定判决可以替代被告作出缔结合同的意思表示，但预约制度并没有发展起来，理论和实务鲜有关注。究其原因，根本上有四：一是由于德国关于缔约过失制度的理论和实务日渐发达，以诚信原则为基础扩大对当事人“先合同利益”的保护，部分稀释了人们对预约制度的现实需求；二是通过物权合意实现所有权变动，不需要通过预约来阻却所有权移转，可以更好地保障出卖人的利益；三是预告登记很好地保障了买受人的利益，避免出卖人一物二卖；四是由于可以强制执行，德国法上的预约同样需要具备较高的内容确定性和满足一定的形式要求，尤其是预约需要制作成公证文本和缴纳相关税收，从而增加交易成本。所以实践中当事人往往会选择直接订立买卖合同本约。[46]近年来，德国法上也出现了弱化预约的内容和形式要求的趋势。在一方违反预约义务的时候，另一方也往往倾向于主张损害赔偿而非实际履行。[47]

意、德两国的实践说明，对预约能否实际履行或者强制执行不能作一刀切的判断。如果绝对支持预约的实际履行，一方面未必符合缔约阶段当事人的具体利益需求，另一方面也会使预约的认定被课以过高的内容和形式要求，使得大量本该纳入预约调整的合同流离于预约规则之外。不过，笔者也不完全赞同内容区分说的观点。在笔者看来，问题的核心在于如何解读《合同法》第110条规定的“法律上不能履行”。真正决定预约能否履行的关键因素并不是合同存在多少未决事项或者预约内容上是否包含了本约的主要内容，毋宁是在预约合同订立时，这些未决事项究竟属于何种性质。未决事项可以分为两种：一种是主观未决事项，即当事人之间就待决事项的内容在主观意图上无法达成一致，希望未来再予明确的事项；另一种是客观未决事项，即当事人之所以无法就待决事项达成一致意见，并不是因为当事人主观上的犹豫态度，而是因为存在一些客观障碍，导致在订立预约时双方无法达成共识。比如，在商品房买卖中，基于商品房建造和交易的特殊性，当事人订立预约时往往无法对具体交付和办证时间、最终房屋面积等事项达成一致，而需要在订立本约时才能确定。笔者以为，对于主观未决事项，当事人本身对于交易的成立持保留态度，法官显然不能代替当事人补全未决事项，促成交易，否则的确干扰了当事人的意思自治空间；而对于客观未决事项，只要法官可以利用合同解释的客观规则补全本约相关内容，就可以实际履行，并不构成对当事人自由的僭越。在后一种情况下，甚至可以借鉴德国和我国台湾地区的做法，对缔结本约和履行本约的诉讼进行合并。当然，究竟属于主观未决还是客观未决事项，需要法官根据预约订立时的具体情势、合同文本内容表述、当事人主观意思解读等进行综合判断。

2．损害赔偿

关于违反预约的损害赔偿，依据《合同法》第124条的规定，在其他法律和合同分则没有明确规定的情况下，原则上应该适用合同总则的相关规定。关于合同损害赔偿的一般规定，《合同法》第113条第1款明确，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”问题是，如何理解预约合同之“履行后可以获得的利益”—仅指订立本约还是包括订立本约后可以获得的利益，即本约的履行利益？理论上讲，如果“订立本约后可以获得的利益”中不包含本约的履行利益，那么，赔偿预约的履行利益—订立本约的利益，无非是开具了一张“空头支票”。意大利法就明确认为，违反买卖预约合同中的缔约义务，权利人可以主张履行利益的损害赔偿，要求标的物市场价格和预约中约定价额的差值。不过，令人困惑的是，如果像意大利法那样肯定预约的履行利益赔偿（进而等同于买卖合同本约的履行利益赔偿），虽然可以通过预见性规则等来限制其损害赔偿的范围，不至于造成大的冲击或不公平感，但必然无法回避这样一个问题：预约和本约的区别究竟在哪里？是不是应该在拘束力、损害赔偿上等等，都应当有所区别？

正因如此，最高人民法院司法解释起草小组认为，在违约责任上，预约和本约的最大区别之一在于预约合同违约没有可得利益损害。与笔者的理解不同，起草小组认为“预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，即建立一个新的合同关系。预约合同履行行为本身并无任何交易发生，没有生成任何经济利益。若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。”[48]起草小组进一步认为，相对于本约而言，预约其实处于订立本约的先契约阶段。违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为本约的缔约过失行为。预约的损害赔偿应相当于本约的信赖利益赔偿，同时以不超过履行利益为限。[49]“在最高不超过履行利益的范围内，由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，结合案件实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量”。[50]