缔约过失责任的构成与适用浅析

缔约过失责任的构成与适用浅析（共3篇）

缔约过失责任的构成与适用浅析 篇1

缔约过失责任的构成与适用浅析

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缔约过失责任的构成与适用浅析

目录

内容摘要：．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．2

一、缔约过失责任的理论基础．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．2

二、缔约过失责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．4

（一）缔约一方有违反先合同义务的行为．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．4

（二）造成缔约一方信赖利益损失．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．5

（三）缔约一方存在过错．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．6

（四）违反先合同义务的行为与损失之间有因果关系．．．．．．．．．．．．．．．．．7

三、缔约过失责任的适用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．7

（一）缔约过失责任在时间范围上的适用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．8

（二）缔约过失责任在空间范围上的适用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．9

四、我国缔约过失责任立法及其完善建议．．．．．．．．．．．．．．．9

五、结束语．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．11

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缔约过失责任的构成与适用浅析

缔约过失责任的构成与适用浅析

专业：法律

学生： 指导老师

内容摘要：缔约过失责任是起源于罗马法的一项独立的债权制度，它是指在订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。作为违约责任和侵权责任的补充，它旨在以法定责任形式弥补合同法和侵权行为法调整范围存在前合同义务的漏洞，全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序。现本文仅就从缔约过失责任的理论基础、构成与适用方面作个探讨，并对现行《合同法》存在的问题及如何完善提出自己的观点，以期达到完善缔约过失责任制度的目的。

关键字：缔约过失责任 构成要件 适用 建议

一、缔约过失责任的理论基础

1缔约过失责任首先由德国著名法学家耶林提出。1861年，耶林在其主编的《耶林学院年报》学四卷上发表了题为《缔约过失、合同无效与未臻完善时的损害赔偿》的论文，指出：“合同的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。所谓合同无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己的过失致使合同不成立者，应对信其合同为有效的相对人，赔偿基于此项信赖而产生的损害。”1其理论被誉为“法学上的发现”而备受推崇。为了弥补合同法和侵权行为法之缺陷，德国判列迅速将缔约过失责任发展为一项原则。继德国之后，许多国家对这一理论作了完善和发展，多数国家的立法与判例也都采纳和借鉴了缔约过失制度。我国民法和合同法都未规定缔约过失责任的具体概念，但国内民法学界通说认为，《民法通则》第61条第1款就是关于缔约过失责任的规定，即“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”我国合同法第42条对缔约过失责任作了较为详尽的规定。那缔约过失责任的概念该如何表述呢?学术界说法众多,但观点基本一致。本文认为缔约过失责任是指在订立合同过程中因缔约一方当事人过失违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责 1摘录自 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册）台北 1975年版 第79页

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缔约过失责任的构成与适用浅析

为缔约过失责任属于民事责任的一种，采取过错责任原则，其构成要件应恰当、准确反映其本质特征，否则易将责任范围扩大或缩小，实践中危害当事人权益，其构成须包括主观要件和客观要件两个方面。具体而言缔约过失责任的构成要件有以下几个方面：

(一)缔约一方有违反先合同义务的行为

缔约过失责任与违约责任的易混淆之处在于二者都是违反与合同有关的义务，但缔约过失责任与违约责任的不同之处在于它违反的是先合同义务，而非合同义务。先合同义务不是因合同有效成立而产生的给付义务，而是在合同生效前，基于诚实信用原则而产生的法定义务。所以说缔约过失责任所保护的是在合同未订立阶段因一方当事人过错而造成相对方信赖利益损失问题。何谓先合同义务，理论界的认识都比较一致。本文认为所谓先合同义务，是指当事人为缔约而相互磋商时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意和保护义务。先合同义务实际上是对当事人之间信用的一种确认和保护，如果一方当事人出于恶意违反了自己的信用，基于双方的信用关系而有所付出的善意一方必将要遭受损失。这种恶意对信用的违反违背了民法的公平及诚实信用原则，与一般的社会观念颇有不合，同时也是对现代社会存在基础的挑战和威胁。因此在合同义务之外再规定一种先合同义务，是法律公平性的体现。一般来说先合同义务具有法定性、附随性、不具有给付性、事先不确定性几个方面的特征。这些特征相对于合同义务来说都有明显的不同，构成了缔约过失责任的存在的独立性。

关于先合同义务的存续期间，是指先合同义务何时产生何时结束。对于这一点学术界存在很大争议，但必须肯定，先合同义务只能产生于缔约双方产生合理的信赖之时，即以要约生效为准，至合同生效前先合同义务一直存在。缔约过失责任正是从要约生效始至合同生效止这一时间段内缔约一方当事人违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。至此，合同生效后先合同义务才归于消灭。对此在本文的缔约过失责任的适用中将有详细的论述，在此就不再论述了。

（二）造成缔约一方信赖利益损失

根据“无损失，无责任”原则，缔约过失责任也必须要有损失。如果在缔约过程中并没有损失，则谈不上责任的成立。但是缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，在理论和实践中都认为此种损失应为信赖利益的损失。那何为信赖利益？它的范围包括那些？这方面的学说较多，有的将信赖利益等同于期待利益；有的将信赖利益等同于履行利益。本文承认信赖利益与期待利益和履行利益存在一定的联系，但它们之间不是等同关系。就利益产生和实现时间上来说，缔约过失责任所保护的信赖利益可以产生于合同生效前，也可以产生于合同生效后；而期待利益和履行利益的产生和实现都以合同有效和完全履行为前提。综合各家学说本文认为信赖利益是指缔约当事人相信合同有效成立而事实上不能有效成立所丧失的利益。在缔约过程中，因缔约一方的过错致使合同不成立、无效或被撤

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缔约过失责任的构成与适用浅析

过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。

总之，要判断当事人的某种行为是否构成缔约过失责任，必须看其是否满足上述构成要件，上述要件是我们认定缔约过失责任的依据和准则，在合同法理论和实践中具有重要的意义。

三、缔约过失责任的适用

缔约过失责任的适用是指在什么时间，什么状态下适用缔约过失责任。我国在1999年《合同法》颁布实施前对缔约过失责任制度作了一些规定，但是不完善，也不够科学，争议也较多。在《合同法》颁布后，应该说该法对缔约过失责任作了较完备的规定，但在适用过程中仍存在着一些争议。从法律规范上看，合同法也仅作了一般原则性的规定，无具体的描述，致使在实践中运用缔约过失责任出现困难，需要加以认定。现本文就从缔约过失责任的适用方面作如下具体分析。

（一）缔约过失责任在时间范围上的适用

缔约过失在时间范围上的适用，是指在什么时候可以适用缔约过失责任，亦即在什么时候追究并让当事人承担这种责任。我国《合同法》第42条明确规定缔约过失责任发生在“当事人订立合同过程中”，但对缔约过程责任何时产生，何时终结学术界存在很大争议。对于何时开始产生缔约过失责任存在两种观点，一种观点是缔约过失责任的产生不是以当事人间彼此信赖为起点，而是以订立合同为起点。具体而言就是以要约生效作起点，因为要约以要约到达受要约人时生效，此时要约才对要约和被要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域。只有在这种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备等实质工作，对于违反先合同义务的行为进行制裁才有意义。另一种观点认为，由于缔约过程是不断变化的，想要确立一个统一的时间点非常困难，也过于僵硬。因此应根据彼此之间产生合理的信赖为起点。本文认为合同法是一个动态的法律体系，它调整的是合同的整个过程，只要有可能产生信赖的场合，就必须进行调整。缔约过失责任的开始正是从缔约人产生信赖之时起算。例如某人进入商场时因地滑而摔倒致伤，商场是否承担缔约过失责任？本文认为受害人进入商场时，其与商场之间即以缔约合同为目的或准备接触。换言之，以可能的顾客身份而进入交易场所，即可成立信赖关系，而不管受害人是否真正想在商场购物。商场应就属于其组织领域内可能致损害发生的侵害状态或事项尽交易上必要的注意义务加以排除或防范，否则就应其自身的过错承担缔约过失责任。因此，缔约过失责任的调整阶段应以缔约双方建立了合理的信赖关系作为起点较为恰当。

关于缔约过失责任何时结束的问题，学术界也有不同的观点。一种观点认为缔约过失责任属于一种先合同义务，先合同义务至合同成立后归于消灭，因而缔约过失责任也于合

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缔约过失责任的构成与适用浅析

过程中法官基于“自由裁量权”对法律相关条文作扩张或类推解释，致使缔约过失责任的适用范围逐渐扩大。只要双方当事人建立合理的信赖关系后到合同生效前由于一方或双方的过错致对方信赖利益的损失的情形均可适用缔约过失责任。

四、我国缔约过失责任立法及其完善建议

通过上述对缔约过失责任的分析，本文认为我国的《合同法》在缔约过失责任立法方面还存在许多的不足，需对其作进一步的分析，以完善我国的缔约过失责任制度。

我国《合同法》第42条、第43条对于缔约过失责任的规定较之以往法律的粗略规定，具有明显的进步性，但仍有很大的不足。该42条描述中均强调了缔约过失责任的故意，容易引发当事人的误解，不利于该制度的理解与适用。第42、43条对于缔约过失责任的具体形式也表述得不够完善，容易在实践过程中造成理解上的歧议。对于缔约过失责任的举证责任上规定也不明确，需要加以解释。

为消除上述负面影响，笔者建议采取以下方式进行修改为宜：第一，将42条第（三）项修改为“有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为”。明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴，增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。第二，在合同法第或者司法解释中列举缔约过失责任的具体表现形式。也就是前文所说的缔约过失责任在空间范围上的适用需以法律列举的形式予以明确。本文认为可作如下分类：

1、假借订合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3、撤回或撤销要约不符合法律规定致相对方损失的；

4、撤回承诺不符合法律规定致相对方损失的；

5、未尽通知、保护义务而给相对方造成损失的；

6、泄露或不正当使用对方商业秘密给对方造成损失的；

7、一方过错致合同不成立给对方造成损失的；

8、合同被依法撤销或被变更时给相对方造成损失，当事人有过错的；

9、效力待定合同被承认或被撤销时给相对方造成损失，当事人有过错的；

10、合同被依法确认为无效的给相对方造成损失，当事人有过错的；

11、歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约的行为；

12、其他违背诚实信用原则给对方造成的损失。4根据不同的分类，在未完善立法之前，以司法解释的形式来确认不同的赔偿标准，可以更好指导法律的适用。由于《合同法》短期内不大可能修改，司法解释的重要性就凸现出来了。最高人民法院应尽快作出司法解释，对一些重要概念，如先合同义务、信赖利益、“有其他违背诚实信用原则的行为”等，进行分析；并对典型案例进行收集、整理、公布。而法官，应积极发挥其能动作用，以共同促进缔约过失制度的繁荣。第三，对于缔约过失责任中过错的举证责任问题在我国《合同法》上没有规定，所以原则上仍然要适用民法的一般举证原则，即谁主张谁举证。然而缔约过失责任往往会发生在地位不均等的当事人之间，由于地位不均等导致“信息偏差”举证能力也不对等。所 4摘录自 http://

徐瑞刚

《谈合同法上的缔约过失责任制度》

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缔约过失责任的构成与适用浅析

以在某些情况下（如缔约人未尽到必要的保护义务导致对方人身、财产利益受到损失），缔约受害人在举证上有困难，此时容易让缔约过失人逃避法律追究，相反缔约过失人却有许多的便利条件。因此本文认为应区别对待。对于在缔约过程中缔约过失人未实施必要的作为义务的情形（如采取措施消除隐患等），应该适用举证责任倒置，由缔约过失人举证证明自己没有过错，否则则应承担过失责任。这样一来有利于及时收集证据、及时处理纠纷，有利于平衡当事人之间的利益，增强缔约过失方的注意责任，符合《合同法》设立缔约过失责任的目的。第四、要想建立健全缔约过失制度，决非一朝一夕之功，司法判例和学说的作用不容忽视。作为缔约过失的发祥地，德国在概念法学大行其道之时，将法官视为“复印机”，而在此理想破灭，法官能动性、独立性被逐渐认同的过程中，立法已不再是核心。换言之，立法已不再是一枝独秀、君临天下，而是与判例、学说相互磨合，形成互动的法律运作体系。不单德国，日本、法国、台湾等国家和地区，判例和学说对缔约过失制度的建立和完善都立下赫赫功勋。反观我国，立法尚简单，司法重实用，学说崇超然，三者相互分立，各行其是，未能形成一和谐机体。因此，在如此重视法官能动作用的法律领域，我国的司法判例和学说发展得极其缓慢。欲让缔约过失制度之奇葩在我国的法律之园争艳吐芬，既要重视立法，又要重视司法判例和学说。

五、结束语

我国《合同法》已经确立了缔约过失责任，虽然存在着不尽完善的方面。建立完善的缔约过失责任，一方面有利于保护当事人的利益，有利于促进交易的完成，维护交易的安全；另一方面促使人们大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以通过缔约过失责任制度寻求法律保护。而缔约过失责任制度的存在，得当事人能够认真诚实地对待谈判对象，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。在全社会共建和谐社会的今天，完善缔约过失责任制，规范社会经济秩序，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展具有十分重要的作用。

参考文献：

王泽鉴： 《民法学说与判例研究》（第一册）中国政法大学出版社 1998年版 王利明：《合同法研究》中国人民出版社 2002年11月版

吴根发：《缔约中的信赖利益及其损害赔偿》载于《法学》1999年第3期 王晓珉：《经济法学参考资料》 中央广播电视大学出版社 2000年版

缔约过失责任的构成与适用浅析 篇2

关键词：缔约过失责任 认定 适用范围

一、前言

最早系统阐述缔约上的过失责任的，是德国著名法学家耶林，他在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表的《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”①

耶林的观点对合同法理论产生了深远的影响，这一概念的提出，打破了传统的合同责任体系，给违约责任带来了巨大的冲击。随着社会的不断进步和法学理论的不断发展，缔约过失责任已经形成一个完整的体系，并逐步被各国法学界所接受，成为民法体系中不可或缺的一部分，在实践中起着十分重要的作用。

二、缔约过失责任概述

缔约过失责任有狭义和广义之分。狭义的缔约过失责任，指在合同订立过程中，合同生效之前，一方因违背其依诚信原则导致订约相对人信赖利益损失所承担的民事责任。广义的缔约过失责任，不仅指是合同订立时所产生的责任，还包括合同无效能及被撤销的民事责任。笔者同意广义缔约过失责任的说法。缔约过失责任具有如下法律特征：

其一，缔约过失责任是在订立合同过程中所产生的法律责任。缔约过失责任是在合同订立过程中所产生的民事责任，即当事人在合同订立过程中违反诚实信用原则，违反先契约义务而给相对人造成损失而产生的法律责任。因此，该责任必然发生在合同生效之前。如果合同已生效，当事人违反合同约定，依法应承担违约责任。如果合同已履行完毕，当事人违反后合同义务，侵犯合同相对人的人身权或财产权，则依据其它相关法律法规承担相应的法律责任。因此，缔约过失责任必须产生于合同订立阶段。值得注意的是，合同已成立但之后被依法确认无效或者被撤销的合同，也适用缔约过失责任。

其二，缔约过失责任的存在基础是诚实信用原则。《合同法》第42條的规定说明，诚实信用原则是缔约过失责任存在的基础，在诚实信用原则下而产生的先合同义务，又称先契约义务。先契约义务是在缔约过程中根据诚实信用原则而应负的通知、协助、保护及保密义务。缔约过失责任是当事人违反先契约义务，给相对人造成人身或财产损害。

其三，缔约过失责任是一种损害赔偿责任。当事人在合同订立过程中，违反诚实信用原则，因其过失而给相对人造成损害依法应承担的法律责任。换句话说，承担缔约过失责任的核心要件之一是相对人受有损失。因此，缔约过失责任是一种损害赔偿责任，与违约责任有着本质的区别。通常情况，这里的损害主要是指信赖利益的损失，信赖利益又叫消极利益，即受害人现有财产的减少，包括为签约或者准备履约而支出的费用等。赔偿范围限于因信赖合同成立所遭受的损失，其目的是恢复到合同订立前的财产状况。

其四，适用过错归责原则。承担缔约过失责任，采取过错归责原则，即违反先契约义务的一方当事人具有主观过错，有过错有责任，无过错责任。

三、缔约过失责任的认定

通过对缔约过失责任概念和特征的论述，我们可以看出，正确认识缔约过失责任，必须注意一下几个方面：

（一） 缔约过失责任发生于合同订立阶段

缔约过失责任是在缔约过程中，因一方过错而给相对人造成人身或者财产损害，只有合同在尚未生效，或者虽然成立但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。如果合同已经生效，在合同履行阶段，因一方当事人的过错而致他方当事人损害，不适用缔约过失责任。法律作出这样的规定，目的是促进当事人履行诚实信用、积极履行先合同义务，同时维护相对人的信赖利益。目前，对于缔约过失责任开始于什么阶段，理论界存在较大的争议，但大多数学者认为缔约过失责任产生于要约生效之时，如有的学者认为缔约过失责任的产生是由于先合同义务的违反，而“先合同义务从要约产生比较适宜，因为要约生效前，要约人可以依法撤回要约，要约对要约人不产生法律约束力；而要约生效后便具有法律效力，在要约有效期内要约人不得擅自撤消要约，只有在这种情况下，受要约人基于一定情势信赖要约是不可撤消的，并为履行合同做准备。”“先合同义务自要约生效开始产生，比较适宜。”②

（二） 缔约一方违反先合同义务

先合同义务是缔约当事人为签订合同而互相接触磋商所应承担的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务。这种义务包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务，该义务是依法产生的，属于法定义务范畴。如缔约过程中负有告知对方必要信息的义务，如告知谈判时间或地点的变动，以免浪费交通费用。由于合同的订立是一个逐渐发展的过程，两个没有任何特殊关系的民事主体变成两个具有特殊关系的合同主体，需要一个逐步接触和了解的过程。在此过程中，随接触，信用关系增强，合同成立前的一些义务随之产生。先合同义务一般自要约生效开始产生，终至于合同生效。

（三） 违反先合同义务一方有过错

缔约过失责任是一种过错责任，即责任方因其过错给缔约相对人造成损失。责任方的过错表现在违背诚实信用原则，违反先合同义务，因其故意或过失而给相对人造成人身或财产损害。因此，缔约过失责任采取过错归责原则。

（四） 对方当事人受有损失

缔约过失责任是一种民事赔偿责任，换句话说，缔约相对人必须有实际损失的存在。这种损失的性质是信赖利益的损失，非履行利益的损失。信赖利益即善意当事人相信合同能够订立和履行，但因合同未成立或未生效等而导致一定的损失。对信赖利益赔偿的结果，是使当事人恢复到未曾有合同磋商之前的状态。而对履行利益赔偿的结果，是使当事人达到合同完全履行时的状态。对信赖利益的损失的范围，法律没有明确规定，主要包括因订立合同而支出的各项费用、准备履行合同支出费用等。有不少学者认为，“缔约损失还应包括间接损失，或称机会损失，即丧失与第三人另行订立合同而产生的机会损失。”③本人认为，机会损失是否赔偿不能一概而论，如果受害人能够有充分的证据予以证明，并计算合理且有根据，应当予以赔偿。

（五） 违反先合同义务与该损失之间有因果关系

违反先合同义务与该损失之间有因果关系，即因责任人的过错行为导致受害人损害。如果受害人虽有损害，但并非缔约当事人所造成，依法不承担赔偿责任。

四、缔约过失责任的适用范围

（一）关于合同不成立时的缔约过失责任

1、假借订立合同，恶意进行磋商。我国《合同法》第42条第1项规定，一方当事人假借订立合同，以损害对方利益为目的，恶意进行磋商，以限制、妨碍竞争对手，套取他人经营信息，或者以拖延时间等方式使对方失去了订立合同的机会，使对方利益遭受损失，应当承担缔约过失责任。该种情形主要是当事人与相对人协商、谈判等等行为，从开始就没有打算与相对人订立合同，而是别有所图。例如，一软件设计师并没有将其设计的一专利技术转让给公司的意图，却假装与公司协商专利技术转让合同的相关事宜，且与公司讨论起草合同的相关内容，但做最并未与该公司签订合同，致使公司失去了与其他人签订合同的机会，从而产生一定的损失，对于这种情况，该公司有权根据《合同法》第42条第1项规定要求该软件设计师承担缔约过失责任。

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。缔约过失责任的价值基础是诚实信用原则，当事人对于合同的订立、履行等等必须坚持诚实信原则。因此在合同订立阶段就应坚持这一原则，不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。否则，因此而给对方造成损害，依法应承担赔偿责任。

3、泄露或不正当使用订约中知悉的商业秘密。当事人的商业秘密依法受法律保护。在订立合同阶段，当事人为了订立合同的需要，可能接触、了解对方的某些商业秘密。无论合同是否成立，知悉该商业秘密的当事人依法承担保密的义务，不得泄露或不正当使用订约中知悉的商业秘密。泄露或不正当使用订约中知悉的商业秘密，即违反了《合同法》的规定，也违反了《反不正当竞争法》有关规定，依法属于侵权行为，侵权人应承担法律责任。

4、违法终止要约。要约是受拘束的意思表示。要约的目的是订立合同，故要约生效，要约人负有与受要约人订立合同的义务，受要约人一旦承诺，合同即可成立。要约人在要约有效存在续期内不得终止要约，否则，受要约人在要约有效期间内已经做好必要准备的，支出的财产费用或者其他损失，应由要约人赔偿。这种赔偿，也是承担缔约责任的一种方式。

5、其它违背诚信原则的行为。由于违背诚实信用原则并给相对人造成损害的情形可能多种多样，法律很难穷尽，因此为避免挂一漏万，除上述明确列举的行为外，还有其它违法行为。《合同法解释（二）》第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第42条第（三）项规定的'其他违背诚实信用原则的行为'，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”

（二）关于合同效力缺失时的缔约过失责任

1、合同被撤销和合同无效

多数学者认为，合同依法被撤销或被确认无效，依法应当承担责任的性质亦属于缔约过失责任。《合同法》合同依法被撤销或被确认无效的法律后果作出了明确规定，但该规定仅仅是对处理方式的规定，但就责任的性质而言应属于缔约过失责任的范畴。

2、 效力待定合同未获追认

“未获追认”主要包括三种情况：一是限制民事行为能力人签订的合同未被法定代理人追认；二是无权代理人的无权代理行为未获被代理人追认；三是无权处分人处分他人财产未获权利人追认。这三种情况下签订的合同在未获追认以前都是不生效的，不能适用违约责任的理论进行解释。因此，在这三种情况下订立的合同，如果对方为善意相对人，那么可以将其纳入缔约过失责任的适用范围。

五、结束语

目前，世界上大多数国家已以立法的形式了确认了缔约上过失责任制度的存在，我国《合同法》对缔约过失责任也作出了明确的规定，这一规定填补了我国民法体系中关于缔约过失责任制度的空白，成为民法体系中不可或缺的一个重要组成部分，对于保护合同订立阶段当事人的合法权益，完善民法体系，具有十分重要的意义。

（作者单位：首都经济贸易大学）

注释：

① 王泽鉴著.民法学说与判例研究第1册）[M].中国政法大学版社，1998.88-89.

② 焦富民.对缔约过失责任的新思考[J].甘肃政法学院报，2003.

③ 刘颖.浅谈缔约过失责任的构成要件及赔偿范围.人民法院频道，光明网.

参考文献：

[1]王澤鉴. 民法学说与判例研究（四）[M]. 北京中国政法大学出版社，1998.

[2]崔建远. 缔约上过失责任论[J]. 吉林大学社会科学学报，1992，（3）.

[3]姜淑明. 先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究[J]. 法商研究2000，（2）.

[4]宋振玲. 浅析缔约过失责任制度[J]. 辽宁商务职业学院学报， 2003，（03）.

缔约过失责任的构成与适用浅析 篇3

一、无过失责任与结果责任的关系

这两种归责原则都不以行为人主观是否有过错作为归责标准，而是以损害结果的发生作为归责的价值判断标准。据此，有些学者就认为无过失责任是结果责任在现代条件下的复活。例如，史尚宽先生认为，“行为人或法定为义务之人，虽无故意可言，亦不免负赔偿之责任，此责任谓之无过失赔偿责任，亦称结果责任或危险责任。” ①王家福研究员也认为，无过失责任就是结果责任的同义语。②

其实不然，理由有四：

一、结果责任是在原始社会法律不发达时期，人类对侵犯自己的行为采取同态复仇的产物：无过失责任则是在十九世纪资本主义发展过程中，作为弥补过错责任的不足而出现的产物。

二、适用范围上，结果责任适用于原始社会中所有的`损害案件；无过失责任作为过错责任的补充，是在法律有特别规定的条件下适用，且常和责任保险制度联系在一起。

三、价值取向上，无过失责任的适用体现了“对不幸损害的分配”，严格地来讲，它已丧失了制裁、预防的功能，补偿功能倒是体现得更为明显；而结果责任则强调“以血还血”、“以牙还牙”，对加害人的制裁、其它社会主体的威慑则是其主要目的。

四、责任形式上，无过失责任仅仅是对民事责任的承担，而结果责任不限于此，还包括刑罚等其它形式。

二、无过失责任与绝对责任的关系

绝对责任是英事法中的概念，它的含义是指：法律明文规定，民事主体有义务应当防止损害的发生，如果造成损害，行为人必须无条件地承担责任。

而在无过失责任中，“不仅不考虑加害人的过失，而且也不考虑受害人的过失，在这一点上，它类似于‘绝对责任’的概念。” ③正是源于此，有些学者便将绝对责任与无过失责任等同。然而，仔细分析，两者之间的区别还是比较明显的。

无过失责任虽然严格，但并非绝对。在无过失责任的条件下，并非表示加害人就其行为所生之损害，在任何情况下均应负责，各国立法例多承认加害人可以提出特定的抗辩或免责事由。例如：不可抗力、受害人的故意、第三人的过错等。而在绝对责任的条件下，加害人是没有任何免责机会的。因此，“绝对责任对致害人一方过于严酷，毫无弹性”④，远不及无过失责任那样有生命力。

三、无过失责任与严格责任、

特殊过错推定责任的关系

无过失责任、特殊过错推定责任是大陆法系中的概念，严格责任则是英美法系中的术语，针对三者之间的关系，向来有两种不同的见解。一种是无过失责任便是严格责任，大多数中外学者均持此种观点。另外一种是无过失责任不同于严格责任，严格责任应当是过错推定责任。在笔者看来，从比较法上认识三者的关系，应当从立法背景、立法思想以及各自的适用范围、抗辩事由等诸方面来考察，综合分析，才可以得出正确的结论。

无过失责任与严格责任，两者是大致相似的。中外多数学者对此毫无异议。在此，我们要研究的是，无过失责任会不会既是严格责任，又是特殊的过错推定责任呢？

从责任的构成方式上，特殊的过错推定采取如下方法：

原告必须证明：

⑴损害事实的存在。受害人所遭受的人身或财产方面的损害系由于加害人的行为或由于加害人所应当负责的他人行为或由其监督、管理、占有的物件所造成。

⑵损害行为与损害结果之间的因果关系。

过错推定

在因果关系存在的前提下，从损害事实出发，推定加害人主观方面存在过错。

举证责任倒置

被告为