无效劳动合同及其法律后果

无效劳动合同及其法律后果（精选12篇）

无效劳动合同及其法律后果 篇1

劳动合同必须是具有签约资格的当事人按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，依法订立。其内容应当具备法定条款，应采用书面形式订立，否则将被确认为无效。

无效劳动合同是指所订立的劳动合同缺少有效要件不符合法定条件，全部或部分不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的：(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。第二十七条规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

一个劳动合同的有效成立，必须具备劳动法律所规定的有效要件，这就是主体要合格，意思表示要自愿真实，内容要合法、完整，形式符合法定要求，订立程序要完备这四个方面的要件，任缺其一，均可导致劳动合同不能有效成立。无效劳动合同主要表现在以下几个方面：

1.合同主体不合格，是指劳动合同的一方或双方当事人不具有劳动法规定的主体资格而签订劳动合同的情形。劳动合同主体双方是否具有签约资格，是决定劳动合同法律效力的重要前提。合同主体不合格，即劳动者不具有劳动权利能力和劳动行为能力，或者用人单位不具有劳动权利能力和劳动行为能力。

2.意思表示不真实，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或变更劳动合同。在这种状况下签订的劳动合同，其内容基础受外力干涉，故不是真实的意思表示。

3.内容不合法或不完整，即合同条款违法或合同缺少法定必备条款。通常表现为违反强制性法律规范、权利义务严重不对等而显失公平或低于法定最低劳动标准，用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利。

4.形式不合法，即要式合同未采用法定的书面形式或标准形式。

5.订立程序不完备，即订立劳动合同未履行法定必要程序。

无效劳动合同及其法律后果 篇2

劳动合同是劳动者与用人单位之间确定劳动关系, 明确双方当事人权利义务关系的协议。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》 (1995年8月4日劳部发[2005]202号) 第27条规定:“无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件, 不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。”《劳动法》第十八条规定, 下列劳动合同无效:违反法律、行政法规的劳动合同;采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。

1. 劳动合同订立过程存在瑕疵导致劳动合同无效

劳动合同订立是用人单位和劳动者确定劳动关系明确双方权利义务的行为, 如果订立时意思表示不真实或违反法律法规规定的, 劳动合同当然无效。在实践中主要有下列情形:

(1) 受欺诈而订立的劳动合同无效

欺诈是指一方当事人故意捏造虚伪情况, 或者歪曲、掩盖真实情况, 使对方陷入错误认识而与之签订劳动合同。如招工方在招工广告中对自身情况作不真实或夸大宣传, 劳动者受欺诈陷入错误而与之订立劳动合同。另一种情况是劳动者拿虚假文凭、操作技能证书或虚假工作经历去求职, 用人单位受欺诈而与其订立劳动合同。

(2) 受威胁而订立的劳动合同无效

职工被迫签订的劳动合同, 是指由证据表明职工在受到胁迫或被对方乘己之危的情况下, 违背自己的真实意思而签订的劳动合同。

(3) 当事人主体未达到法定条件的劳动合同无效

劳动者订立劳动合同, 应当具备作为劳动合同主体一方应具备的资格, 否则, 将导致合同的无效。用人单位在与劳动者订立劳动合同之前, 都应对其条件进行审查, 避免与不具备条件的劳动者签订劳动合同。常见的具备作为劳动合同主体劳动者一方应具备的资格情况如下:一是不符合法定劳动年龄, 即不满法律规定的法定劳动年龄16周岁的, 或已满16周岁但不满18周岁根据《未成年工特殊保护规定》 (劳部发[1994]498号) 规定不能从事危重岗位劳动的;二是没有劳动行为能力, 即因病或因工伤完全丧失劳动能力的;三是没有完全的人身自由, 不能正常享受劳动权利和履行劳动义务。即指劳动者没有因被人民法院判处刑罚或被公安机关收容审查、拘留、逮捕或送劳动教养而失去行动自由的。

(4) 因当事人有重大误解而签订的劳动合同无效

劳动合同中的重大误解, 主要是指当事人对劳动合同的条款有重大认识错误。进城务工人员因为看到某个招工单位的招聘启示上有建立社会保险金承诺, 才与之签订劳动合同, 但就业后才发现用人单位只是按国家强制性规定缴纳了工伤保险金, 其他保险均未建立, 这就属于典型的因重大误解而订立劳动合同。

(5) 因劳动合同订立的形式、订立手续不符合法律规定而无效

劳动合同的效力不仅有实质要件方面的要求, 也有形式要件的规定, 这是法律行为有效的前提条件。具体到我国来说, 劳动合同的形式必须是书面的, 而且劳动合同的订立手续须经当事人双方签字盖章后生效, 如果是口头订立的劳动合同一般认为是无效的。劳动合同订立时劳动者一方并未签字, 而是由未被授权的同乡或用人单位劳资业务部门代签的, 代表用工单位签字的委托代理人并无合法授权, 这种订立手续不符合法律规定的一般认为是无效劳动合同。

2. 劳动合同部分条款违反法律规定导致无效

有些劳动合同虽然在订立时无瑕疵, 但部分条款因违反有关法律法规规定的, 导致部分条款无效。根据《劳动法》第十八条规定, 确认劳动合同部分无效的, 如果不影响其余部分的效力, 其余部分仍然有效。部分条款无效的, 主要有以下情形:

(1) 劳动合同中“工伤概不负责”的条款无效

在劳动合同中约定“工伤概不负责”、“伤残医疗费用自理”等免责条款, 这些条款均违反了劳动保护的有关规定, 属无效条款。

(2) 劳动合同中约定“不准结婚”“不准怀孕”的条款无效

婚姻自由和生育权利是我国宪法和法律赋予公民的一项基本人身权利。我国《宪法》第49条规定:“禁止破坏婚姻自由”。用人单位在劳动合同中约定的“劳动者在合同期内不得结婚”、“不得怀孕”的内容违反法律的强制性规定, 依照《劳动法》第18条第1款的规定, 该条款属无效。

二、无效劳动合同的法律处理

1. 无效劳动合同的确认部门

根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定, 无效劳动合同的确认部门为:劳动行政部门、劳动争议仲裁机构和人民法院。

2. 劳动合同全部无效的法律处理

根据无效劳动合同的特点采取相应的处理措施, 包括撤销合同和赔偿损失。

(1) 撤销合同

撤销合同的处理方式, 适用于被确认全部无效的劳动合同。全部无效劳动合同是国家不予承认和保护的合同, 它从订立时起就不发生法律效力, 应通过撤销合同来消灭依据该合同而产生的劳动关系。即劳动合同被整体确认无效。没有履行的, 不得履行, 正在履行的, 要停止履行。

(2) 赔偿损失

由过错方向当事人一方赔偿经济损失。

(3) 劳动合同部分条款无效的法律处理

《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条规定:“劳动合同部分无效, 不影响其他部分效力的, 其他部分仍然有效。”因此在对部分无效劳动合同的处理上可以采用修正劳动合同方式。

修正劳动合同的处理方式, 适用于被确认部分无效的劳动合同及程序不合法而无效的劳动合同。劳动合同中的某项条款被确认无效, 该项条款不得执行, 应依法予以修正。对于程序不合法而不发生法律效力的劳动合同, 应从程序上予以补正和完善。修正劳动合同必须在劳动合同双方当事人协商一致的情况下进行。

三、无效劳动合同的预防

无效劳动合同的产生, 会在很大程度上损害劳动合同当事人利益, 对其进行法律处理只能进行相关补救, 并由此增加劳动合同双方当事人及劳动行政部门的时间成本和费用成本, 相比之下在实践中预防无效劳动合同的产生才是最为经济的办法, 下面从4个方面探讨如何在实践中预防无效劳动合同的产生:

1. 强化劳动合同鉴证工作

劳动合同鉴证是劳动行政部门依法审查、证明劳动合同真实性和合法性的一项行政监督、服务措施, 避免产生劳动合同无效的最有效办法是在劳动合同签订之后到所在区县劳动部门进行劳动合同的鉴证, 由劳动行政部门对劳动合同当事人的主体资格和劳动合同内容进行审查, 这样就可以及时发现无效劳动合同。

2. 强化劳动行政部门的监督检查力度

《中华人民共和国劳动合同法》第六章第七十四、第七十五条规定, 县级以上地方人民政府劳动行政部门有权依法对实施劳动合同制度的情况进行监督检查, 在实施监督检查时, 有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料, 有权对劳动场所进行实地检查, 用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。充分保证劳动行政部门的监督权和执法权, 有利于避免无效劳动合同的产生或及时发现并处理无效劳动合同。劳动行政部门的还可以通过对群众的举报进行核实处理的方式来实施监督检查权。

3. 积极进行试用期的相互考察

试用期制度是劳动合同制度中的一项重要制度, 在实际生活中, 试用期有其消极的一面, 即部分用人单位利用试用期约定随意解雇员工, 造成劳动合同期限的短期化, 但试用期制度在无效劳动合同的预防和及时处理方面有着积极的作用。试用期内企业可以对劳动者的思想品德, 实际操作技能, 劳动态度等方面实行进一步考察, 劳动者也可以对用人单位的劳动条件、工作环境、劳动报酬及福利情况进行实地考察, 试用期内双方均可以随时提出解除劳动合同。试用期双方的相互考察, 有利于及时发现由欺诈或误解订立的无效劳动合同。发现无效劳动合同后, 双方当事人可以及时解除劳动合同, 这样有利于节约处理无效劳动合同的时间成本和费用成本, 避免无效劳动合同的长期存在。

4. 加强法治教育, 提高用人单位及劳动者的法律素质和维权意识

一是用人单位领导及主管劳动人事的业务人员。大部分无效劳动合同的产生都是由用人单位过错产生的, 所以加强用人单位领导及主管劳动人事的业务人员的法律素质就显得尤为重要。

二是各类学校毕业生。大中专技校毕业生是新增劳动力的重要组成部分, 如果这部分人员法律素质和维权意识比较高的话, 也可以有效的避免无效劳动合同产生, 教育部门如能考虑把劳动法设置为各类学校学生的必修课, 必将大大提高各类学校毕业生的法律素质。

三是农民工及再就业人员。农民工和再就业人员文化程度普遍较低, 法律意识较为淡薄, 职业培训过程中如果能有针对性的加强普法教育, 通过劳动法律知识的学习, 让农民工和再就业人员懂得如何提前预防风险的发生以及权益受到侵害后如何运用法律武器进行维权, 这样就可以有效的避免因用人单位欺诈、误解而签订的无效劳动合同。

无效劳动合同的存在会严重损害劳动合同当事人双方的利益, 通过对无效劳动合同的各种情形认定及法律处理进行研究, 有利于我们及时发现并处理现实生活中已经存在无效劳动合同, 同时也有利于我们有针对性地研究预防无效劳动合同的产生的方法, 从而避免了无效劳动合同的存在, 建立更加稳定和谐的劳动关系。

摘要：劳动关系和谐与否, 不仅事关每个劳动者的切身利益, 而且还关系到企业的发展和社会的稳定, 努力构建和谐的劳动关系是落实科学发展观和构建和谐社会的一项重要任务。本文根据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定, 对无效劳动合同及部分条款无效的劳动合同的认定标准及其法律处理进行了研究, 并探讨了如何在实践中预防和避免无效劳动合同产生的方法, 对无效劳动合同的研究有助于保护劳动合同双方当事人的合法权益, 从而构建和谐稳定的劳动关系。

关键词：劳动合同,无效,法律处理,预防

参考文献

[1]《中华人民共和国劳动合同法》

[2]《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》 (1995年8月4日劳部发〔2005〕202号)

[3]《中华人民共和国劳动合同法》

[4]《对北京市劳动局<关于如何理解无效劳动合同有关问题的请示>的复函》 (劳办发[1995]268号)

[5]《未成年工特殊保护规定》 (劳部发[1994]498号)

无效劳动合同及其法律后果 篇3

关键词：无效保证；合同；擔保；保证合同

一、无效保证合同的含义

无效保证合同是合同中的一种，这种合同是保护债权人的利益的合同，这就是保证合同而保证合同又是主合同的从合同，而从其生效要件上判断，分为有效保证合同与无效保证合同。我国的观点大致与域外的观点大致相似。是指当保证人与债权人之间达成保证合同后，保证合同不产生我国现行法律中应该产生的效力的时候，从而使保证合同变成无效。我国的主流观点认为保证合同如果被认定无效，即其法律效果上为自始无效，当然无效，绝对无效。

二、无效保证合同的确认立法现状

（一）保证合同违反合同法规定的保证合同无效

在我国现阶段的立法中对于合同无效条件的规定有一下几种：①一方以欺骗动机是当事人作出的意思表示所订立合同，并且这种合同侵犯了国家利益；②当事人非善意的串通杂一起，去损害公共利益或者个人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤合同不遵守法律的规定和行政约束。而对于担保合同的无效情形没有特别规定我国学者主流的观点是主合同无效保证合同会无效。

（二）保证合同中保证人主体资格不合法的保证合同无效

保证是一种标准的民事行为，它的主体是有一定要求的，主体必须是要有一定的民事行为能力与民事权利能力的自然人或者法人。不具备民事权利能力或者民事权利能力的其他组织所作出保证行为无效。关于保证人的具体规定，法律没有具体说明，但是应该与法人或其他组织有所区别。

（三）保证合同中保证人的意思表示不真实的保证合同无效

保证合同有效成立是必须要有明确意思表示去保证债务的实施履行。而合同的首要的精髓就是意思表示真实与一致，保证合同是由债权债务关系中的债权人与保证债务之人之间签订的。如果意思表示不真实就是合同就是无效，不管债权人用什么方法只要意思表示不真实就是无效。

三、无效保证合同的确认的缺陷

（一）关于无效保证合同确认法律规定的缺陷

1.保证合同对相对无效和绝对无效区分界限不明显

保证合同在我国的主流理论中是没有相对无效保证合同这一说法的。在普通情况下，无效保证合同是绝对没有效力的，任何人都可以自己主张无效，而法院也是可以依照自己的职权来确定保证合同无效。但是合同法立法中这种区分绝对无效与相对无效不尽完善，没有考虑到社会生活中一些必要的事实所以有一定的缺陷性。

2.关于无效保证合同未确认区分强制性规范与禁止性规范

从中国的传统来看我国现阶段把禁止性规范归为强行性规范这实际上是不合理的。但是身为大陆法系的德国对此区分的比较详细。我国现代合同法有着这样的规定：违反现行法律的规定与违反行政规范的合同一律认定为无效合同。比如有些禁止性的物品的规定。所以对涉及此类物品的合同就应当对其合法效力予以否认，其无效。这样就不管当事人的主观意愿直接认定其无效。在现代生活中，在我国现行的合同法中规定，有在合同法的领域明确的区分这两种规范而只是简单的混合，且扩大的解释为强行性规范。这样把强制性规范扩大成强行性规范直接导致很多情况下干涉合同的自由性。这样严重限制了民事主体在合同中的自由性。这样不仅加大司法成本，社会成本而且不利于合同在社会经济社会中发挥作用。

（二）无效保证合同确认中立法理念的缺陷

1.无效保证合同的确认注重公共利益的保护而忽视合同自由

根据我国在合同领域的立法是更加重视对于公共利益的保护与对风险的控制。而诚实守信原则作为公共利益的代表也体现了对合同自由在社会中的比重较少。而且在我国的法律体系中，同自由原则的确立的时间也是明确晚于以公共利益为代表的诚实守信原则。这种现象的产生是当时社会必然所产生的也是无可避免的，这是由社会经济政治文化这些重要的因素所决定的。当时我国还存在于一种不可比拟的特殊时期。市场经济在那时有着重大的缺陷所以我们对合同自由的限制在那个时期是十分必要的。

2.保证合同是实现合同交易公平正义的合同

针对市场中合同交易的公平正义，节约交易成本是我国现行合同法的重要精神。保证合同是保证主合同债权债务关系正确履行与适当的合同，保证合同同时也是实现主合同公平正义的一种附属性的合同。保证合同保证债务的按时履行，不拖欠。这样就保证了债权人的权利。以保证人的身份来保证合同的公平正义的履行。以其的人格或者财产作为担保。保证主合同的相对公平。保证合同保证主合同这就是变相的鼓励交易促进社会经济打发展，并有效的结尾了交易成本。

四、无效保证合同的确认以及其的法律思考

（一）无效保证合同是诚实守信原则对于合同自由原则的制约

诚实信用原则对于合同自由原则的制约是无效保证合同制度的一种解释。根据时代的发展社会的进步诚实守信原则对合同的约束越来越明显，但是也越来越不适用与合同中效力的确认。而合同自由原则在现代生活中保证主合同的是否有效中地位越来越明显。当时的一种特殊的时期当然是不能完全否定诚实守信原则。虽然在当时是一种特殊过渡时期诚实守信在合同中的确是一个十分重要的原则。只是现在的作用不是那么明显了。

（二）保证合同应当限制公权力对合同自由的制约

根据我国现阶段的经济水平与政治水平，以及立法者对法律的理解。对于公权力对合同自由原则的制约是十分应当限制的。对于公权力的制约应该是重中之重，无数的行政法规，规章等等，就连地方政策都可能干涉保证合同效力问题，这样就给司法上造成可巨大的损失。虽然公权力的发挥在一定程度上有利于合同交易，社会的稳定，经济的进步。但是过度了就导致妨碍了合同的自由精神从而交易受到限制不利于市场经济的发展。公权力对保证合同有效性的一种限制，这在无效保证合同制度的一定程度上有所体现。

无效保证合同制度的目标不可能仅仅是确认保证合同无效而设立的，其深处就本质的含义是维护社会经济社会的稳定与交易的发展，节约在交易中本部应该浪费的成本。因此我国的法律就应该顾及到这一方面。确定相对无效的概念。使有些可以救济的或者只是效力有小瑕疵的保证合同被确认有效。解决社会中很多时候遇到的问题都是可以用相对无效的概念。而在我国传统的观点中认为，相对无效是只侵犯个人的一些财产利益与人身留意并且绝对没有涉及相对比较严重公共利益与国家利益。由此可见区分这两者的关键是在于是否涉及公共利益与国家利益，但是其具体完善却没有具体的规定，这样就对司法实践有着巨大负面影响。很容易导致本来应该可以相对无效的但却没有，不利于社会交易。我国现阶段的立法只是作了一些原则性的说明并没有具体的规定而这些原则性的规定只能作为区分合同不同效力的基本原则而不能作为其的具体规则。所以我国急需将相对无效的具体准则确立出来。

参考文献：

[1][德]卡尔.拉伦茨著.王晓华，邵建东，徐国建，谢怀栻译.《德国民法通论》，法律出版社，2003年1月第一版，第588页.

[2]孙笑侠.《论法律与社会利益》[J].中国法学，2009（4）.

[3]张耕.《质疑无效合同性质的绝对化》[J].法学，2010（5）第116页.

[4]顾培东主编.《中国企业运行的法律机制》[M].重庆出版社，2001（6）.

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无效劳动合同及其法律后果 篇4

在现实的司法工作中，因房屋买卖合同效力认定而引发的纠纷日益增多。对如何解决这些纠纷，法律规定并不统一且有予盾之处，本文对其中涉及的无效情形及法律后果作一此梳理。

一、房屋买卖合同无效的情形。除了适用我国《民法通则》、《合同法》等一般法规定的合同无效的情形外，根据我国《城市房地产管理法》、《土地管理法》、最高人民法院相关司法解释、建设部相关规定等法律法规的规定，下列几种情形也可导致房屋买卖合同的无效：

（一）房屋与土地分开转让的。建设部颁布实施的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第三条规定：“城市房屋的产权与房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则，除法律法规另有规定的外，不得分离”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条规定：“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”我国《城市房地产管理法》第四十二条规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”这是因为房屋是建筑在土地上的，为土地的固定附着物，二者之间具有不可分离性，否则，极易引起损失或导致纠纷。因此，房屋的所有权通过买卖合同转让时，该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让。如果出卖人将房产和土地使用权分别卖与不同的买受人，或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权，则该类买卖合同应当是无效的。

（二）侵犯优先购买权的。房屋所有人在转让涉及到共有或出租的房屋时，在同等条件下，其他共有权人或承租人有优先购买权。

我国《民法通则》第七十八条第二款规定：“按份共有财产的每个共有人有权将自己的份额分出或者转让，但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第一百一十八条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权，出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”

《合同法》第二百三十条条也有相应规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”这就是说，所转让的房屋的产权为数人共有或已对外出租的，必须征求共有人或承租人的是否行使优先购买权。未取得其他共有人或承租人的同意，擅自出卖房屋的，其买卖行为一般应为无效。

（三）因欺诈而转让商品房的。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：买受人以出卖人与第三人

恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。

（四）商品房预售违法的。我国《房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售应当符合下列条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证； 按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。如不符上述条件，买受人可请求法院或仲裁机构宣告该买卖无效。

（五）在商品房转让过程中，涉及到土地使用权转让违法的。根据我国《城市房地产管理法》第三十八条、三十九条、第四十条的相关规定，以下合同应为无效：以出让方式取得土地使用权的，没有按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，没有完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，没有形成工业用地或者其他建设用地条件；转让房地产时房屋已经建成的，没有房屋所有权证书；以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批而没有报批或不予批准的；有批准权的人民政府准予转让的，应没有办理土地使用权出让手续并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金的。

（六）其他的法律法规的强制性规定禁止转让的。如司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；依法收回土地使用权的；权属有争议的等。

二、房屋买卖效力认定中的一些特殊情形。对这些特殊情形，应具体分析而不宜一概认为无效。

（一）房屋买卖未采用书面形式。

根据我国《城市房地产管理法》第四十一条规定：“ 房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”

《合同法》第十条规定： “ 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” 房屋买卖合同的签订应当采用书面形式。但我国也《合同法》第三十六条规定： “ 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

由此可见，房屋买卖合同即使未采用书面形式，也并不必然导致合同无效。如买卖双方均实际履行了主要义务，买受人已交付了房款，并实际使用和占有了房屋，又没有其他违法行为，只是该买卖合同没有书面形式的，应认为买卖关系

有效。但为了过户的需要，应补签书面的房屋买卖合同，买方可要求卖方协助办理产权过户手续。如双方未履行口头合同的主要义务且并不能就此达成一致，则该合同应认定为无效的合同。

（二）卖方转让没有所有权证书的房屋买卖合同。

对没有所有权证的房屋，我国《城市房地产管理法》第三十八规定不得转让。但从该条立法目的上看，其规定应当是属于行政管理性的，违反这一规定，仅是产生房屋转让不能及时颁证或不能如期过户的结果。

我国《合同法》第一百三十一条规定，“ 出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”可见，只要标的物合法且有权处分，对于标的物是否有相关证照，合同法并无特别要求。

此外，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条的规定也可以推导出：房屋买卖合同签订时，尽管该房屋尚未办理所有权登记，合同也有效。对此应理解为：房地产权利人没有现实房屋的产权证而不能办理房屋转让过程中涉及到的登记过户手续，但不应据此认为预购房买卖合同必然无效。如双方在签订协议时对房屋权属证书尚未领取的状况是明知的，且当条件或期限成就时就可以办理过户手续，产权亦无其他争议或购买的房屋已交付原告入住时，一般应认定为有效。如卖方隐瞒无证的事实或因存在屋建造存在违法行为且已被有关机关确定，根本不能取得所有权证的，则此类合同应为无效。

（三）没有办理过户手续而引起发一方反悔的。

1990年2月17日最高人民法院《关于私房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》强调：“签订房屋买卖协议以后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的。”

1992年7月9日最高人民法院《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》答复：“房屋买卖系要式法律行为，农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证明、按约定交付房款以及管理房屋的要件；要求办理契税或过户手续的地方，还应依法办理该项手续后，方能认定买卖有效。”

与此不同： 2003 年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条明确规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由请求确认合同无效的，不予支持。”

我国《物权法》第十五条规定：“ 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》

第九条中规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，如果原告请求被告交付该讼争房屋，则人民法院应当责令被告继续履行其合同，并责令被告协助原告办理房屋过户手续。”由此可见，房屋买卖合同是否进行登记已在法律上确认不是生效条件，仅是未办理有关手续之前，不具有将合同指向标的房产权属变更的效力。本质上说，这涉及到的债权行为和物权行为二元划分的理论，只要双方签订的不动产转移合同（债权行为）依法有效，当事人双方就应按合同约定和法律规定办理不动产登记（物权行为）手续。因合同一方原因未办理过户登记手续的，人民法院应责令其继续履行，办理过户登记。

（四）房屋共人擅自转让的行为。

最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释

（一）》第十七条第（二）项“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第八十九条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”

我国《物权法》第一百零六条规定：“ 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

可见，我国法律已确立了我国物权的善意取得制度。只要符合善意取得的条件，即买方受让房屋时出于善意，不知有其他共有人或无从审查是否有其他共有人或有充足的理由人认为其他共有人并不反对，支付了合理的对价，并进行了登记。则从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，应当认定合同的效力允许买方取得房屋的所有权。

（四）城镇非农业户口居民购买农村居民房屋的合同。

我国《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”

《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“禁止擅自通过‘村改居’等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”

国土资源部国土资发〔2004〕234号《关于加强农村宅基地管理的意见》第（十三）款重申：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”

总的来说，从我国国家的政治基础和纯粹的法律规定来看，我国现行法律是不允许农村房屋买卖的。加之其又涉及到多方利益博弈，要改变此类规定也很困难。但由于从法律的合理性及此类合同的涉及到的问题广泛性及复杂性来看，又没有充足的理由支认定此类行为全部无效。

且农村村民出售住房后，只是不能再次申请宅基地而已，购买房屋的城镇居民也可以行使房屋的居住使用权，只是不能取得所有权证。《物权法》第一百五十三条虽然规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定，但其却明确了宅基地使用权是一种物权，既然是物权，权利人当然有相应的支配权包括处分权。所以对涉及到宅基地使用权的转让效力的认定，司法实践中认定不尽相同，对该类房屋买卖合同效力的认定就不能简单的一律为无效。如符合规划要求和用地条件，买房自用的，就应认定为有效。且如当事人一方提出无效要求因其违反了诚实信用的民法原则而具有恶意也更不应得到法律支持。

（五）城市公房私自买卖的问题。

根据建设部及各地政府的规定，此类公房是禁止私自转让的。但这些规定毕竟属于行政规章性质，并不是法律的直接适用渊源。另外，从现实看，私自买卖或者继承公房的行为已非常普遍，且在一定程序上相关公房管理机构也默认了此类行为。所以，如果所涉及的公房转让如在合同签订前或履行后已经得到出租人的同意或买方以自己的名义交付了租金并且实际占有了该房，则这种转让行为是有效的。反之，则为无效买卖合同。

三、房屋买卖合同无效的法律后果

无效的房屋买卖合同自成立时起就没有法律效力，任何人在任何时候都可以主张该合同无效。该无效合同自成立时起即无效，具有溯及力。无效的房屋买卖合同房屋买卖由人民法院、仲裁机关确认。房屋买卖合同被宣告无效后，将产生以下法律后果：

（一）出卖人返还房屋价款，买受人返还房屋，涉及到房屋因买受人装修增值部分出卖可适当给予补偿。

（二）有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

（三）在商品房买卖过程中，如涉及到开发商恶意行为而导致合同无效，则开商有可能支付已付购房款一倍金额的惩罚性赔偿责任。

（四）因双方恶意串通，损害国家、集体利益和第三人权益的，应当收缴双方财产，归国家所有或返还给第三人。

无效劳动合同及其法律后果 篇5

确认民事行为无效后产生以下法律后果：

(1)返还财产。《民法通则》第61条第1款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。”

(2)赔偿损失。民事法律行为被确认为无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。来源：

无效劳动合同及其法律后果 篇6

反担保与担保有着明显的区别，虽然反担保也是担保，也具有担保所固有的从属性与补充性，但是与担保合同从属于债权人与债务人间的主合同不同，反担保合同从属于担保人与债权人间的担保合同，它是担保合同的从合同而不是主合同的从合同。那反担保与担保的不同表现在哪些方面呢?

反担保与担保—概念不同：

反担保是指债务人或第三人向担保人做出保证或设定物的担保，在担保人因清偿债务人的债务而遭受损失时，债务人向担保人作出清偿。而担保(guarantee) 是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。

论无效代理的认定及其法律责任 篇7

我们平常所说的代理的实施就是指, 行为人将以他人 (本人) 名义与第三人 (相对人) 进行法律行为所产生的后果归于他人 (本人) 的一种民事行为, 也就是进行代理的意思。而所指的有代理权的代理人以被代理人的名义, 与第三人进行法律后果的行为直接由被代理人承受的民事行为是所谓的代理权的行使。而这里所提到的代理权, 其实指的就是能够进行代理的地位和资格。通过以上可知:代理权的行使与代理的实施并不能混为一谈, 它们是有区别的。最主要的区别在于:前者指的是狭义的代理, 而后者是广义的代理。前者权指有权代理的实施, 而后者则是实施有权代理和无权代理的总称。换言之, 前者只包括有权代理所进行的代理, 而后者不光包括有权代理所进行的代理, 也包括无权代理所进行的代理。顾名思义, 没有代理权进行的代理就是无权代理。也就是说, 他人 (本人) 并没有给代理行为人行使代理的权力, 可是代理行为人却将法律行为实施于他人, 并将结果也归于他人。这与其他民事行为有着根本不同的特点:一般的民事行为都是行为人自己亲自去实施, 而不是通过第三方即他人去实施, 但是代理却必须通过代理行为人方可实施。由此可知, 无权代理的实施, 虽与代理权的行使不同, 但仍属于实施代理的范畴之内。另一个误区, 是关于混淆无权代理与代理权的行使。所谓的代理权的行使, 是指被代理人、有关机关或法律同意授予代理人的代理权如何行使的问题。也就是说只有享有代理权的代理人才可以谈如何行使代理权的问题。

二、无权代理与无效代理的区别

无效代理是指所进行代理的行为, 因不满足代理的有效条件而不能发生法律效力的代理。而无权代理则是指没有代理权而以他人名义所进行的法律行为, 也不是没有代理权却进行代理。无权代理和无效代理, 一个指的是代理的效果范畴, 另一个则指的是代理的实施范畴。两者不能相提并论, 也不能以无权代理代替代理的效力问题。也就是指所进行的代理行为是否有效, 并能否在法律上生效的问题。那么, 如何做才能让代理的实施受到法律的保护, 成为有效、合法的代理呢?实施代理要想取得预期的代理目的, 必须符合以下有效条件才可以成为有效代理。

(一) 要具有代理权

代理权一般以委托受权书、指定代理书、亲属证明书等形式为书面根据。也就是说, 无论在实施代理之前先取得代理权还是在实施代理后取得代理权, 首先要满足的条件就是具有代理权, 这样才能使代理发生法律效力。

(二) 明确代理权限的范围

指要在代理权限内进行代理, 越权代理其超越代理权限的部分属于无效代理。

(三) 要正确行使代理权

不允许滥用代理权。

(四) 具有合法的代理内容

即代理事项必须合法, 如果产生代理事项违法等不合理的代理, 其代理不能发生代理的法律效力。

(五) 明确代理的目的

代理的目的是为了被代理人的利益, 且有唯一相对性。在以上所述的代理的有效条件中, 无权代理并不满足第一、第二以及第三条所述条件。因此, 在一般情况下无权代理可认作无效代理。

三、无效代理的法律责任

没有合法授权的行为;代理行为超越了授权范围;代理权已经终止后的行为。在上述任何一种情况下的行为, 一般属于无权代理行为。无权代理即被认为无效代理, 被代理人如受到损害可向该“代理人”请求赔偿。除此之外, 被代理人不负任何责任, 一切法律后果应由无权代理人负责。但在有的情况下, 无权代理人的行为对被代理人也有关系, 这是指被代理人对无权代理行为有承认权, 即追认权, 被代理人可以承认这个无权代理行为, 使之有效。无权代理行为一经被代理人追认, 就成为有权代理行为, 被代理人就承担民事责任。另外, 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的, 视为同意。综上所知, 无权代理, 就是没有代理权的代理或超越代理权限而进行的代理活动。由于无权代理而进行的法律行为, 被借用名义的人不承担由此而产生的一切法律后果, 不知情的第三者参与这个法律行为而遭受的损失, 由行为人即所谓的“代理人”负责赔偿。无效代理的法律后果, 在这其中, 本人享有默认权、追认权以及拒绝权, 相对人同时享有催告权以及撤销权。并且, 还有一种效力具有追溯力, 并使得其代理关系始终有效。它就是得到了前面所提到的这种追认或者是默认的无权代理, 也就是无效代理会变成有权代理。另外如果它具备实质条件也是可以由无效代理变为有效代理的。而无效代理其无效性也是具有追溯力的, 它表示未能取得本人追认或默认的无权代理。而本人对这种无权代理的拒绝权使得对代理行为人、相对人均可享有。综上可知, 无权代理只是属于效力不确定, 而并不是属于绝对无效。并且从概念涵义而言两者也并不属于同一个范畴。这使得无效代理作为民法重要的组成部分, 确认其基本概念、明晰其相对应的法律效力, 具有重要意义。

摘要：无效代理是我国民法理论和司法实践中的重要问题, 目前在我国各大专院校使用的民法教材中, 代理的实施及其效果问题并没有放在独立的章节里做过完整意义的阐述。本文从无效代理的实施与代理权行使的区别, 无权代理与无效代理的区别, 代理的实施及其效果以及所对应产生的法律责任三个方面做出分析。本文就此以上问题浅述笔者的不同观点, 并提出自己的学理结构。

关键词：无效代理,无权代理,法律责任

参考文献

[1]刘健霞.无权代理的理论浅探[J].青海民族学院学报 (社会科学版) , 2000, 26 (4) :59-64.

[2]韩松.民法学[M].北京:中国政法大学出版, 2004-11.

合同无效的法律认定 篇8

合同无效

合同无效是对于有效而言的，是最典型的违反生效要件的合同。在走市场经济道路的今天，因无效合同引起的合同纠纷在经济纠纷中占有一定的比例。

合同无效是指双方当事人订立的，已经具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而形成自始、确定以及当然地不发生法律效力的合同。该概念中的自始无效指的是无效合同从订立时起就不具有法律效力；确定无效是指合同的无效是确定的、无疑的；当然无效是指合同无须任何人主张，即不发生法律效力，任何有利害关系的主体均可主张，经法院确认其无效。

根据我国相关法律规定，导致合同无效的法定事由主要有下列几项：一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益的；违反法律和行政法规强制性规定的；格式条款及免责条款无效的；虚伪表示与隐匿行为的。

按照我国法律和司法实践，下列合同应由人民法院或者仲裁机构确认为无效合同：

一方或双方当事人主体不合格的合同。主要包括以下情况：无民事行为能力人订立的合同，以及限制民事行为能力人订立的依法不能独立订立的合同；不具备法人资格的社会主体以法人名义签订的合同；未经核准登记领取营业执照的个体工商户以个体工商户名义签订的合同；法人、私营企业等组织超越经营范围或者违反经营方式所订立的合同；无权处分他人财产的合同。

内容不合法的合同。主要包括具有以下内容的合同：违反法律和国家政策的合同；合同的标的为国家明令禁止买卖的物品，未经许可经营的物品或者法律、法规及政策不允许的行为的合同；当事人意思表示不真实，或者采取胁迫和欺诈手段签订的合同；当事人为了规避法律，损害国家、社会或者其他主体利益的合同。

无效代理订立的合同。属于因无效代理订立的合同，主要有以下几种：无权代理人订立的未经被代理人追认的合同；代理人以被代理人的名义同自己签订的合同；代理人以被代理人的名义同自己代理的其他人签订的合同；代理人与对方同谋签订的损害被代理人利益的合同；盗用单位的介绍信、合同专用章或者盖有单位公章的空白合同书签订的合同；借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有单位公章的空白合同书签订的合同。

关键性因素

违法性是合同无效的判断标准之一，如何理解违法性的概念，是判断合同无效的关键性因素。我国《民法通则》第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的”合同无效。《合同法》第52条规定“违反法律和行政法规强制性规定”的合同无效，虽然都为无效合同确定了明确的标准，但是现实情况变幻无常，在日常经济往来及司法实践中确定无效合同的违法性还应当注意以下几点：

第一，必须是违反了现行的全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能直接导致合同的无效。最高人民法院1999年《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方法规和行政规章为依据”。此处的“法律”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定并颁布的法律；“行政法规”是指国务院制定并颁布的规章、命令及条例等行政规范。

第二，必须是违反了法律和行政法规的强行性规范和任意性规范。按照一般的理解，合同法之所以要增加强制性规定这一限制，其目的是要严格区分强行性规范和任意性规范。所谓任意性规范，是指当事人可以通过其约定排除其适用的规范。任意性规范赋予了当事人一定的意思自治，允许当事人在法律规定的范围内自由做出约定，对任意性规范有当事人通过约定加以排除是合法的。所以，只有在违反强行法规的情况下，才能导致合同无效。

第三，必须是违反了强行性规定中的效力性规定。我国法律、法规确定了大量的强行性规范，因此，在认定合同效力时，有必要在法律上区分什么是取缔规范，什么是效力规范。

对此，笔者认为可以采取以下标准：法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范；法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后，若是合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，该规范也应当属于效力规范；法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后，若是合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范不属于效力规范，而是取缔规范。例如预售商品房的登记主要关系当事人的利益，法律设立制度的目的是保护买受人的利益，所以办理预售登记属于取缔规范，即非效力规范，如果当事人没有办理登记，不应导致合同无效。

一般来说，只有违反效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性规定的合同，可以由有关机关对当事人实行行政处罚，但不一定宣布合同无效。

如何判断合同效力

无效合同的违法性，从广义上说违反了效力性和取缔性规范，但是，无效一般只限于违反效力性规范的合同，只有部分违反取缔性规范的合同才有可能成为无效的合同。

对某些特殊合同而言，法律为避免纠纷的发生，维护交易的安全与秩序，特别规定形式要件是合同成立及生效的必备要件，在此情况下，有关书面合同的效力问题，必须要根据法律对某类书面形式的要求，以及在该要求中所体现的效力规定，来具体确定合同的效力问题。

首先要确定法律法规关于形式要件的效力是否有明确的规定。例如《担保法》第78 条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。”因此，违反法律形式要件的，可以认为违反了法律和行政法规的强制性规定，该合同应当被宣布无效。

如果法律、法规没有做出规定，则法律关于形式要件是属于成立要件还是生效要件的规定，应根据法律规定的涵义及合同的性质来确定。例如《合同法》第32条规定：“当事人采用书面形式订立合同，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”

可见，法律对这种合同形式要件的规定，属于成立要件而不是生效要件。在此情况下，当事人未根据法律规定采取一定的形式，则合同不能成立；但是，有时法律规定的形式要件属于生效要件，当事人不依法采用一定的形式，则已成立的合同也不能生效。例如《担保法》规定依法应登记的抵押合同，如果不登记的，则该合同不能产生法律效力，因此形式要件属于生效要件。

當然，对于不要式合同而言，可以由当事人自由决定合同形式，无论采用何种形式，均不影响合同的成立和生效。

那么，动机违法是否构成合同无效呢？例如，一方为了筹集赌资而向他人借款，这些借款是否应当宣告无效？对动机违法是否无效的问题，社会尚存在着不同的看法，但是，多数人认为，动机不应影响到法律行为的效力，不宜简单的以动机违法而宣布合同无效，但也不能一概而论。

无效劳动合同及其法律后果 篇9

问：小张可以提出哪些赔偿请求？ [风险分析] 根据相关法律法规，用人单位不得随意解除三期内女职工的劳动合同。如用人单位违法解除三期内女职工劳动合同的，除按劳动合同法规定承担非法解除劳动合同的双倍赔偿金以外，还应补发产期、哺乳期的工资。

一、违法解除劳动合同的双倍赔偿金

根据《劳动合同法》第47及87条规定，本案中小张可以提出要求双倍赔偿金的请求，即6000*1个月*2=12000元。

二、违法解除三期女职工（孕期、产期、哺乳期）的法律后果。

1、补发产假工资，按本人工资的100%计发，产假90天（3个月），产假工资=6000*3个月=18000元；

2、补发哺乳期工资，按本人工资的75%计发，哺乳期至小孩一周岁止（12个月），即哺乳期工资=本人工资 *12*75%=6000*12*75%=54000元。以上合计为84000元。[法律依据] 《广州市女职工劳动保护实施办法》

第十二条 女职工在产假期间照发工资、奖金及工资性补贴。并享受原工作岗位上应享受的福利待遇。女职工在本单位的医疗机构或指定的医疗机构进行产前检查和分娩的，其检查费、接生费、手术费、住院费和药费，由所在单位全部负担。费用由原医疗经费渠道开支。第十三条 女职工产假期满后，如有实际困难，由本人申请，经领导批准，可请哺乳假至婴儿一周岁。哺乳期间，由所在单位发给本人标准工资的75%和工资性补贴。

《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》

第二十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：

（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

（三）女工在孕期、产期、哺乳期内的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

本条第（一）项、第（二）项、第（三）项之所以以法律的形式规定不得解除劳动合同，是为了保证劳动者在特殊情况下的权益不受侵害。在第（二）项、第（三）项规定的情形下劳动合同到期的，应延续劳动合同到医疗期满或女职工“三期”届满为止。

[操作建议]

1、公司应当检查该女职工的结婚证、准生证等文件，以确定该女职工没有违反计划生育政策；

2、不建议企业强行解除女职工劳动合同，因为劳动法等相关法律法规，明文规定不得解除与怀孕女工的劳动合同，除非女工主动申请离职。

3、女职工三期内，可以与其协商调整相关岗位，以便保护其身体健康。当然，前提一定要协商一致，不能单方强制调动。如公司对其工作岗位和工作地点的描述是比较模糊，不具体的，如写成“管理岗位”比较广泛的词语，可以适当调整岗位。如果有充分证明其不胜任工作，公司也可以单方调整其岗位。

4、产假期间的工资，加班费部分可以扣除，绩效奖金部分亦可以扣除（应有证据证明工资结构员工已经确认过，且绩效工资发放是根据员工的绩效贡献而定的）。最好能双方书面确认假期发放的工资数额！

5、产假之后，员工就应正常上班，这时候就按正常情况执行就可以。如果单方解除劳动合同的话，可能还要面临一个风险，就是补发哺乳期的工资，按其本人工资的75%计算。

无效劳动合同及其法律后果 篇10

1、标的物在法律上呈现出复杂的形态。交易的房屋既可能是已建好的房屋，也可能是尚未竣工的房屋，而且还包括建筑物和小区的公用设施、设备的所有权或使用权。

2、标的物所有权的转移以登记为成立条件。我国《合同法》第一百三十三条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

船舶超载的认定及其法律后果 篇11

船舶超载违反了承运人适航义务中有关船舶载货的要求，构成不适航。但船舶碰撞造成的货损纠纷是一般侵权纠纷，实行过错责任原则，过错方承担货损责任以其行为与货损事实间存在事实上的因果关系为前提。若船舶不适航与货损结果之间缺乏因果关系，则不能以不适航为由判令超载船舶承担货损责任。

〖案情〗

原告：太平财产保险有限公司天津分公司

被告：宁波曙星海运有限公司

“曙星1” 轮系被告所有，参考载重量为15 794吨。2013年1月9日，该轮装载15 958吨钢材自曹妃甸港起运，其中包括马鞍山市当涂飞翔制管有限公司等十二家公司所有的涉案14 955.84吨钢材，涉案货物价值为56 217 092.80元。

2013年1月12日18：08，“永星7”轮在驶往长江口途中，与锚泊的“曙星1” 轮发生碰撞，造成“曙星1”轮及船上货物沉没。事故发生后，货方对在水下的全部涉案货物进行处分，取得价款19 408 193.58元。

原告系涉案货物运输保险的保险人，涉案货损事故发生后，原告向涉案货物的权利人支付保险赔偿款34 367 909.46元，并取得代位求偿权。

上海海事局吴淞海事处对涉案碰撞事故进行了调查，查明：1、“永星7”轮船长在起锚后，船舶操纵不当是事故发生的主要原因;2、“永星7”轮采取应急措施不当;3、“永星7”轮在碰撞后应急处理不当。上海海事局吴淞海事处认定“永星7”轮应承担涉案碰撞事故的全部责任。

本案被告就涉案船舶碰撞事故，于2013年7月2日在上海海事法院对“永星7”轮船舶所有人宁波永正海运有限公司（以下简称永正公司）提起船舶碰撞损害责任纠纷之诉。法院经开庭审理判定永正公司应就其所属的“永星7”轮对涉案碰撞事故承担全部责任，该判决已生效。

原告诉称，“曙星1”轮在事故航次中超载，被告作为“曙星1”轮的船舶所有人，应按照其过失程度比例对货物损失承担5%的赔偿责任。原告系涉案货物的保险人，依法取得了代位求偿权。故请求法院判令被告向原告赔偿货物损失

1 718 395.47元及相应的利息损失。

被告辩称，被告所属的“曙星1”轮对涉案碰撞事故无过失，“曙星1”轮在事故航次中并未超载，即使超载也与涉案碰撞事故无因果关系，因此被告不应对涉案货物损失承担赔偿责任，请求法院驳回原告诉讼请求。

〖裁判〗

上海海事法院经审理认为，本案系因船舶碰撞引发的财产损害责任纠纷。涉案货物由被告所属的“曙星1”轮载运，因碰撞事故产生损失，原告系涉案货物的运输保险人，支付了保险赔偿款，依法取得了代位求偿权，原告有权基于侵权法律关系要求被告承担相应的法律责任。

关于事故航次中“曙星1”轮是否构成超载，被告辩称，船舶是否超载应以船舶的实际排水量是否超过核定的满载排水量作为判断标准，船舶装载货物总重超过参考载货量不能作为认定船舶超载的依据。法院认为被告的抗辩意见符合航运实际，海事行政主管机关调查后作出的水上交通事故责任认定书中未认定“曙星1”轮超载。原告未能提供证据证明“曙星1”轮在事故航次中超载，应承担因此而来的不利后果。

法院最终判决驳回原告太平财产保险有限公司天津分公司的诉讼请求。一审宣判后，原、被告双方均未提出上诉。该案判决现已生效。

〖评析〗

一、船舶超载的认定

船舶超载，是指船舶装载后未能保留最小干舷，船舶没有保留足够的储备浮力，即船舶的实际排水量超过了船级社核定的满载排水量 。可见船舶的实际排水量与船舶装载的货物总量（即净载重量NDW）并非同一概念，而船级社核定的满载排水量与船舶检验证书中记载的参考载重量亦非同一定义。

实际排水量（фS）是指空船排水量（фK）和总载重量（DW）的总和，其公式为фS=фK+DW，DW=NDW+∑G（航次储备量）+C（船舶常数）。从公式可以看出，随着航次储备量∑G和船舶常数C的变化，净载重量NDW也随之变化。如果船舶在某航次储备了较多的燃油、淡水和备件等，就会出现即使船舶装载货物小于正常情况下的质量，也会导致船舶超载的情况。而船舶检验证书中记载的参考载货量是船舶设计时针对某类积载因数的货物计算出的近似值，只对船舶装载某些货物的质量具有一定的参考作用，并不能作为认定船舶超载的依据。

此外，判定船舶是否超载还应当考虑弦外水密度大小。《1966 国际载重线公约》第12 条规定：“①除本条②和③所规定者外，船舶两舷相应于该船所在的季节及其所在地带或区域的载重线，不论在船舶出海时，在航行中，或者在到达时，都不应被水浸没。②当船舶处于密度为1.000的淡水中时，其相应的载重线可以被浸没到国际载重线证书上指出的淡水宽限。若密度不是1.000 时，此宽限量应以1.025和实际密度的差数按比例决定。③船舶从江河或内陆水域的港口驶出时，准许超载量至多相当于从出发港至海口间所需消耗燃料和其他一切物料的重量 。”弦外水密度对于测量船舶是否超载至关重要，不仅是因为船舶在不同水密度的水域中排水量体积不同，更为重要的是，船舶稳性资料里面的所有数据以及载重线的勘划都是基于标准海水密度（1.025吨/立方米）基础上计算和设置的 。在中国沿海的一些港口，特别是一些海河港口，夏季与冬季的水密度变化较大，有时差值超过了0.2 ，明显影响船舶载重量。

因此，虽然本案中“曙星1”轮在事故航次实际装载了15 958吨，超过了船舶检验证书中记载的参考载重量为

15 794吨，但仅凭这一事实不足以认定“曙星1”轮超载。

nlc202309051335

二、船舶超载构成不适航

适航是指船舶在各个方面能够满足抵御预定航次中通常出现的或者能合理预见的风险，适合运载约定的货物并最终完成预定的航次。适航主要包括三个方面的内容：（1）对船舶本身的要求，包括船机的设计结构、性能和状态、船舶燃料物料等的配备等;（2）对船员的要求，应配备一定数量合格的或有经验的船员;（3）对船舶载货的要求，如货物的积载与装载等。承运人或船东在装载货物时应当考虑到船舶的总体安全，避免超载和不平衡装载影响船体结构强度，造成船舶不适航。

在Foley v Tabor 一案中，涉案船舶因过量装载以致航行困难被判定为“不适航”。在武汉中江船务有限公司诉中华联合财产保险股份有限公司武昌支公司船舶保险合同纠纷一案 中，武汉海事法院认定，“‘中江机6号’船舶在事故航次中实载货物1 246吨，船舶水尺3.89米，实际干舷410毫米，不能满足船舶检验机构核定的该船在B级航区航行的干舷要求，其装载超过了船舶载重线标志，系超载运输，属于船舶不适航……船舶超载直接导致船舶加大吃水，增加航行阻力，降低船舶稳性、抗沉性及操纵性能，危及船舶航行安全，与船舶搁浅直至沉没具有因果关系……”

在海牙-维斯比规则体系下，开航前和开航时谨慎处理使船舶适航被认为是承运人援引各项免责规定的先决条件，适航义务被称为海上货物承运人的“首要义务”。如果货损事故是由船舶开航前或开航当时不适航原因造成的，承运人应负货损的损害赔偿责任，并可能无法享受海事赔偿责任限制。船舶碰撞损害赔偿案件中，如果船舶不适航与碰撞的发生之间具有因果关系，则不适航的船舶需承担相应的责任。

三、船舶超载对碰撞引发的货损责任承担影响分析

船舶超载违反承运人适航义务中有关船舶载货的要求，构成不适航，但不适航并非其承担责任的充分条件。船舶碰撞造成的货损纠纷实行过错责任原则，当事人承担货损责任应以其行为与货损事实间存在事实上的因果关系为前提。若不适航与货损的发生或扩大之间缺乏因果关系，就不能将不适航作为判令超载船舶承担碰撞引发的货损责任的依据 。

具体到本案中，即使“曙星1”轮在事故航次中构成了超载，因碰撞事故发生时“曙星1”轮处于锚泊状态，且该轮已安全自曹妃甸航行至上海长江口附近水域，无法认定船舶超载与碰撞的发生有因果关系。“曙星1”轮及船上货物在碰撞事故发生后沉没，海事行政主管机关调查后作出的水上交通事故责任认定书中并未提及“曙星1”轮的载货量对货物损失的发生或扩大存在影响，原告也未提供证据对“曙星1”轮的载货量对货物损失的发生或扩大存在影响予以证明。因此原告有关被告应对涉案货物损失承担5%的赔偿责任的主张无事实和法律依据，难以得到支持。

无效劳动合同及其法律后果 篇12

良反应、常见且可预期之外的不良反应以及特异体质型药物过敏反应。其中，常见且可预期之外的不良反应对药品使用

者而言应属不合理的危险，也即药品本身存在缺陷，消费者因此遭受损害理应得到法律救济。另外，对遭受特异体质型

药

物过敏反应的受害者则应从社会补偿的角度给予考虑，而不应让其独自承担不幸。

【关键词】药品不良反应；缺陷；救济

【中图分类号】d922．16；r969．

4【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2005)01—0014—0

5on the legal nature and remedy of drug side efec~．ye zheng-ming．hunan institute oftechnology,hengyang,huna~

421o08

【abstract】there is no lawful remedy in our country when drug side effects happen to users and cause body damage．

the category of side efects includes frequent side efects，unexpected side efects and drug allergy response to idiosyncrasy．

among them，unexpected side effects of drug should belong to unreasonable danger，namely drug has defect． consumers

should get lawful remedy if they are damaged by taking defective drug．in addition，for idiosyncratic damage caused by drug

allergic response，the victims should get relief from society，should not bear burden alone．

【key words】pharmaceutical side efect；de~ct；remedy

【作者简介l叶正明(1970一)，男，法律硕士，湖南工学院社科部教师

tel：+86—734—841 7335，e-mail：yzm02@l 63．com

法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

统计数字表明．中国近年来每年死于药物不良反

应的人数约为19．2万人．这还不包括因药品不良反

应致健康受损、功能障碍的人数。在如此众多的受害

人中，有很多人本应得到救济但 法律规定的不健全

而沦为“不幸”者。如“龙胆泻肝丸事件”，就是其典型

案例。龙胆泻肝丸是一种以非处方药上市的清热泻火的中成药，近年来发现其配伍中药关木通含有马兜铃

酸，容易导致肾损害继而引发尿毒症。据2003年2月

24日《中国青年报》报道，仅北京中日友好医院肾内

科1998年至今，已有100多例因服用龙胆泻肝丸而

导致肾损害的患者。目前，该案已形成集团诉讼．全国

各地加入诉讼队伍的人数多达140余人．且人数还在增加。但受害人显然处于不利的局面，他们面临着两

个法律上的障碍：(1)龙胆泻肝丸是按国家药典标准

生产的质量合格的产品．其意外的不良反应是否属于

产品缺陷；(2)服用龙胆泻肝丸发生不良反应有一个

毒性累积的过程或一定的潜伏期，受害人如何证明曾

服用过该药以及该药的生产商为谁。上述两个问题在我国现行法律中几乎很难找到确定的答案。药品不良

反应事故的发生，有些是当初生产、销售药品的企业

乃至核准药品上市的主管单位未曾预料的。然而当药

品发生不良反应并且消费者利益因此而受损害时．对

于受害人是否需要救济或在多大范围内救济?这是我国法律实务已经面临并迫切需要解决的问题。鉴于

此，有必要首先对药品不良反应进行分类，然后逐一

进行法律定性

一、药品不良反应的概念与类型

“药品不良反应”是指合格药品在正常用法用量

下出现的与用药目的无关的或意外的有害反应 川

据此可知，药品不良反应发生的前提条件是：(1)药品

必须合格。假冒伪劣药品及其他不合格药品的人身损

害不能认定为“不良反应

”。(2)正常使用药品。可以理

解为，药品为非处方药时，用药必须严格符合药品明

示的规定；在药品为处方药时，使用者必须遵守医师、药师等专业人员的医嘱或指示，滥用药物、不遵医嘱

用药发生不良反应不在此列。在符合上述两个前提条

件下，药品不良反应则又可以分为3种情况，即药品

常见且可预期的不良反应、药品常见且可预期之外的不良反应以及特异体质型药物过敏反应

(一)常见且可预期的不良反应

任何药品都有可能存在不良反应，且因个人体质

差异而有不同的反应类型及反应程度。对药品可能出

现的不良反应，各国大都立法规定．应在药品的标签

或说明书上作充分的说明．而这种经过充分说明体现

在药品的标签或说明书上的不良反应则为常见且可

预期的不良反应。

(二)常见且可预期之外的不良反应

由于药品的配方、工艺设计、制造、营销以及使用

大都以当时的知识水准为限．对于某些药品．即使在开发阶段已经做了大量的药理、毒理以及临床试验，由于药品的毒性反应具有潜伏性和长期累积的特点，再加上人体免疫系统个体差异的原凶，因此仍有可能

不能完全预见的药品隐藏的不良反应。使药品的危险

难以预测。而这种未经发现、未能预见、未能在药品的使用说明书中体现的意外的不良反应则称为常见且

可预期之外的不良反应。

(三)特异体质型药物过敏反应

特异体质一词作为医学上的正式术语，一般是针

对某种特定的药剂呈现特别反应体质的人而言。目前

对特异体质发生的医学原因尚无确定性的答案。从广

义的角度而言，特异体质型药物过敏反应也属药品不

良反应。但此种不良反应是已知却无法以现有技术克

服的“缺陷”，在国外则被称为“系统风险”。此种风险

发生率极低，杀伤力极大，且为通常注意所不能预防。

如某种药物在药典中并未规定作过敏实验，由于患者的体质特异发生过敏反应，造成死亡或伤残结果。另

外在强制预防接种时发生的疫苗过敏或中毒反应也

属此列。

二、药品不良反应的法律定性

对于药品不良反应的救济．首先应从其定义和药

品本身的法律属性来寻找相应的法律依据。从药品不

良反应的定义来看，不良反应是合格药品在正常的用

法和用量的前提条件下发生的。这一前提条件提示，药品的生产商在生产药品时，医师或药师在指导药品

使用时都不存在过错．因而可以排除适用过错侵权的法律规则 而从药品的产品属性来看，无疑由药品本

身的缺陷所导致的民事上的责任具有产品责任的法

律属性，那么接下来的问题就是药品不良反应是否属

于产品缺陷呢?

(一)药品缺陷的判断标准

目前我国对于产品是否有缺陷的判断，实务上一

般以《中华人民共和国产品质量法》中产品责任的相

关规定为其适用依据。该法将产品缺陷定义为产品存

在危及人身、他人财产安全的不合理的危险：产品有

保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标

准的，是指不符合该标准。据此可知，我国对产品缺陷的判断采取的是平行适用的“强制性标准”与“不合理

危险”双重标准。仔细分析这一标准．看似先进．却在· 16 ·

消费者权益的保护上留下了隐患。实践中经常会遇到

这样的案例，即产品符合强制性标准，但仍然因存在危及人身、财产安全的不合理危险导致了损害后果的发生，如药品龙胆泻肝丸不良反应的损害后果就是如

此。一方面该药品是质量合格且符合药典规定这一强

制性标准的：另一方面药品隐含的不良反应又确实造

成了使用者严重的人身损害。正如该药的生产商所声

称的，龙胆泻肝丸是按国家药典标准生产的，生产商

不应承担责任。依此逻辑，损害后果只能由受害人自

己 肖受。显然我国产品质量法关于缺陷标准的模糊规

定，导致了实务中法律使用的困惑．受害人的合法权

益无法得到保障。

对于药品是否有缺陷的判断．笔者认为应采“不

合理危险”标准。首先，“不合理危险”标准已成为法制

发达国家如美国、欧共体、日本等在产品责任领域判

断产品缺陷的通行标准，采纳这一标准的主要原因在于其符合产品责任立法保护消费者合法权益的基本

思想。其次，从涉外产品责任纠纷的法律适用来看，我国关于缺陷的定义也不利于对我国消费者的保护。如

2001年发生的德国拜耳公司生产的降血脂药物“拜

斯亭”致全球众多使用者发生罕见横纹肌溶解综合征

和急性。肾功能衰竭的药品不良反应事件，其中德国、美国的受害人都获得了高额赔偿．而我国天津74岁

高龄的邢淑芬老人也因服用该药瘫痪在床．却至今没

有得到赔偿。诉讼中被告方拜耳公司辩称：拜斯亭是

经北京药监部门检验后批准进口的，符合我国法律规

定的药品进口标准，依据冲突规范．本案适用侵权行

为发生地法律．被告不应承担责任。该案诉讼仍在进

行，但我国受害人所遭遇的这种尴尬境地，正是我国

相关法律自身的缺陷所造成的。随着对外开放的继续

扩大，国外的药品越来越多地进入我国市场，为确保

消费者合法权益，有必要使我国产品缺陷之定义与国

外先进立法保持一致，将“不合理的危险”作为认定缺

陷的绝对标准。

(二)药品不良反应之“合理的危险”

正如前美国食品药物管理局主任委员乔治·拉瑞

克所言：药品并无绝对安全之可能，任何化学药品在特定情形下都可致人伤害或死亡．我们的目标是发展

安全程度相对较高的药物。[21言下之意，药品本身就

是一种不可避免的不安全产品(unavoidable unsafe

products)，药品的使用，风险与效益并存。台湾学者朱

怀祖也认为：为求药物使用之效益．常须容忍相当之

危险存在。[31这种“可以容忍的危险”，相对于构成缺

陷药品的“不合理危险”而言，则在一定程度上属“合法律与医学杂志2005年第12卷(第1期)

理危险”。在药品不良反应的3种类型中，药品正常且

可预期的不良反应和特异体质型药物过敏反应应属

“合理危险”的范围。其理由在于：(1)药品一般都是生

产商、科研机构、医院等经过相当的研发、临床试验以

及风险和效益的评价后，经药品主管机关批准才得以

生产．因此药品常见且可预期的不良反应也是人体一

般可以接受的。即使某些药品有严重的不良反应，但

使用于特定的消费者，经权衡风险与效益，在效益大

于风险时．发生此种不良反应也属正常范围。如用于

治疗癌症的放化疗药物，大多具有严重的不良反应，但考虑到挽救患者生命，经权衡生死利弊，在使用者

明知或同意的情形下，即使导致了患者局部健康受

损，也是患者所能接受的，故此种危险是合理的。(2)

对于特异体质型药物过敏反应而言，其虽然也属不良

反应．但究其实质，并非药品本身的缺陷所为，而是药

品使用者个体差异造成的“系统风险”，对此类系统风

险．经综合评价药品的风险和社会效益，在其社会效益

巨大．而风险发生率极低的情况下，一般不能认定其有

缺陷。如国家实行强制预防接种时，由于任何疫苗都有

发生一定比率的过敏或中毒反应的可能性，但考虑到

社会整体利益，即使发生了极少数现实的损害，也不

能认定疫苗有缺陷，也就是说疫苗的这种风险相对于

其产生的社会效益而言是“合理的危险”。

(三)药品不良反应之“不合理的危险”

药品常见且可预期之外的不良反应是药品本身

有而未能被发现的意外有害反应。我国台湾地区学者

称之为药品的设计缺陷，即药品依其设计制造，而有

当时未预期的本质上的不安全，有致生损害的可能。

亦即药物在设计上有不合理的危险，而此种危险系因

设计上错误所致。4j国外对此种不良反应所致的损害

赔偿大都立法规制或判例确认。如德国在沙利窦迈药

害事故(thalidomide disaster)之后，于1976年制定了

《药物伤害法》，规定生产有缺陷的药物的生产者对此

应承担严格责任，这也是欧洲最早的一部关于药物责

任的专门立法。[51此后为进一步规范药品生产和保护

消费者权益，德国1978年1月1日施行新的《药品

法》。依该法第84条规定：由于药品之使用致人于死，或严重伤害其身体健康，有下列情形之一时，将该药

品行销于本法施行区域之药商就此所生损害对于受

害人负赔偿责任：(1)该药品在依指示之方法使用时，有超出当时医学知识可以接受之范围以上之有害结

果，且其原因系存在于研发或制造领域内；(2)该损害

系因不符合当时医学知识所应有之标示、专业信息或

使用的信息而发生。[句由此可见。德国药品法将药品

法律与医学杂志2005年第12卷(第l期)

缺陷分为：研发缺陷、制造缺陷和指示缺陷。而药品超

出当时医学知识可以接受之范围以上之有害结果，显

然是指药品常见且可预期之外的不良反应，属于药品

研发缺陷的范畴。而药品研发缺陷文际上也等同于药

品的配方、l[艺设计上的缺陷。美国则由des安胎剂

案(sindell v．abbott laboratories)确立了药品常见

且可预期之外的不良反应致人损害的赔偿责任 des

(商品名为己烯雌酚)是由美国食品与药品管理局

(fda)于1941年批准投放市场的一种保胎药。但后

来证明该药有一种副作用．孕妇服用这种药后．如果

其生育的孩子为女性，女儿极可能得一种阴道癌，发

病率高达30％～90％。后来有成千上万的妇女因其母

亲在妊娠期间服用des而得了这种病疾。原告辛德

尔也是此药的受害者，成年后不幸患上了癌症。于是

原告和其他受害人以生产该药而市场占有率达90％

以上的5家药商为共同被告，起诉请求赔偿。一审法

院以原告无法提出证据证明其母亲服用哪家药厂的药物为由．驳回原告起诉。二审法院则认定5家药厂

均有过失．每家药厂须为损害之发生负全部赔偿责

任。被告不服，上诉至加州最高法院，并提出工艺水平

抗辩，加州最高法院驳回被告的工艺水平抗辩，判决

各被告依其市场占有比例分担损害赔偿责任。

从上述德国的立法例和美国的判例来看，二者都

肯定了药品常见且可预期之外的不良反应致人损害

时，对受害人应当给予赔偿，可见此种意外的不良反

应对于受害人而言是一种不合理的危险，也即药品本

身存在设计缺陷。

三、药品不良反应后果的法律救济

对于药品不良反应后果的法律救济，也应按药品

不良反应的类型分别予以考虑。首先，药品常见且可

预期的不良反应既不能认定为药品有缺陷，又鉴于使

用者明知或同意使用，因此法理上无须考虑救济。应

当救济的情形是药品常见且可预期之外不良反应和

特异体质型药物过敏反应的损害后果，但二者在救济

上所适用的法律依据完全不同。

(一)药品常见且可预期之外不良反应的损害救

济

已如前所述，药品常见且可预期之外的不良反应

是药品隐含的危及人身安全的不合理危险，属于产品

缺陷。一旦这种缺陷造成了使用者事实上的损害结果

且二者存在因果关系，受害人就应得到相应的损害赔

偿。对于此种不良反应后果的损害救济，笔者认为可

以借鉴德国和我国台湾地区的救济方法。在德国，其

《药品法》规定，即使厂商生产的或销售的药品已获政

· 17 ·

府批准或许可，而且符合德国标准药典的规定．只要

服用这种药品的消费者能证明缺陷、伤害以及因果关

系的存在，就可以使生产者和销售者承担损害赔偿责

任。且依该法规定，药品生产商不得主张发展风险抗

辩，即生产商不得以“药品缺陷是依当时的科技水平

所不能发现的”理由申请免除责任。我国台湾地区则

制定了《药害救济法》(2000．5．31)对受害人实施公法

上的救济。如该法规定，药物因常见且可预期之外的不良反应致人于死亡、障碍或严重疾病的，可申请救

济。救济基金的来源为药物制造商和输入业者(进口

商)缴纳的年保证金，以及给付机关代位求偿所得等。

对于药品常见且可预期之外不良反应的损害救

济．德国采用的是侵权法上的损害赔偿；台湾地区虽

然是公法救济，但从主管机关的代位求偿权和受害人

在有足够事实证据下的请求权来看，该法并无排除药

品供应商之赔偿责任的效力。f 8】如该法规定，主管机

关给付药害救济后，可以向依法应承担药品损害赔偿

责任的责任人，追偿付金额范围内赔偿；另该法第1

3条也规定，有事实足以认定药害之产生应由药物制造

业者或输入业者、医师或其他之人负其责任，不得申

请药害救济。换言之，这时受害人可向药物制造业者

或输入业者、医师或其他应负责任者请求赔偿。台湾

地区有学者认为，此种救济制度的设立有如药物消费

者的灯塔，使受害人得以在成本相当高的诉讼制度之

外．迅速有效而公平地获得损害救济。同

(二)特异体质型药物过敏反应的损害救济

特异体质型药物过敏反应虽然也会造成使用者

严重的人身损害，但一般并不认定为药品缺陷所致，因此从产品责任制度中找不到救济的法律依据。但上

世纪80年代以来，有许多国家也开始在有限范围内

对受害人实施补偿制度，特别是在强制预防接种发生

疫苗过敏或中毒反应时。如美国制定{jl童预防接种

伤害法案》(the national childhood vaccine injury

act)，对疫苗取消严格责任而采行无过失补偿制度。

德国认可受害者对国家主张“牺牲补偿请求权”，且无

须证明接种者的过失。法国也承认国家之“无过失补

偿责任”。㈣日本则制定《预防接种法》，由实施预防接

种的市町村负责一定的给付。⋯]我国台湾地区制定了

《预防接种伤害救济要点》，亦属一种对受害人救济的无过失补偿制度。

强制预防接种是国家基于防卫传染病之公益目的而为的行使公权力的行为，任何的预防接种都有产

生一定比例之受害者的可能性，对此，境外大都有特

别的救济或补偿制度。我国对于预防接种也有强制性

· 18 ·

规定，如《全国计划免疫工作条例》第5条规定：中华

人民共和国居民均应按规定预防接种。但该条例对于

因预防结接种不良反应的受害者的补偿却只字未提。

随着经济的发展．社会财富的不断增加，产业所带来的危险需要建立社会分散危险的机制．而不应让本处

于弱者地位的受害人独自承担“不幸”。因此．我国也

应效仿境外的补偿制度，对受害人给予适当补偿。

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