非诉讼法律业务浅析(打印版)

非诉讼法律业务浅析(打印版)（精选3篇）

非诉讼法律业务浅析(打印版) 篇1

江西创源律师事务所

刘化时

曹华斌

内容提要：非诉讼法律业务在处理民事法律关系，预防和解决民事纠纷具有不可替代的作用。随着我国社会经济、政治、社会、文化、生态文明建设的复杂化，多样化。在经济转型与升级时期一些特殊的权利义务关系及其纠纷通过非诉讼法律的手段解决就显得尤为重要，甚至可以说是更加有效。本文试图从非诉讼法律业务的概念、特点入手，通过对其的分析找到非诉讼法律业务在当今市场经济环境下的价值与作用以及就如何从事非诉讼法律业务略谈笔者的一些粗浅看法。

关键词：非诉讼 作用 种类 要求

一、非诉讼法律业务概述

非诉讼法律业务的概念非常的广泛，指的是无需通过诉讼程序处理有关法律意义的事务。根据律师法的规定，我们可以这样定义非诉讼法律业务：律师根据委托人的委托授权，代理或者协助被代理人参加仲裁或者调解等活动，形成、变更或者消灭一定的法律关系，以事实为根据，符合国家法律、法规、政策以及社会公德的规定，维护当事人的合法权益的一种业务。非诉讼法律业务可以分为以下几类：

代理类：律师根据当事人的委托，在所授权的范围内，代表当事人进行本来应该由当事人办理的法律行为。

调查类：根据当事人的委托或请求，查明某项法律事实，或者收集某些材料并将其告知或交给当事人的活动。

见证类：根据当事人的请求及其提供的有关材料，依法审查并证明法律行为、有法律意义的文书及法律事实的真实性、合法性、可行性，并签署证明性意见。

咨询类：根据当事人提供的事实和材料，依照有关法律规定，以口头或书面的形式回答有关法律问题的询问，为其提供建议，解决具体问题的方向，以保证其活动的合法有效。非诉讼业务相对于诉讼业务当然也有其鲜明的特点：

1、解决纠纷必须有当事人双方的合意。即采用非诉讼程序的选择和后果的形式，都是建立在当事人合意的基础上，如果当事人不愿意采用非诉讼的方式或者采用非诉讼后又反悔的，非诉讼法律业务将无法进行下去。

2、解决纠纷的有效性，正如前面提到的非诉讼法律业务能够解决法律纠纷的一个前提就是通过双方当事人的充分协商，利用法律规范，民间规则，当事人当地的社会风俗等，促成和妥协，由于解决问题的方式和方案都充分考虑到了当事人生活的环境和长远的人际关系问题，纠纷一旦解决，往往是有效的，一般不会反复。

3、解决纠纷的高效性与简便性，指的是纠纷解决的整个过程相当灵活简便，没有必要采用复杂的程序，从而加速了纠纷解决。

4、非诉讼范围的广泛性。

（1）主持或参与非诉讼的方式解决纠纷可以有不同的主体，不仅有律师，还有仲裁委员会，劳动争议仲裁委员会，消费者协会，村民调解委员会等，甚至法院也可以作为非诉讼相关纠纷的解决主体，比如在法院主持下的调解。

（2）用非诉讼的方式解决纠纷的对象也是多样的，公民与公民之间，经济组织与经济组织之间，经济组织与公民之间发生的诸如侵权关系、物权关系、债权关系等。

（3）非诉讼法律业务调整范围的广泛性。非诉讼法律业务几乎可用于解决所有的具有纠纷性质的法律问题，以及不涉及纠纷的法律问题。从实务来看，涉及纠纷的主要是调解和仲裁民事生活和经济交往过程中产生的各种争议；不涉及纠纷的的非诉讼法律业务主要包括，但不限于下列内容：参与专利、贷款、税金减免、商标注册、产品生产和商品进出口许可证等申请、申报、申领事务；参与公司、企业等经济组织的筹建、开业、歇业，变更经营范围和注册资金等的工商登记事务；代办财产投保，交付保险金，转移赔偿请求权，请求保险赔偿金；出具股票、债权、土地使用权证等有关转让事务中的相关法律文书；协助办理房地产及大型资产拍卖，企业承包、租赁经营等投标，招标事务；为公司、企业的合并、分立、破产、投资、租赁，资产转让，歇业、破产等事务的风险保驾护航；民商经济项目的可行性研究，各类合同、协议，章程的审查；参加经济协作方面等经济合同的谈判，签约活动并提供专业的法律意见；为债权人向债务人或者债务担保人追索借款债务；在报刊、广播、电视等公开场合对某项法律事务或法律行为发表看法、表明态度、立场、观点等……

二、非诉讼法律业务的作用

非诉讼法律业务相对于诉讼业务来讲，其主要作用体现在以下几个方面：

（一）缩短办案周期，提高纠纷解决的速度。相对于诉讼程序中的立案、一审、二审、执行，甚至还有可能申请再审程序，一套程序走下来，周期漫长。而通过非诉讼解决相关的法律事务和纠纷，简单的可能一天甚至几个小时就可以解决，重大复杂的可能三五天、十天八天也能解决，这符合市场经济规律的要求。曾经有这样一个案例，某某百货大楼购买几百台冰箱，货值五百多万元，按合同规定，分批发货，货到付款。供方发第一批冰箱二十台，但是百货大楼以供方冰箱不符合质量要求，拒付货款。供方告知至法院要求百货大楼按约履行，索赔违约金一百余万元。在这种情况下，律师经过深入细致的调解工作，双方同意解除合同，百货大楼减价支付了二十台冰箱的货款。这起由诉讼转为非诉讼的纠纷只花了五天的时间，就解决了。

（二）搞好非诉讼业务有利于减少和预防纠纷的发生。非诉讼法律业务的开展往往是在纠纷产生之前或者是在纠纷的萌芽状态，这时法律意识比较强的当事人在签约前请律师审查合同、协议，在履行合同中请律师出具律师函、法律意见书等前面所提到的那些具体的不涉纠纷的非诉讼法律业务，让双方的权利义务关系明确具体，从而避免或者降低纠纷的发生可能性，以达到防范法律风险之目的。纠纷处于萌芽状态时，当事人通过律师向对方交涉，明之于理，晓之以法，促使对方履行应尽的义务，从而避免诉讼纠纷的发生。如某服务部，拖欠某供销公司鸭梨款一万二千七百六十元，供销公司追索无果，从河北赶到南昌，正值南昌天气奇寒，春节将临之时，他们心急如焚，在律师的鼎力相助下，某服务部支付了11062.3元货款，及拖欠期间的3%的利息。供销公司很满意的说：“如不是律师尽职尽责，欠款不知何时才能收到。”服务部的人说：“律师是秉公办案的，我们双方的合法权益都维护了”

（三）降低维权成本，减轻当事人的负担。与诉讼案件相比，非诉讼案件可以大大降低当事人的维权成本，通过诉讼方式的维权成本主要包括：（1）直接的诉讼成本，如诉讼费、有些案件还需交保全费、司法鉴定费、公告费、执行等费用，但是采用非诉讼手段上述的一些费用基本上是可以省掉的。只需一些较少的律师费用。（2）风险成本:如果将纠纷诉诸法院，那么就要考虑法官审判后的胜诉率问题，判决被有效执行的几率，司法过程消耗时间的不确定性，但是如果采用非诉讼方式解决时，无需担心这些不确定的风险。（3）道德成本：即突破原有社会传统或者人际关系，进行诉讼而承受的舆论压力或将来的可期待利益的影响。如果采用非诉讼方式，双方原本和谐的关系仍然有可能继续维持下去。举一个简单的例子，一个劳动者和用人单位发生纠纷，诉诸法院解决他们之间的矛盾，不论结果如何，劳动者最后都只有离开原来的用人单位，他们原本的信任关系被破坏，劳动者前阶段的业务经营或努力的劳动成果，用人单位的可期待利益都将受到严重的影响。（4）权利寻租成本：即由于司法腐败等问题带来的额外成本。虽然我们当今党中央加大反腐的力度，“老虎”、“苍蝇”一起打。但仍然有少数执法人员会向当事人收取好处费，甚至索要好处费。但在采用非诉讼方式解决问题时就可以避免这样的风险，因为当事人一旦不满意这样的协调、也可以不接受协调，更何况律师不是国家公职人员，不存在权利寻租成本。

（四）社会效果良好，与构建和谐社会的要求相适应。因为诉讼自古至今给中国人留下的一个传统印象就是“对簿公堂”，一旦诉至法院，可能让纠纷双方的矛盾更加尖锐化，正所谓“一场官司，几世仇”。就算问题得到了法院的生效判决，当事人也会因为心有怨气让判决难以执行。相反，在律师的努力之下，可以向他们讲明相关法律关系，帮助当事人提高认识，纠正错误想法，一些具体的问题就可以本着互谅互让，平等协商的原则进行友好磋商，使矛盾得到真正的化解，双方原来的和谐关系仍然维持着，甚至更和谐。

三、目前律师开展非诉讼业务的优势和面临的问题

经过三十多年的实践，律师开展非诉讼业务有他的优势的一面：

（一）身份优势：律师在非诉讼法律业务中处于非官方的地位，没有对当事人形成诉讼中的压力。当事人更容易坦诚的面对、信任。因此，律师用非诉讼的方式能够降低各方的对抗心理，利于矛盾的疏导，从而化解矛盾。

最重要的是，作为律师的我们可以利用我们的专业知识帮助当事人实现对解决相关法律问题的理性选择和正确判断。因为律师拥有雄厚的法律功底：

1、从事律师行业的法律人才至少都是由本科以上毕业生通过国家司法考试取得相应的职业资格，具有相应的专业水平；

2、律师通过一定的工作年限，接触到了诸多方面的业务知识，得到了很多的锻炼，而不像公检法等方面的人员，只对某一方面熟悉，很难综合考虑当事人的利益。所以说律师可以丰富的更加切合当事人利益的经验，迅速的将法律、习俗、道德、事实等运用职业练就的智慧和审慎巧妙的融合帮助当事人了解和解

（二）行业优势：为当事人提供非诉讼法律业务服务这是律师法赋予我们律师的一项重要任务，所以相比于其他行业来讲，我们开展这项业务中是有法律保障的。律师开展非诉讼法律业务可以和其他业务有机地结合起来。比如法律顾问之类的工作就是及时向当事人提出意见和建议，出具法律意见书，审查合同、内部章程和管理，协助当事人建立健全的各项规避制度，实现规范化、科学化，从而避免诉讼那样像外科手术式的风险。就像保健医生那样，通过平时合理的膳食和良好的习惯，避免病患，实现健康长寿。律师协会拥有健全的相关专业委员会，每个律师的能力和主攻方向是有限的，但是拥有良好的交流机制过程中，我们律师可以集全行业专业人员的智慧，解决相关的难点问题。

既然律师从事非诉讼法律业务拥有一定的优势，为何非诉讼业务又开展不够呢？分析起来可能有以下两个原因吧。决诉讼与非诉讼中的各种具体问题，使得当事人的合法利益得到最大化。

1、思想上的畏难情绪。虽然非诉讼法律业务有许多的优点，但与诉讼相比，其涉及的工作更为细致，当事人的对律师要求往往也更加难以满足。以至于工作量大为增加。从实践的情况来看，纠纷解决合意的形成很少有一蹴而就的，当事人间的利益平衡需要反复协商和谈判，冲突双方本身往往只能站在完全自身利益的角度考虑，难以客观分析和把握双方之间的利益平衡，对规则也可能是一知半解，不能正确分析形势，甚至冲突双方存在某种程度的敌视，要解决好双方当事人的纠纷矛盾，最大限度维护当事人的合法权益，就要事先详细的了解双方当事人的个人的详细情况，背景资料，甚至是小到个人喜好都将影响到工作的进程。我们当中的有些人就会认为非诉讼实在是麻烦，不如把当事人对结果期盼抛给法院，让法院处理。这就是非诉讼业务难以开展的原因之一。

2、实践中经验和其他领域知识的缺乏。非诉讼法律业务要求具有丰富的社会经验和人生阅历，对纠纷解决的合理性和效果性把握得当，对当事人有亲和力，而不是拘泥于法律本身的规定，而这往往是我们所缺乏的。同时由于其涉及相关领域的知识要求更加专业，比如金融类、证券类，工程预算中牵涉到的财务问题、高尖端科技领域产品责任问题、国际贸易往来中的法律问题等等，就必须对这些领域的的知识有基本的了解，否则工作就无法展开。然而，律师不是各个行业的行家，在我们现实生活中，即使是一个具有深层法律知识的老律师也往往会对其他领域甚至是生活中的一些知识是不可能都了解的。这也是非诉讼业务难以开展的原因之一。

四、如何开展非诉讼法律业务

从上可见，非诉讼法律业务的范围是很广泛的，搞好非诉讼法律业务有利于预防和减少纠纷，有利于息诉解纷，有利于促进社会和谐，有利于团结和调动各阶层人民的积极性，促进省、市委提出的“大投入、大开发、大发展，增长南昌核心增长值”，改善民生，建设富裕、和谐、秀美的江西做出更大的贡献。律师在非诉讼业务领域大有可为，大有作为。我们应该克服非诉讼业务开展不够的状况，为此必须：

（一）树立非诉讼优先意识。律师应当克服畏难情绪，不仅在事前用非诉讼手段防范相关纠纷的产生，而且一旦纠纷产生我们首先应当想到的是对当事人权益进行衡量，引导当事人采用较为缓和、简便的非诉讼方式预防和减少纠纷。

（二）提高自身职业道德。从律师自身的角度来讲，应当有意识的提高职业道德水准，培养创新精神，走专业化的发展道路，对相关问题要有专业化的运作模式和套路。另外，律师办理非诉讼业务应当平等待人，注入感情，公平办理，特别是作为一方的代理人，不仅要维护委托人的合法权益也要考虑对方的合法权益，不致双方的合法权益产生严重的倾斜。

（三）努力丰富自己的实践经验和其他领域的相关知识。非诉讼法律业务涉及的知识领域很广，我们除了继续做好传统领域的非诉讼业务外，重点还应开拓证券，信用证、参与风险投资，工程承包，网络公司境外上市以及集体企业和国有资产股权交易等非诉讼法律业务，并取得这些领域的专业资质。这样就把个人的服务和市场的需要紧密的结合起来。那么在解决这方面问题的时候不会有“门外汉”的尴尬，也会更加符合当事人的具体要求。俗话说的好“隔行如隔山”。只有你对这一行有足够的了解，你才可以在这些领域内的非诉讼法律业务施展你的才华。

参考书目：

非诉讼法律业务浅析(打印版) 篇2

关键词：恶意诉讼,立法缺失,诚实信用,法律规制

一、恶意诉讼的概念界定

保护公民的诉权和保护当事人不被非法诉讼侵害是规制恶意诉讼的两大主要目的, 保障公民的诉讼权利是法治社会的必然要求和必然选择, 对恶意诉讼的概念进行界定也应当遵循这一理念。对恶意诉讼进行定义要从以下两个方面进行考虑:首先, 恶意诉讼行为人主观上有过错, 并且主观要件为故意, 行为人为达到不法目的非法行使诉权, 有意识地通过提起诉讼侵害他人合法权益, 影响他人正常的工作生活秩序;其次, 恶意诉讼对相对人造成的损害不仅仅应当包括财产上的, 也应该包括精神方面的损害。因为恶意诉讼者无合法依据提起诉讼, 不仅给相对人造成财物上的损失, 也会扰乱相对人正常的工作生活秩序, 给相对人带来巨大的精神困扰。

根据上述分析, 恶意诉讼是指当事人虚构法律关系或主要法律事实, 故意向法院提起诉讼, 侵犯相对人的合法权利, 给相对人造成财产及精神方面损害的诉讼。需要指出的是, 本文中“恶意诉讼”的概念界定在民事诉讼领域范围之内, 有别于刑事诉讼领域的恶意控告或恶意告发。

二、恶意诉讼存在的原因剖析

(一) 实体立法方面的缺失

1. 恶意诉讼的定义缺失

无规矩不成方圆, 对于一个如此重要的法律概念缺乏立法上的定义影响了人们对恶意诉讼的认识及研究, 更不用说如何对恶意诉讼进行规制, 因此将导致学界对恶意诉讼这个问题的研究没有较为统一的认识, 根本性的概念不明确也造成后续的研究混乱无序。而恶意诉讼规制制度也随之缺乏法律上的依据, 也谈不上进一步的完善和充实, 这也导致学术研究的止步不前和司法实践的无章可循。

2. 恶意诉讼行为人赔偿责任不明确

我国现行法律法规中没有针对恶意诉讼侵权责任的专门性规定, 仅在宪法、民法中作了原则性规定以及在知识产权法中有相关规定。《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第13条规定:“申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的, 被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿, 也可以在商标注册人或者利害关系人提起的侵犯注册商标专用权的诉讼中提出损害赔偿请求, 人民法院可以一并处理。”可以说, 这是我国目前恶意诉讼侵权责任的最明确、最具体的法律依据, 可以作为审理知识产权领域的恶意诉讼案件的法律依据。

但是, 其他有关制裁恶意诉讼的责任规定的过于简单, 对恶意诉讼行为人以何种方式承担责任、在何种情况下可以减轻或免除责任以及受侵害人的民事权利救济、如何实现其相应权利均没有具体规定。

3. 缺乏刑法的保障

我国理论界和实务界对恶意诉讼行为的定性众说纷纭, 有的人认为应按照《刑法》第305条定伪证罪, 或者按照第307条定妨害作证罪, 但都有失偏颇, 这些近似的罪名不能很好地反映恶意诉讼行为。而在2002年, 最高人民检察院对此问题作出了回应:诉讼欺诈侵犯的主要客体的性质决定诉讼欺诈不应定性为诈骗罪, 而应归入妨碍司法罪的范畴。但是现行刑法在妨碍司法罪中并未对诉讼欺诈作具体规定, 因而根据罪刑法定原则, 对诉讼欺诈行为只能认定其无罪, 因而, 这也成为民事恶意诉讼现象屡屡发生的一个主要因素。也有学者指出这类诉讼欺骗行为构成了诈骗罪, 应当完善立法或司法解释, 追究其刑事责任, 并且对诉讼诈骗的概念作出界定, 对其特征予以总结, 进行详细分析、论证。总之, 目前我国的刑法对于恶意诉讼入罪问题还没有作出清晰的规定, 因此缺乏对恶意诉讼进行遏制的最严厉手段。

(二) 程序立法方面的缺失

1. 审前准备程序不完善

民事诉讼中的审前准备程序是指“在立案之后、开庭审理之前, 人民法院、诉讼当事人、当事人的代理人以及其他诉讼参与人等为开庭审理进行的一系列诉讼活动和诉讼行为。”审前程序的内容主要是当事人之间交换证据以及法官确定案件争议的焦点, 目的是为了更好、更高效地进行审理。目前, 我国司法实践中, 在开庭审理之前有一些准备程序, 但还没有形成一套完备的体系, 而且诸多审前程序的设计不够详细, 不利于操作。例如, 对原告的诉讼资格审查不够严格, 对原告提供的证据审查不够全面, 这就给恶意诉讼提起人留下了可乘之机。

2. 诉讼费用承担不合理

根据现行法律规定, 法院即使不支持恶意诉讼者的诉讼请求并判其败诉, 依照“谁败诉谁承担诉讼费用”的原则, 恶意诉讼者顶多承担为数不多的诉讼费用而己, 即使恶意诉讼者被依法查出, 其至多被处以15天以下的拘留或者1000元以下的罚款, 其风险成本是很低的, 与一旦恶意诉讼成功之后将获得的巨额利益相比显然微不足道。我国现行法律对恶意诉讼的诉讼费用承担缺乏直接的、明确的规定。

3. 案外人利益保护措施缺失

现行民事诉讼法没有赋予受恶意诉讼侵害的案外人参加诉讼的权利, 也没有赋予财产权益被侵害的案外人申请再审的权利, 即根据现行民事诉讼法的规定, 被侵害的案外人无法进入正在进行的诉讼程序, 或者当诉讼结束后, 财产权益被侵害的案外人无权申请再审以请求撤销生效判决。因此, 当恶意诉讼的行为侵害了案外人的利益时, 受到损害的案外人没有司法途径来救济自己的权利。

4. 监督制度缺失

恶意诉讼行为人进行诉讼的动机是要通过启动诉讼程序, 获取法院的裁判文书, 实现损害他人合法权益的目的。诉讼程序对他们而言是一个达到非法目的的工具, 而非分清是非责任的途径, 因此他们多请求以调解的方式结案。对于法院根据当事人达成的调解协议制作的调解书, 根据最高人民法院《关于人民检察院对于民事调解书提出抗诉人民法院应否受理的批复》, 检察院无法对此提出抗诉。而对于因恶意诉讼获得的生效判决, 由于原被告串通的缘故, 通常法院认定的事实符合民事证据法律规范, 因此检察院也无法适用民事诉讼法的规定予以抗诉。也就是说, 对于恶意诉讼者带来的损害, 受害者往往无法通过检察监督途径予以纠正。

三、完善我国恶意诉讼法律规制的思考

(一) 民事实体法方面的立法完善

1. 明确恶意诉讼的定义

在民事实体法中, 直接明文规定恶意诉讼、确立恶意诉讼侵权损害赔偿制度, 明确将恶意诉讼规定为一种侵权行为, 赋予恶意诉讼相对人享有损害赔偿请求权, 直接制裁恶意诉讼行为人、救济恶意诉讼受害人, 通过法律对恶意诉讼进行规制。鉴于我国司法实践中缺乏相应足够的经验, 从我国目前的状况和现有资源出发, 可以先利用民法上侵权行为的一般条款和法律原则对恶意诉讼侵权损害进行审理, 积累实践经验, 逐步确立恶意诉讼侵权损害赔偿制度。

2. 明确赔偿责任

我国应当借鉴英美法中滥用法律构成民事侵权责任的做法, 在法律中明确“恶意诉讼责任制度”, 使追究滥用权利者的法律责任于法有据, 通过打击“恶意诉讼”案件的增长使滥告的当事人受到应有的惩罚。在司法部2003年重点科研项目《民事诉讼法典专家修改建议稿》中, 专家们提出了对于滥用诉讼权利进行规制的立法建议, 第119条:“当事人恶意起诉、故意拖延诉讼或者具有其他滥用诉讼权利情形的, 人民法院可以依照前条规定对有关责任人员进行制裁, 对方当事人有权要求行为人赔偿因此造成的损失。”这一立法建议就明确了恶意诉讼中行为人的赔偿责任, 是十分可取的立法建议。

扩大恶意诉讼者的赔偿范围, 加大其经济风险, 确定恶意诉讼侵权行为的损害赔偿责任, 应包括对财产直接损失和间接损失的赔偿, 如果对受害人的人身和精神造成损害的, 也应当承担人身损害赔偿责任和精神损害赔偿责任。

(二) 民事程序法方面的立法完善

1. 确立诚信原则

目前, 我国还没有构建起完整的诚实信用体系, 法制教育和宣传也对此长期缺乏重视。诚实信用原则在民事诉讼中的主要机能在于防止滥用权利, 保障诉讼程序平等、公平进行, 要求人们在解决纠纷过程中讲究信用、恪守诚信、诚实无欺, 在不损害他人利益的前提下追求自己的利益与自由。因此, 有必要在诉讼法中确立诚信原则, 把恶意诉讼行为纳入诉讼法中有关民事制裁的法律条文适用范围之内。

2. 完善审前准备程序

首先, 当被告有确切证据证明原告的起诉属于恶意诉讼时, 应当赋予被告申请证据交换的权利。法官在收集、采纳双方证据后, 如果原告提起的诉讼属于明显的恶意诉讼, 则令其承担不利的后果, 通过这样的设计, 可以有效在开庭审理之前遏制恶意诉讼行为。其次, 强化法官在审前准备程序中的组织、控制作用。法官对于审前程序进行适当和必要的控制, 庭审前对原被告真实身份、原被告之间的关系、诉求合理性、证据真实性等进行严格审查, 对涉嫌伪造、可疑、有漏洞的证据加强调查, 在适当的时候, 可以组织双方对质, 识破部分心怀不轨的恶意诉讼行为人, 有利于去伪存真。

3. 增设恶意诉讼监督制度

社会的存在和发展需要平衡, 而平衡就需要监督。《民事诉讼法》第14条规定:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”该规定表明检察院只针对审判活动, 不包括民事诉讼中的其他活动, 如对于当事人、证人、鉴定人等诉讼参与人的活动均应进行检察监督。因此, 应当扩大检察院监督的范围, 特别是涉及国家重大利益或社会公共利益的恶意诉讼案件, 人民法院应当通知人民检察院派员参加诉讼。

还应当赋予检察机关对恶意诉讼所致的错误裁判的抗诉权以及关于恶意诉讼案件的调查取证权。该调查取证权既包括对审判机关及其工作人员违法行为的调查权, 也包括对恶意诉讼者不法行为的调查取证权, 但检察院不能代替当事人取证, 应只在当事人无法取证时才能依职权取证。

4. 增设案外人利益保护机制

恶意诉讼的受害者可能是本诉的当事人, 在诉讼欺诈等恶意诉讼情形下, 亦可能是案外人。根据我国现行民事诉讼法的规定, 受侵害的案外人不能以共同诉讼人的身份进入诉讼, 也无法以第三人的身份进入诉讼。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第5条的规定, 案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利, 且无法提起新的诉讼解决争议的, 可以对原文书申请再审。因而, 现行民事诉讼体制之下, 案外人欲对因诉讼欺诈受损的权利进行救济, 可以采取附条件申请再审或等待案件进入执行程序后提出案外人异议之诉的方式实现。然而, 若案外人面对的恶意诉讼是当事人双方非法设定的某一法律关系, 而并无执行标的物之时, 案外人的利益保护似无法可依。此种情形下的诉讼欺诈当事人正是利用案外人无法进入一审、二审诉讼程序主张其权益的法律真空, 来实现其非法目的。针对这种情况, 日本《民事诉讼法》第47条第1款规定:“主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人, 或者主张诉讼标的的全部或一部分属于自己权利的第三人, 可以作为当事人将该诉讼的双方或一方当事人作为对方当事人参加诉讼。”后者相当于我国的有独立请求权第三人制度, 而前者被称为“诈害防止参加”制度, 是我国有独立请求权第三人制度中所未涵盖的。

对此, 可以借鉴日本的相关立法, 在民诉法中允许案外人当认为正在进行的诉讼将会损害其民事权利的时候, 有权以申请参加的形式加入一审或二审之中, 即扩大有独立请求权第三人的范围, 以保护案外人的利益。

(三) 相关配套制度的完善

1. 加强立案阶段的审查

立案是预防恶意诉讼的第一个环节, 预防恶意诉讼就应当加强立案审查。针对恶意诉讼不断增多的现状, 在立案审查中, 在坚持形式审查为原则的前提下, 也应当加强适当的实质审查。这就要求法官需具备更多的审判经验, 即要按照《民事诉讼法》108条的规定对案件进行审查, 也要合理地审查其中的实质性内容并进行判断, 在立案阶段排除恶意诉讼的可能。对于诉讼理由明显不足及无正当诉求的, 在经过认真审查之后, 可以做出不予受理的决定。同时, 建议赋予法官对恶意诉讼案件启动特别审查程序的权力。对于确为恶意诉讼的案件不予立案, 在源头上断绝了恶意诉讼行为人的侵权行为, 堵住恶意诉讼初始之路。

2. 增强法官的业务水平和职业操守

黎巴嫩文豪纪伯伦曾经说过:“把手指放在善恶交界之处, 就可以触碰上帝的袍服。”这是他对法官的寄语, 也是对所有法律人的劝慰。法官的一辈子, 都是那种“把手指放在善恶交界的人”, 轻者, 定纷止争;中者, 断人毁誉;重者, 判人生死。那善恶之间的定夺, 本是上帝的权柄, 法律人越而代之, 能不慎乎?正如英国的哲学家培根所说, 一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈, 因为这些不平的举动不过弄脏了水流, 而不公的裁判则把水源败坏了。

为了减少“不公的裁判”, 通过加强法官业务技能培训, 增强法官对证据真伪鉴别、判断能力、运用司法程序解决纠纷、依法惩治恶意诉讼、维护社会和谐的能力。对进入到法官视野的恶意诉讼案件, 法官应当加强发现当事人伪造证据等意图进行恶意诉讼的能力, 把好案件质量关, 保持“水源”的清洁。

3. 追究相关人的刑事责任

恶意诉讼是一种严重妨碍司法活动, 具有严重社会危害性的行为。在恶意诉讼中, 行为人以人民法院的审判权和执行权作为为自己谋利的工具, 严重扰乱了人民法院正常的司法秩序, 有损人民法院的权威性和公信力, 是对法律尊严的公然挑衅和蔑视。同时, 恶意诉讼的行为人的行为直接损害了相对人、案外人的合法利益, 以及威胁到国家、集体利益的安全。总之, 近年来, 不断增多的恶意诉讼已经呈现出严重的社会危害性, 为法治国家所不能容忍, 应予严厉打击, 对于情节严重的, 应当认定是一种犯罪行为, 对其进行刑事制裁有必要性。

4. 构建社会诚信体系

在道德建设方面, 当前我国正处于社会转型期, 社会价值体系和社会规范体系新旧交替, 极易引起社会控制系统和人们思想观念的错位与混乱。对“恶意诉讼”等道德失衡现象, 解决这些问题最为迅速有效的手段当然首推法律, 但法律手段来解决往往是事后补救措施。人类文明发展的历史和当代精神文明建设的实践告诉我们, 现代社会的准则规范系统应是一个完备的体系, 道德伦理和法律各自在其中负担的功能是不能相互取代的。道德的作用主要表现为人们行为的规劝和诱导, 它的实现主要依靠社会舆论的督促、内心的修养和习惯的驱使, 诚信意识更是如此, 从而更有力地从思想根源上解决恶意诉讼的相关问题。

参考文献

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浅析行政合同诉讼的法律问题 篇3

关键词 行政合同 法律问题 完善建议

行政合同也是契约的一种，只是因其主体和目的的不同区别于一般的民事合同。通常将行政合同定义为行政主体为了实现社会管理的目的与合同相对人平等商议就相关问题达成一致所签订的合同，这种合同一方面是行政主体行使权力的一种方式，另一方面是民事契约精神的一种体现。在现今，作为一种比较新的合同行为和有效的社会管理方式，行政合同在我国的运用范围已经很广，但是行政合同在司法处理方面还存在许多的问题，比如司法审查等，在以下内容中将进行详细论述。

一、行政合同诉讼存在的问题

1、没有明确与民事合同诉讼的区别

行政合同虽然在我国使用广泛，但是我国法律和相关司法解释并没有明确其基本内涵，最高人民法院只是将行政合同作为人民法院受理案件的范围给予了明确，但是从合同成立的标准上看行政合同和民事合同有很大的相似性。在具体的案件处理过程中，法院在解决行政合同诉讼时，通常会首先考虑行政诉讼法的内容，在没有相关依据时才会寻求民事法律解决，这就容易造成案件的民事化，将行政合同诉讼当做普通的民事案件来处理，适用方式混乱，执行标准不分。

2、案件事由不一

正是因为法律的缺失，致使在起诉时的理由难以统一或者归纳，没有具体的方向性。比如在起诉中通常出现的情形有：第一，认为行政主体侵犯其合法权益而提起诉讼；第二，认为行政主体违反《行政诉讼法》第十一条第一款的相关内容而起诉；第三，认为行政主体滥用优益权而提起诉讼等。这些诉讼事由造成行政合同诉讼极为混乱，也给法院处理相关案件带来了极大的困难。

3、行政合同诉讼不能调解解决

由于行政主体具有特殊的身份性质，其权利和义务也是由法律进行明确且严格的规定，所以作为行政合同的当事人不能随意放弃或者免除相关权利或者义务，因此，从此意义上说该类纠纷不能通过调解解决。但是还应当看到，在该类合同成立和履行的过程中，行政主体一直是强势一方，其具有很大的决定权，而合同最基本的要求是合同双方能够平等且意志自由，因此，行政合同是违背契约精神的，难以符合合同性质，更不利于合同的履行，这不符合世界处理合同诉讼的主流思想。

4、法院对行政合同判决的形式过于单一

在行政合同的具体处理上，理论学者和实践部门有所不同，从处理行政合同的法院角度看，行政合同诉讼案件的处理只有撤销判决和确认判决两种形式。但是，在相关的学术理论中，只有单方具体行政行为才可以做出撤销的判决，因此行政合同不能适用该类处理方式。同时，法院在处理案件的过程中没有做出过履行判决和变更判决的情况，这些现实中的做法造成行政合同诉讼解决方式单一，难以符合当事人的诉讼请求，也不利于诉讼纠纷的最终解决。

二、完善我国行政合同诉讼的建议

当前，人民法院处理行政合同诉讼时出现了一些问题，主要表现为处理问题的单向性、解决过程的强制性和公权力性，这种看似有效的处理方式从实际运行上看不利于行政合同的真正解决，所以，有必要建立一种新的诉讼解决机制，至此，笔者提出以下完善建议：

1、明确受理案件的范围

这一建议包括以下内容：首先是赋予行政合同相对人以撤销权，如认为行政主体在合同中的要求侵害其利益，可以向法院提起撤销之诉；其次是当事人如果认为行政合同违反相关法律法规，如继续履行将侵害其合法权益，可以提起撤销或者无效之诉；最后是在行政主体滥用权力，对相对人的正常经营或者其他合法行为进行干涉时，可以提出撤销之诉。

2、明确原告的诉讼资格

行政合同毕竟是具有契约性质的合同，既然是契约就要尽量实现合同双方的权利对等，行政相对人具有的原告资格，行政主体也应当具有，同时还应当明确第三人和检察机关的原告资格。这里所提到的检察机关作为原告的资格是为了保护国家利益，即在行政主体与相对人的合同出现侵害国家利益时，检察机关可以作为原告主动提起诉讼；而第三人则是指与行政合同具有利害关系的关系人，这一建议是为了更好的保障合同之外第三人的利益，避免行政机关与相对人通过合同的形式达到损害他人利益的行为。

3、确立调解制度解决纠纷

在前面已经反复提到，行政合同也是一种契约，其也是在双方合意、资源的基础上达成，因此，合同中当事人的意志是起主要作用的力量。在解决这类纠纷时也应当体现当事人双方的意愿，使纠纷能够达到双方的基本要求，所以在纠纷发生时开展正常的对话是很有必要的，在此笔者提出在行政合同诉讼中可以适用调解的方式解决纠纷。

4、建议完善判决的形式

前文已经提到，针对行政合同，人民法院主要有两种判决形式，撤销判决和确认判决，这两种形式对于解决行政合同诉讼是远远不够的，还必须相应的确立其他判决形式，如变更判决、给付判决等，这样才能更好的保障合同的效力和合同双方的权益。

三、结语

行政合同诉讼存在的法律问题是我国修改行政诉讼法律时所必须正视的重要问题，也是保障社会有序发展的重大方面，在处理该类纠纷时要特别注意对纠纷内容的把握和纠纷处理方式的运用。

参考文献：

[1]张宏，李一舟.对行政合同纠纷问题的初探[J].中国法学，2010，12.