论涉外合同的法律适用

2024-05-25

论涉外合同的法律适用（共8篇）

论涉外合同的法律适用篇1

一、什么是涉外合同

1．世界市场的形成

合同是商品经济发展的产物。起初，因为交易的即时性，数量也小，当有涉外因素时，交易也只能在一国境内发生，并没有人去考虑适用外国法。但是，随着交通逐渐发达，人们的流动性增加，尤其到了资本主义时代，国际贸易的发生，批量越来越大，其时间和空间的跨越，使一个交易很难仅在一国境内发生。这样，合同的法律适用就变得复杂化了，也就有了区分涉外合同与普通国内合同的必要，其法律适用也有了自身的特点。

2．划分涉外合同的标准

依据原《涉外经济合同法》第2条的规定：“ 本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同（以下简称合同）。但是，国际运输合同除外。”可以看出，我国涉外合同的划分是以当事人具有不同的国籍为依据的，这就形成了划分涉外合同的第一个标准，即“国籍性”标准。

这是为许多国家（特别是非普通法系诸国）所接受的，也是人们在常识上所易于接受的。因为国籍是将一定的合同当事人隶属于一定国家的支配和保护之下的基本标志，国家总是保护那些具有其国籍的合同当事人，而且有某国国籍的合同当事人一般也是处于其国籍所属国的控制之下的。可见，把合同当事人具有不同国籍作为涉外合同划分的标准，有其合理性。

在国际贸易中，自然人参与国际交易只是一小部分，大量交易的当事人都是以法人名义进行的，而法人的国籍不过是国家赋予一定社会团体的拟制人格。法人国籍确定标准的不一和跨国公司的存在，使其产生了很大的不确定性。在这种情形之下，一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家来看，便会具有不同的国籍。或然的国籍往往掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条的规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同„„”。这一标准是经过世界各国几次讨论后定下来的，可见，多数国家同意将当事人的营业地（或住所、惯常居所）位于不同的国家作为涉外合同的标志，这便形成了划分涉外合同的第二个标准，即营业地标准。

在普通法系诸国，合同当事人住所何在历来是判定合同是否具有涉外性（国际性）的主要因素，因为合同当事人通常是在其营业所进行经营活动。当事人的国籍虽然具有客观性，但缺乏充分的实在性，而当事人营业所则既是客观的，也是实在的，因而便于国家对当事人的监督和控制。因此，以合同当事人的营业所位于不同国家作为划分涉外合同的标准，在国际贸易领域更有其合理性。

前面已经提到，我国原《涉外经济合同法》把国际运输合同排除在外。因为《涉外经济合同法》确定的是“国籍性”标准，无法解决国际运输合同的问题。对于国际运输合同来说，即使合同当事人的国籍或营业所均在一个国家，其履行也可能涉及不同的国家。当合同的履行处于另一个国家时，就会处于他国权力的控制之下，从而涉及到两个以上国家的利益。因此，国际运输合同也应该视为涉外合同。

此外，在不动产买卖中，也可能出现这样的情况，即虽然合同当事人的国籍和营业所都仅与同一国家相关联，但有关的不动产买卖合同却由于其履行涉及了两个以上国家而具有涉外性。如买卖的不动产在国外时，因为该合同的履行超出了一国范围，而与两个国家发生了联系。对此，我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定的比较明确：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”这样确定合同具有涉外性就有了第三种标准，即履行涉及到了两个或两个以上的国家。

3．涉外合同的概念

上述情况表明，判定合同是否具有涉外性的标准是多样的，但其涉外因素仍然离不开合同的主体、客体、法律事实发生地具有涉外性；主体具有涉外性表现在当事人的国籍或营业所所在地；客体则表现在合同的标的物在国外，如买卖的不动产在国外；法律事实发生在国外则涉及合同的履行，如运输合同在国外履行时。因此，我认为，涉外合同是指从我国角度看，当事人的国籍、营业所、标的物所在地、合同的履行等至少有一个涉外因素的合同。

新形势下对合同法律适用的新要求

一、新型的国际关系主要是经济关系

今天的国际关系，已经与原来几十年前的境况有了很大的不同。现在，处理国家间的关系大量发生的是为了本国经济的发展而进行的，国际民商事关系已成为国际关系中的基础关系。在形形色色的国际协议背后，是各国实力的最终较量，在维护国际经济与法律统一化进程的同时，各国的国家利益与本国当事人的利益都是各个国家在谈判中首先考虑的。

二、涉外合同法律适用的目的在具体操作中，对于涉外合同的法律保护，首先要解决的就是正确选择涉外合同的适用法律。我们需要的不仅仅是哪一个法律能更好的为当事人所用，而是如何能够使之得到适用，增加法律适用的稳定性和可确定性。在维护国际经贸关系的同时，充分考虑到我国的国家利益和我国当事人的利益，同时也要维护外国当事人和外国国家的正当而合法的权益，这也是它与国内合同法律保护的根本不同。所谓涉外合同的法律适用 ,是指采用哪一国家的法律解决涉外合同的争议 ,也就是以哪一个国家的法律为合同准据法。1999 年 10 月 1 日《中华人民共和国合同法》生效 ,《中国人民共和国涉外经济合同法》和其司法解释则同时废止。目前 ,关于一般涉外合同法律适用的立法 ,除了《民法通则》第 145 条及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》外 ,主要规定于合同法第 126 条:涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的 ,适用与合同有最密切联系的国家法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同 ,适用中华人民共和国法律。

一、存在的不足及建议

(一)意思自治原则的适用根据合同法第 126 条和《民法通则》第 145 条的规定 ,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,法律另有规定的除外。涉外合同当事人未选择的 ,适用与合同有最密切联系的国家的法律。这就表明 ,在涉外合同领域 ,我国同世界上绝大多数由国家一样 ,也采用意思自治原则 ,并且把意思自治原则作为确定涉外合同准据法的首要原则 ,但在这一原则的适用上 ,仍存在尚须解决的几个问题:

1、当事人协议选择法律的方式。合同法对当事人在意思自治原则适用上的法律选择方式未作明确规定。允许当事人以明示的还是以默示的方式选择法律 ,最终将影响到究

竟以何国法作准据法 ,直接关系涉外合同当事人的切身利益 ,因此 ,这是一个在意思自治原则的适用上必须首先解决的问题。民法通则及其司法解释对此也无法规定 ,只有最高人民法院颁布《关于颁布的 <涉外经济合同法 >若干问题的解答》(以下简称(《解答》)中倒是明确规定了合同当事人选择必须是明示的 ,从而排除了默示选择的方式。这一解答虽已失效 ,但考虑到涉外合同关系到国家司法主权及当事人利益 ,并且我国涉外合同当事人运用法律的自我保护能力上也有待进一步提高 ,如允许默示的法律选择方式将可能使我方当事人处于不利的境地 ,在实践中仍参考《解答》的规定以明示选择而排除默示的方式是可取的。

2、当事协议选择法律的时间。关于当事人协议选择法律的时间 ,各国的做法并不一致。如意大利规定 ,在合同缔结以后 ,不允许再选择准据法。1980 年的《罗马公约》和 1986 年的《海牙公约》则规定了当事人可事后选择法律 ,但以不影响合同形式的有效性和不损害第三者的利益为前提条件。我国合同法对这一点无明确规定。考虑到意思自治原则应充分给予双方当事人最大限度选择自由 ,应当认为只要在法庭开庭审理前 ,当事人双方能达成共同选择的一致意见就应该允许 ,实践操作中司法机关也应如此运作。

3、当事人协议选择的法律是否应与合同有联系许多国家不允许当事人选择与合同毫无关系的国家的法律 ,这种限制在大陆法系国家的立法中较为明显 ,我国合同法对此没有明确规定。对这一问题有的学理解释存在着相对立的观点:郭卫华主编的《新合同全方位解释》 ,即采取不要求必然有联系态度 ,认为当事人可对中国法、外国法及港澳地区法律作自由选择;最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解与适用》中认为应采用大陆法系国家的观点 ,只允许合同当事人在合同缔结地法 ,履行地法、物之所在地法、当事人住所地法、当事人国籍国法五者之间进行选择 ,不允许当事人选择与合同毫无联系国家的法律。这就给合同法的实际操作带来了困难 ,有待于法律对此进一步做出明确规定。

4、选择法律的限制世界上大多由国家及许多国际公约都认为合同自由是有限制的自由 ,当事人选择合同准据法应受到限制。这样限制主要体现在以下几个方面: ①应受法律中强行法的限制。这在最高人民法院的颁布的《意见》第 194 条中明确做出了规定;②当事人协议选择必须公平、合理。这在合同法的第五条有体现;③当事人协议选择法律必须“善意”、“合法” ,即不得损害社会公利益。我国立法目前对此却无具体规定 ,合同法第七条只是对当事人订立、履行合同方面做出了相应规定。但是 ,在当事人协议选择法律过程中如若没有明确的限制性规定 ,将不仅影响当事人切身利益、更重要的是还牵涉到国家的主权及利益的可能受损。因此 ,在当事人协议选择法律过程中 ,立法应强调并明确做出规定 ,在应适用的法律为外国法律时 ,如其适用违反我国法律的基本原则和我国社会公共利益的 ,则不应适用 ,而应适用我国相应的法律。

5、当事人选择的法律适用范围合同法对这一点没做出规定 ,只是已失效的《涉外经济合同》及其《解答》指出 ,凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、以及合同的变更、转让、解除、终止等发生的争议 ,都应属于当事人协议选择法律的范围。从目前实践操作看 ,我认为仍参考这一作法是较合理的。这样 ,关于合同形式及当事人缔约能力的争议应如何把握则排除在当事人法律范围之外。对此 ,我认为 ,关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用 , 我国立法虽无明文规定 ,但根据最高人民法院颁布的《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第 179-181 项规定的精神来看 ,对涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人的本国法 ,但行为地法认为有行为能力的也应认为有行为能力。这样规定有利于保证合同关系的稳定性与安全性 ,也符合世界大多数国有的立法趋势。关于涉外合同形式问题 ,许多国家的国际私法规定只要符合了涉外合同缔约地法或当事人选择的那个国家的法律对合同形式方面的要求即为有效。合同法第十条规定:“当事人订立合同 ,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的 ,应当采用书面形式、当事人约定采用书面形式的、应当采用书面形式。”并且对此条及结合该法36、37 条规定新的观念认为 ,合同的书面形式仅具有证据的效力 ,如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关系 ,即使就某合同没有采用法律规定的形式 ,其合同效力不受影响;并且如果当事人没有采用法律规定的书面形式 ,双方就合同的内容发生争议时 ,在诉讼上应是贯彻“谁主张谁举证”的原则。结合国际上普遍作法及我国国内合同法相关立法思想。我认为 ,对于涉外合同的形式问题 ,可考虑不再一味强调必须是书面形式 ,而是与国际立法接轨兼采合同缔结地法和合同准据法而为选择适用。

(二)最密切联系原则的适用涉外合同的当事人首先根据当事人意思自治原则协议选择处理其争议的法律 ,如果当事人未作选择 ,或所做选择无效的情况下 ,则适用与合同有最密切联系的国家的法律。可以看出 ,在我国涉外合同的法律适用中 ,最密切联系原则是意思自治原则的补充原则。最密切联系原则是一个灵活的、富于弹性的、开放性原则。以与合同有最密切联系的国家法律进行适用 ,可适应复杂多变的国际经济关系 ,使法院可以通过对与合同有关的多项因素的选择 ,找到更能切实调整合同关系、公正合理解决纠纷的法律 ,以更利于保护当事人的合法权益 ,维护交易的安全。这一原则在实践操作中存在一个弊端 ,即法院在判断最密切联系时没有统一标准 ,使其判断中存在着较大的主观任意性。我国已失效的《解答》中用的是“特征履行说” ,即以特征履行方的营业厅所所在国或特征履行行为地国作标准 , 并运用使“最密切联系”具体化的立法技术而规定了国际货买卖合同、银行贷款或者担保合同、保险合同、加工承揽合同、技术转让合同、工程承包合同、科技咨询或设计合同、劳务合同、成套设备供应合同、代理合同、关于不动产租赁、买卖或抵押的合同、动产租赁合同、仓储保管公司等分类合同的不同特征履行连结点。并且同时立法还规定了在适用当事人营业所所在地法时 ,如当事人有一个以上营业地的 ,应以与合同最有密切关系的营业所为准;当事人没有营业所的 ,以其住所或居所为准。如果合同明显地与另一个国家或者地区的法律具有更密切关系 ,人民法院应以另一个国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。从以上规定可知 , 这一特征履行说不但提供了一种在通常的情况下判定最密切联系的依据 ,而且给了法院综合各方面因素来决定合同与哪一法律有最密切、最真实联系的灵活性。现有的立法特别是合同法的规定中对应如何确定最密切联系、克服其存在的弊端 ,尚无具体化的立法 ,这一点反而不如已失效《解答》那样完备而具可操作性 ,并且现在对合同法所作的学理解释仍参考的又是失效的《解答》 ,这就使新立法体现出缺乏严肃性及缺乏与立法之间的衔接性。我认为 ,要克服目前立法的不足 ,给法院提供一个判断最密切联系的标准并限制法院在判断最密切联系时的主观任意性 ,仍应考虑采用“特征履行说”。首先 ,从国际立法趋势看 ,特征履行说已为越来越多的国内、国际立法所采用 ,其次 ,在我国 ,无论是合同法生效前的《解答》中 ,还是其生效的学理解释及司法实践中也都采用的是这一特征履行说。但在实践操作中还应注意:一是在适用特征履行确定所应适用的法律时 ,立法不可过于僵硬 ,应给予法院综合合同各方面因素来最后决定最密切联系点的灵活性;二是我们在运用特征履行学说过程中可重点参考已失效《解答》中的有关规定 ,并针对合同法中的赠与合同、融资租赁合同、行纪合同、居间合同等几种新出现的合同类型来考虑相应的具体化的立法。

适用我国法律的原则及国际条约的适用合同法明确规定了在我国境内履行的中外合资、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同 ,只适用中国的法律。应该说 ,这样的规定既符合我国的主权利益原则 ,又不违背合同准据法适用的理论。这是因为:(1)根据 “最密切联系原则” ,这几种合同与我国的联系应是最密切。其成立须经我国政府有关部门批准 ,由其规定的经营活动也基本上在我国境内进行 ,缔约主体的主事务所和营业地均在我国;(2)这些合同履行属于国际投资合同 ,根据有关国际文件 ,如 1974 年联大通过的《各国经济权利和义务宪章》的有关规定 ,对国际投资合同 ,接受投资的东道国法律是唯一被适用的法律;(3)在实践中 ,有关国际投资和勘探开发自然资源合同 ,无论是发展中国家还是发达国家 ,均强调废除当事人的意思自治 ,只适用接受投资国和资源国的法律。对我国法律强制适用的这三类涉外投资合同 ,当事人不能以任何借口规避中国法律而适用外国法。在实践操作时我们还应注意 ,在中外合作经营企业合同、中外合资经营企业合同中 ,通常还有技术进口设备进口等有关合同 ,对此立法无明确规定 ,学理上的认识及司法实践中都是将这些合同视为中外合作经营企业合同或中外合资经营合同的附件 ,也只适用中国的法律。我建议对这点立法进一步明确则更为妥当。另外 ,根据《民法通则》142 条规定及国际法上“条约必须信守”的原则 ,对中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约 ,如果有关国际条约的规定与我国法律不同 ,而我国又未做出保留时 ,应当适用条约的规定。但问题是这个 “应当适用的国际条约规定”是仅指冲突法规定 ,还是仅指实体法规定或是二者全包括在内 ,则司法实践及学术界都未加讨论 ,这也有待法律进一步明确。综上所述 ,我国有关涉外合同法律适用的立法 ,在《中华人民共和国涉外经济合同法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日废止后 ,目前仅有《民法通则》145 条和《合同法》126 条的相关规定。制订于 1986 年的《民法通则》中有关涉外合同法律适用的 145 条规定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相关操作问题出现及进一步建立和完善社会主义市场经济的今天 ,已显示出条文的过于笼统抽象和立法的滞后性;于 1999 年 10 月 1日生效的《合同法》 ,从整体上看整部法律适用的 126 条规定而言 ,则表现出缺乏操作性、过于简略、原则的不足 ,这与我国不断发展的市场经济和不断扩大的对外开放中所出现的大量涉外合同现状也是不相称、不适应的。相反 ,与我国目前这种立法现状形成强烈反差的 ,则是我国已失效的《中华人民共和国涉外经济合同法》及其《解答》中有关涉外合同法律适应的规定十分详尽且具可操作性 ,有些规定在当前国际上还是十分先进的;我国目前在司法实践及对合同法所作学理解释中有关涉外合同的法律适用 ,仍大多参考的是这部失效法律中的规定 ,这实际也体现出新旧立法的缺乏连续性及新法在这一问题上的缺乏严肃性。

二、解决的途径其一 ,对在涉外合同法律适用的几项原则运用中所存在有待解决的上述问题必须由法律做出补充性明确规定。在做出具体规定时可着重参考已失效《涉外经济合同法》与《解答》中的相应条款 ,应结合目前国内一些新的立法观念和国际立法趋势等实践情况来制定出与我国现阶段整体立法与司法相适应的新补充性立法规定。其二 ,涉外合同法律适用的具体操作规则应以何种立法形式出现 ,我们可考虑随着合同法在实践中的运用 ,相关的司法解释也已出现 ,一部分则可在最高人民法院进一步制定颁布这一司法解释时 ,对有关涉外合同法律适用具体解释性立法进行充分研讨并列入对合同法 126 条所作的司法解释中予以明确。其三 ,在我国 ,随着涉外民事关系的不断发展、涉外民事案件亦逐年增多 ,国内要求制定一部独立《国际私法》的呼声越来越高 ,有关涉外合同法律适用的内容也是国际私法不可缺少的重要部分。我们也可考虑是否将其具体操作规定列入这部单行法规的相关章节。其四 ,究竟应将涉外合同法律适用的具体操作细则以何种立法形式出现 ,是列入合同法的司法解释还是国际私法的有关篇章;以及对具体实施细则中一些争议较大的问题 ,建议像合同法一样在理论及司法界进行广泛讨论并征求意见 , 最后再予决定.一、改进的意义

要使法律能够逐渐完善和合理化，需要理论和实践相结合，在实践中发现并解决新问题，而理论又推进社会的接受能力。就涉外合同的法律适用而言，要显示出我国法律的公平合理并进而得到推广，尤其要坚持能为大多数国家所接受理论，并努力推进涉外法律统一化的进程。但是，各国立法包括国际条约签订的过程，本身就是国家间实力的较量，每一个国家都会尽可能的考虑到本国的国家利益和本国当事人利益，我国也不例外。两个方面缺一不可，不考虑到国际社会的认同，我们的法律可能没有什么实用价值，但如果忽略了我国的国家及我国当事人的利益，立法还有什么意义？

二、改进措施

前面我们分析了我国关于涉外合同法律适用的立法和司法现状，并对其成因和缺陷进行了分析，从中也可以看出我国法律改进的正确途径，在这里加以明确。

关于合同的成立，通过前面的分析，我们知道应该依合同成立的准据法确定，并且不得违反法院地国家的强行法律规定。也就是说合同成立与合同效力是分开的，只要符合了依冲突规范确定的合同成立的准据法，合同就成立，但生效要符合法院地国家的强行法律规定，这与我国合同法将合同的成立与生效分离的观点是一致的。这一点应该通过司法解释的形式加以明确。如果不明确，很可能在法院的审判中，法官仍会以本国法律去判断涉外合同是否成立和生效。

对于当事人在合同中默示的法律选择，只要能认定它是当事人真实的意思表示，就应该承认这种选择的有效性，不能仅以法官可能有偏见而否定当事人默示选择合同准据法的权利。如果说法官有偏见，任何一个国家的法官都可能存在这种倾向，任何法律规定都是要靠人去裁判，这是难以避免的。积极的作法是对默示的法律选择作出限制，一般认为合同是当事人合意的最大体现，结合案件的具体情况，可以进一步明确或证明当事人的选择。因此，本人拟将其整体表述为：

当事人的选择必须是明示的，或者由合同条款并可以结合案件的具体情况能够合理确定地表明。

对于管辖权的选择问题，我国因法律规定的欠缺，以及当事人在争取管辖权上显示的法律意识淡泊，减少了在我国诉讼和仲裁的机会，从而在涉外合同纠纷中限制了我国法律的适用，不利于保护我国当事人的利益，应在法律中增加这方面的规定。如果不改变立法，也可在司法解释中进一步明确。允许当事人提出类似“被动宣示”、禁止对方当事人在外国起诉等诉讼请求，并对《仲裁法》第16条“仲裁事项”、“选定的仲裁委员会”作出广义的解释，尽量尊重当事人的仲裁选择，维护仲裁的有效性。

通过前面的分析可以看出，在一国审判适用另一国法律实在不是一个好的办法。因此，当事人要提高法律适用的稳定性和可预见性，最好的解决办法，是在合同中明确约定合同纠纷的管辖权，并约定合同适用的法律为管辖地法；而为了避免谈判及执行中的困难，涉外仲裁是当事人最合理的选择。随着电子技术的发展应用，给涉外经济的发展带来许多便利条件，无纸化办公很大程度上提高了交易速度，减少了交易成本，并减少了失误的机会，这里应用最多的就是电子数据交换系统，它是“按照商定的标准将信息结构化并在计算机之间进行电子传递”。

同时，电子商务的发展也给涉外合同带来许多新的法律问题，如签订合同地点的确定，合同认定的依据，如何用“数码签字”（digital signatures）来代替单证签字，以及单证资料的确认，合同准据法如何确定等等。

二、电子商务合同法律适用的设想

可以明确的是，当事人可以选择电子商务合同适用的法律，这符合意思自治原则。在当事人没有选择时，可考虑网址说，即通过签订国际条约，以网址所在地确定合同适用的法律；或者采用电子邦联说，由各因特网服务商（ISP）协商确定合同适用的法律。

值得欣喜的是，我国《合同法》承认了口头合同的法律效力，这给予了电子商务用于涉外合同一个很好的方便条件。不过，电子商务尤其是网络的快速发展，在合同纠纷中会有许多新问题值得研究.论涉外合同的法律应用

姓名:曹显耀

学号:20122460303

院系 :信息工程学院

论涉外合同的法律适用篇2

又称国际劳动合同, 是指合同的主体、内容、客体之一含有涉外因素的劳动合同。本文讨论的涉外劳动合同法律适用仅针对个人劳动合同, 而像外派劳务和其他集体合同则可以由国际私法的一般原则调整。因为在后两种合同中, 个人劳动合同的特点己经不存在, 劳动者完全有力量与用人单位进行平等协商, 个人劳动合同所要探讨的法律选择的特点在这两种合同中也不存在。

二、当事人在涉外劳动合同中法律选择的“意思自治”机会几乎被剥夺

我国《涉外民事关系法律适用法》41条规定了合同法律适用的一般规则:当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的, 适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。同时, 在43条规定了一个特殊规则:劳动合同, 适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的, 适用用人单位主营业地法律。根据特别法优于一般法的原则, 涉外劳动合同的法律适用, 应该首先适用43条, 只有在依43条仍然不能确定的情况下, 才允许当事人根据41条意思自治原则选择适用法律。所以, 意思自治在我国涉外劳动合同的法律适用地位居于劳动者工作地、用人单位主营业地等客观连接点之后。尽管第41条将当事人意思自治原则作为合同冲突法规范的一般原则, 但是该条规定在涉外劳动合同领域的适用空间几乎为零。

三、法律选择“意思自治”与其他客观连接点的比较

(一) “意思自治”的最大价值在于法律适用的确定性与便捷性

在涉外劳动合同中, 尊重当事人的意思自治, 有两方面价值, 一是有利于当事人预见其法律行为的后果, 维护法律关系的稳定;二是有利于快速确定准据法, 促进争议解决。

(二) “工作地”、“营业地”等客观连接点判断标准容易产生分歧

在涉外劳动法律关系中, 劳动者如被派往不同国家工作, 工作地就难以确定, 即使根据“惯常工作地”, 目前也缺乏法律的明确规定, 有的国家以一定工作时间来决定惯常性与临时性, 但这个时间段又各自不相同, 有的规定为1年, 有的更长, 没有统一的做法。以用人单位“主营业地”作为连接点, 在实践操作中也存在很多困难, 关键是“主营业地”的判断标准不够明确, 一些跨国公司往往存在2个以上主营业地, 所以, 以“工作地”、“营业地”为连接点, 并不一定能起到客观固定的选择法律的作用, 有时耗时费力, 而且也不一定符合当事人双方的意愿。

(三) 法律选择意思自治的缺陷, 有可能造成事实上的不平等

在劳动合同中, 劳动者和用人单位的法律地位是平等的, 但劳动者往往处于弱势, 事实上的不公平就会出现。这也许就是我国涉外劳动合同将客观连接点居于意思自治之前的主要原因。所以, 如果纯粹的意思自治, 并不一定能体现劳动者的真实意思表示。

综上, 工作地等客观连接点表面上客观, 但判断标准仍然比较主观, 会给当事人预见自己的法律后果带来不确定性。意思自治虽然比较明确, 但又容易因用人单位的强势而不能“剥夺”劳动者意思。所以, 意思自治的优势和劣势都很明显, 如果对意思自治加以一定的限制, 限制用人单位利用强势地位侵害劳动者现象的发生, 这样既可以发挥意思自治的确定与便捷的优势, 又能够体现劳动者的真实意愿, 让当事人能够及时预见自己行为的法律后果。

四、如何实现有限制的“意思自治”

(一) 要给予双方在纠纷发生后协议选择法律的机会

纠纷发生后, 虽然当事人双方也会比较不同国家法律的利弊, 但查明这些法律也是件困难的事情, 当事人双方为了快速便捷的解决纠纷, 往往倾向于选择双方都熟悉的法律, 常常也能够在法律适用上达成一致, 而且, 纠纷发生后, 用人单位也很难强迫劳动者达成法律选择协议, 所以, 要给予当事人在纠纷发生后法律选择上意思自治的机会, 这样既有利于纠纷的快速解决, 又能够充分体现当事人双方的真实意愿。

(二) 适度限制纠纷发生前法律选择的范围

合同双方在纠纷发生前达成的法律选择协议, 如果劳动者没有异议的, 则尊重双方的意思自治;同时明确双方应当在与劳动合同发生联系的连接点内选择, 比如劳动者工作地法律、用人单位主营业地法律、雇主住所地、劳动者和用人单位共同居住地法律等, 不能选择与劳动合同无联系的国家的法律。

(三) 法律协议选择不应超越法院国强制性规范

强制性规范包括维护国家政治经济的强制性规范与维护个人利益的强制性规范。前者为维护国家公共政策的内容, 类似公共秩序保留, 在制定国绝对适用, 具有排除外国法的效力。后者纯粹为保护个人利益, 不体现公共政策, 当根据冲突规范应适用外国法时, 应让位于外国法。[1]

(四) 没有选择法律时规定一系列客观连接点

在劳动合同双方不能达成有效的法律选择协议时, 可以规定一系列客观连接点, 通常, 一般规定劳动者工作地法律和用人单位主营业地法律优先适用。如加拿大魁北克《国际私法》3118条规定, 如果当事人各方未选择合同应适用的法律, 劳动合同应适用劳动者惯常完成工作地或雇方住所地或营业机构所在地国法。[2]客观连接点的规定, 不仅是为明确法律适用提供了一条方便的路径, 而且, 也是最密切联系原则适用的体现。如果根据当事人意思自治与法律列举的客观连接点都不能明确法律适用, 那么, 法官就可以根据最密切联系原则选择应当适用的法律。

摘要：新颁布的民事法律关系适用法限制了意思自治原则在劳动合同法律适用中的适用空间, 但劳动者工作地、用人单位主营业地等客观连接点也存在着不够确定与便捷的缺陷, 本文尝试以意思自治为中心重构了劳动合同的法律适用方法, 既尊重当事人真实的意思自治, 又要确保意思自治能够真实反映劳动者真实意思。

关键词：涉外劳动合同,法律选择,意思自治

参考文献

[1]范姣艳.国际劳动合同的法律适用研究[M].武汉:武汉大学出版社, 2008:88.

论涉外合同的法律适用篇3

关键词：涉外劳动合同；法律适用问题；国际法

随着改革开放之后我国的国际参与程度提升，对外经济贸易取得了较大的发展，劳动力资源的跨境流动更加频繁。我国公民的境外就业和外国公民在华入职都呈现出逐渐增多的趋势。随着国际交流的发展，劳动力的大规模流动必然导致大量的劳动合同纠纷问题的发生，因此，对于涉外法律的适用性问题也成为现阶段各国劳动力流动的重要环节。本文在借鉴国内外立法经验的基础之上，试图通过改善劳动法的适用范围，有条件的改进劳动法的涉外部分，希望能推动法律体系的完善工作。

一、我国涉外劳动合同的法律适用现状

根据我国现行的法律体系，涉外劳动合同的法律适用范围主要有以下两个方面：一方面是针对劳动合同法和劳动法规定范围之内的劳动纠纷的处理；另一方面是针对劳动法和劳动合同法之外的劳动纠纷处理。我国的涉外劳动合同法的适用现状主要有以下几个方面的内容：

（一）劳动法律体系采用单边冲突的规范

在这一规定中，通过对绝对的属人管辖和属地管辖关系进行分析，确定涉外劳动合同的适用性。在这样的规定中，一方面由于太过绝对，导致很容易出现因为域外合同和中国法的通融性不足，造成审判结果的不公平性。例如，外国人在国内公司工作发生工伤事故时，根据我国的劳动法，工伤补偿金无法满足其回国疗伤的相关费用。为了提升审判效果的公平性，就需要相关当事人返回本国进行案件处理工作，这就造成了经济负担。在我国的劳务输出方面，一般的程序是劳务公司与劳动者签订雇佣协议，再同外国企业签订合作协议。根据我国现行的法律规定，劳务公司和劳动者签订和合同适用于中国法，而劳务公司和国外企业的合作协议，则需要参照外国最低工资标准和工伤补偿标准进行制定[1]。因此，在适用范围方面，缺乏必要的双边化因素考虑，很容易造成当事人处理不公的情况。

（二）指引准据法引用机制不够完善

在我国的法律规定中，一般的涉外劳务合同应坚持“特征履行”的原则，确定最为接近和密切的法律进行借鉴。在具体的劳动合同之中，按照“特征履行”原则进行分析，劳动合同应该适用于劳动者惯常居住地所在情况，但是由于劳动合同的延伸性，劳动者的惯常居住地并未和劳动合同形成密切联系，而与合同联系紧密的地区应该是其的工作地点，由于在这一问题的处理上存在不适宜性，导致纠纷处理很容易出现分歧和误判。

（三）立法过程目的模糊

由于立法目的的不确定性，导致在实践过程中法律的适用程度出现不协调的特点，甚至导致出现向本国法律倾斜的趋势。在对外劳动合同的法律适用规定中，主要体现在劳动法、涉外民事关系法、劳动合同法、民事诉讼法等相关法律体系之中。由于这些法律条款支离破碎，缺乏统一的规定和主体思想，很容易出现对劳动合同的重要性认识不足，出现涉外合同依照外国法律成立，但是却不适用于中国法的情况[2]。

二、提升涉外劳动合同的法律适用性方法

（一）坚持当事人意思自治原则

在国际法的范畴中，当事人意思自治原则是指，合同当事人可以根据自己的意愿选择法律作为自己合同的准据法。国内私法自治作为意思自治的基础观念，但是两者之間存在较大差异，意思自治是指在多国法律的法律框架之内，当事人根据自己的需求，确定合同的法律准据法。

由于当事人意思自治原则过度强调当事人的自身意愿，在客观上为当事人规避法律提供了可能。因此在相关法律的完善方面，首先应该对当事人可用的法律范围进行限制，确保当事人只能引用“有实质性联系”的法律条文。此外，由于合同双方的经济实力呈现不平等性，因此“自治”行为很有可能引发有权势的当事人滥用权利，造成弱势一方利益受到侵犯。因此，在引用方面，应该做好完善的保护工作，确保弱势一方的合法权利得到保护。

（二）坚持最密切联系原则

当事人没有选择适用法律时，或者选用的法律无效时，法院应根据客观联系选择合适的合同准据法。这样的做法一方面能有效弥补当事人自治缺失的情况；另一方面能够客观反映涉外因素的法律重心，确保审判过程的公平性。在合同客观准据法应用中，主要有两种方法：一是法官根据当事人缔结合约的具体情况选择恰当的准据法；另一种方式是对合同关系进行分析，确定出各具体要素之间的客观标志，并将其作为连接点确定合同的准据法[3]。

（三）引用惯常劳动履行地法

惯常劳动履行地法在引用过程中，必须坚持 “特征履行”的原则，通过对合同签订过程中一方的惯常居住地作为法律引用的准据法。由于劳动合同为延续性合同，在合同履行的过程中由于出现跨界位移，可能导致惯常居住地发生改变。因此，在引用过程中，应坚持劳动履行地和劳动居住地之间的吻合，保证两者之间的连接关系。

三、结束语

劳动法作为保障劳动双方合法权益的重要法律条款，具有较强的强制性和规范性特点，体现了国家对劳动关系的合法干预。随着国际化水平的发展，我国的涉外劳动合同的数量也随着增加，因此要求我国法院在纠纷处理的过程中，充分考虑到我国法律的适用程度，推动案件审理的公平、公正开展。

参考文献：

[1]齐彦伟.论涉外劳动合同的法律适用对弱者的保护——兼评我国《涉外民事关系法律适用法》的相关规定[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2011，（3）：61-63.

[2]柴丹.论我国涉外劳动合同法律适用的弊端及完善[D].对外经济贸易大学，2013.

[3]姚志勇.论涉外劳动合同法律适用中的弱者利益保护[D].河北经贸大学，2012.

作者简介：

涉外保险合同法律适用问题探讨篇4

姜世波

（山东大学威海分校法学院，山东威海，264209）

[摘要]各国家和地区涉外保险合同准据法的确定，大都采意思自治原则和最密切联系原则。但在与合同有最密切联系的法律的确定上，有统一制和区分制之分，统一制是将所有保险合同以一个联系点来确定适用的法律，区分制则区分保险合同的不同种类分别确定适用的法律。二者虽各有道理，但区分制更能适应保险种类日益增多，保险利益愈益复杂的需要，更为科学合理。西方国家对有关保险合同的转让和质押、再保险合同的法律适用、代位求偿权的法律适用等方面一体规定的方式也值得我们借鉴。

[关键词]涉外保险合同法律适用区别制代位求偿权再保险合同

[中图分类号]D997.1[文献标识码]A[文章编号]

我国加入WTO后，作为其成员国必须遵守《服务贸易总协定》及其附件和《全球金融服务贸易协议》等世界贸易组织实体法律文件的规则。对“入世”后的我国保险业来说,国际竞争已经开始，目前最紧迫的任务是要了解国际规则，使保险业的营运尽早与国际规则对接。随着保险业对外开放步伐的加快，涉外保险业务会愈益增多，涉外保险纠纷也必将层出不穷，这些纠纷除了国家层面的WTO争端外，大多数将会是涉外保险合同的纠纷。由于各国之间保险法的差异，有关保险合同的法律冲突是不可避免的，这就需要科学合理的国际私法规范加以解决。然而，纵观我国的涉外保险合同法律适用问题的立法，除了《合同法》第126条的原则规定外，几乎是空白，亟需对外国的有关立法进行研究并以资借鉴，尽快制定和完善我国的涉外保险合同的法律适用法。

一、涉外保险合同法律适用的基本原则

（一）当事人意思自治原则

目前，国际上尚无调整国际保险合同的统一实体法，因而各国大多数是采用当事人意思自治原则，由当事人通过保险合同中的法律适用条款来选择适用某一国家的法律。只不过此种当事人的法律选择有其独特之处，即对保险合同的法律适用的选择权通常由保险人一方掌握。这是因为当事人之间产生争议时均以保险人一方制定的保险条款为准，而保险条款只是保险人根据其所在国的法律制定的。被保险人则有权选择向哪个保险人投保，因此被保险人选择向哪一保险人投保，通常也就意味着同意选择适用该保险人住所或营业所所在国的法律。

不过，当事人的这种选择适用法律的自由并不是绝对的，现今各国为照顾公平及国家和社会公共利益之维护，也对当事人的选法自由做了一定限制，即当事人选择适用法律时必须是善意的、合法的，并不得规避法院地的强制性规则和违反公共政策（public policy）。例如,《支配再保险合同和位于欧共体外风险的罗马条约》规定，以下例外可限制、排除当事人的选择：当所选法与合同有最近联系国家的强制规则、法院地强制规则和公共秩序相冲突时,则适用有关强制规则。欧共体先后通过的关于欧共体内风险的寿险和非寿险的第二(88/35/ＥＥＣ1988.6.)和第三指令(1992.6.18)（以下简称《欧共体指令》），建立了统一的欧洲保险市场。它规定当事人的选择有两个限制:(1)当成员国的法规不允许以合同的方式减损或部分废除，则适用成员国的强制法规。(2)当法院地法的规则是强制适用时，可不顾适用于合同的法。关于选择的方式。《罗马条约》规定准据法首先是当事方明示选择之法。缺乏明示时,由当事方默示选择。在英国普通法中寻找准据法有明示、默示、推定三个步骤。所谓默示选择，就是在缺乏明示选择时，法官可寻找合同中隐含的选择。考虑的因素包括：（1）管辖或仲裁条款约定的地点；（2）保单的形式和语言；（3）使用的货币和付款地；（4）适用有利于合同有效成立的法律。综合这些因素以确定准据 作者简介：姜世波，男，1967年1月生人，汉族，山东莱阳人，山东大学威海分校法学院副教授，山东大学在读博士研究生，主要研究方向国际法。

法。

（二）最密切联系原则

在当事人没有选择合同准据法时，大多数国家主张以最密切联系原则作为保险合同的准据法。最密切联系原则是当代冲突法中的一种崭新的理论，但它已经得到晚近各国合同法律适用立法的普遍认同。该学说认为，合同应适用的法律是合同在经济意义上或其他社会意义上集中地定位于某一国家的法律。它注重的虽然也是法律与某一地域的联系，但它是采用弹性的联系作为媒介来确定合同的准据法，与以往按单一的、机械的连接因素决定应适用的法律不同，它强调综合分析与该涉外民事法律关系相关的各种因素，在诸多的连接因素中，由法院根据案情，从质和量等诸多方面进行衡量，从中找出一个“中心”，即与该交易有最密切联系的因素，然后根据该因素的指引，适用与合同有最密切联系的法律。当然，它只是作为意思自治原则的补充，处于辅助性地位，只在当事人未作选择时适用。同时各国在适用这一原则时也认识到，最密切联系主观性较强，授予法官的自由裁量权过大，各国或采用提供可供选择的多个连结点的办法，或采用特征性履行的方法加以限制。

采明确多个连结点选择适用的方法，一般应当考察以下几种连结点：保险人所在地或所属国、投保人所在地或所属国、受保风险的发生地、保险标的所在地、保险合同订立地、保险金与赔偿支付地。从这些因素中择一与合同有最密切联系的法律。如美国《冲突法第二次重述》第193节规定:“火灾、保证或灾害险(如责任险、车船碰撞险等)合同的效力和产生于该合同的权利决定于,依当事人的理解,在保险单规定的期限内,将成为受保风险主要发生地州的本地法„„。”美洲国家会议《布斯塔曼特国际私法典》第261条规定：“火灾险合同受该合同成立时保险标的场所所在地法律的支配。”第262条规定:“一切其他保险合同均依各缔约人共同属人法的一般原则，如无共同属人法，则依该保险合同成立地法的法律调整。”《蒙得维利亚国际商法条约》第9条也规定：“陆上保险契约及铁路或内河运输保险契约，受契约订立时保险标的所在地国法支配；”

多数国家以最具有特征性履行合同义务的一方当事人的住所地、惯常居所地或者营业地的法律作为保险合同的准据法。对于保险合同，多数国家以保险人作为保险合同特征性履行的一方，规定保险人营业地的法律应为保险合同的准据法，如英国、奥地利、丹麦、德国、瑞士、比利时、白俄罗斯、列支敦士登、韩国、南斯拉夫、中国等。《蒙得维利亚国际商法条约》第9条也规定：“海上保险及人身保险，受保险公司或其分支机构和代理机构在第6条规定的情况下设有住所地的国家法律的支配。”第6条规定：“别国公司在其国内开设的分支机构或代理机构应视作在这些机构所在地设有住所的机构。”采这种立法例的主要原因在于：首先，保险合同的实际作成决定于一些技术性的事项即保险公司营业组织的细

[１](p863)则；其次，保险合同的签订和履行一般都在保险人的营业地进行；再次，保险合同订立后，保险单的可转让性使被保险人不断变换，缺乏稳定性，适用被保险人的住所地法会影响法律适用的确定性和可预见性。基于此，适用保险人营业地的法律似乎是合理可行的选择。

但也有一些国家为了加强对投保人的保护，倾向于适用投保人或被保险人的属人法，如美国《冲突法第二次重述》第192节关于人寿保险合同的法律适用规定，根据被保险人申请而签发给他的人寿保险合同的有效性及由合同产生的权利，在被保险人未在其申请中作出有效的的法律选择时，依申请保险单时被保险人住所地州的本地法。但在该特定问题上，某另一州与该交易及当事人有更重要联系时除外，这时依该另一州的本地法。法国倾向适用缔约地法，常导致适用投保人住所地法。[２](p224-225)《欧共体指令》首先规定, 于欧共体内的一般商业风险，受欧共体指令支配。当保单持有人在一成员国领土内有习惯居所或管理中心，且风险位于该国，保险合同适用的法律就是该成员国法。指令二第7条包含了一套复杂的规定来确定准据法，与普通法相反，指令并未突出当事人的首先选择，而重视客观因素，其中更强调被保险人的居所而不是保险人的。2002年3月1日生效的《俄罗斯联邦民法典》第1211条第3款、1992年9月22日通过的《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》第103条、1995年1月1日生效的《蒙古民法典》第434条也视保险合同的投保人为特征性履行的当事人。值得注意的是，这些注重对投保人或被保险人保护的立法大都是晚近的立法，其原因不外乎以下几点：（1）随着保险业的全球化，各国保险业经营者之间的竞争加剧，传统的以保险人为特征性履行方的做法因偏重保护保险

人利益已不适应这种竞争的需要。因为保险的购买者往往并不熟悉保险人的属人法。（2）人寿保险和个人财产保险具有明显的消费性质，而各国对消费者合同的法律适用着重保护作为弱者的消费者的权益。为体现对消费者的保护，一些国家的国际私法立法倾向于适用消费者习惯居所地法，这就使投保人或被保险人的住所地或习惯居所地法的适用成为必然。（3）一些保险业国际竞争力不强的国家，面对外国保险人的“入侵”，为保护本国投保人利益不得不放弃适用保险人营业地法的习惯做法。

由上不难看出，各国及有关国际公约对涉外合同准据法的确定，即使都依最密切联系原则，看起来差异也很大。总体说来，大致可分为两种立法体例：一是统一制。即不区分保险合同的不同种类，或者一体适用保险人营业地法，如英国、奥地利、丹麦、德国、瑞士、比利时、白俄罗斯、列支敦士登、韩国、南斯拉夫等国；或者一体适用被保险人住所地法，如法国、俄罗斯、罗马尼亚、蒙古等国；二是区分制，即区分合同的不同种类分别确定准据法。如美国、《布斯塔曼特国际私法典》、《蒙得维利亚国际商法条约》等。笔者认为，随着国际保险业的不断发展，保险的种类越来越多，可保利益越来越复杂，采用传统的统一制的作法势必导致法院处理个案时的不公正，这与国际私法所追求的公正合理地解决国际民商事纠纷的价值目标是相悖的。而区别制则根据不同类型保险合同的具体情况，寻找能使案件处理结果最公正的联结点，并据以确定准据法，这种做法值得借鉴。

二、特殊情况下的法律适用

（一）保险人行使代位求偿权的法律适用

保险人之代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权的权利。[３](p215)其基本功能体现在二个方面：保险代位一方面体现了贯彻作为保险核心之填补损害原则（Principle of Indemnity）的一种方法；另一方面，有助于确定由造成被保险人损害的第三人承担经济赔偿责任。各国立法例对保险代位权均有规定，我国《保险法》第44条第1款，《海商法》第252条对代位求偿权也作了明确的规定。尽管各国保险法都赋予了保险人以代位求偿权，但对代位求偿权的性质一般并未明确。另外，各国在保险代位权行使的条件、求偿范围、时效、行使权利的名义等方面也存在诸多差异，造成涉外保险合同代位求偿权行使的法律冲突。例如，英国法认为保险人取得被保险人签发的“代位求偿权证书”（Subrogation Form）（有人亦称为“权益转让书”），是以自己的名义行使代位权的必要条件，而且，这种“代位求偿权证书”可以在保险赔付前签发；[５](p164)而根据我国《保险法》、《海商法》和《海事诉讼特别程序法》，保险人只能在赔付被保险人并向法院提交支付保险赔偿的凭证后才能取得以自己名义起诉的权利。①

解决上述法律冲突的准据法的确定，首先需要明确代位求偿权的性质。关于代位求偿权的性质，有

[６](p104)二种主要观点：一为债权让与说，这是大陆法系的通说。另一说为法定转让说，该说认为，代位

求偿权是被保险人对第三人的债权的“法定转让”（Statutory Assignment）勿须被保险人（转让人）的让与意思表示或同意，也勿须债务人的同意。但在债务人接到债权转让的通知之前，债务人有权向被保险人支付赔偿而消灭债务，得到债务人支付的赔偿的被保险人，视为保险人的“托管人”（Trustee），即为保险人的利益而接受此种支付，保险人作为债权受让人，不得再次向债务人主张债权。这是英美法系的观点。[5](p162)笔者同意第二种观点。显然，两大法系虽然承认代位求偿权是被保险人债权（赔偿请求权）的一种转让，但在这种转让是否需要债权人和债务人同意问题上，二大法系的看法有所不同，这势必造成准据法按债权让与的原理和按法定转让的规定的差别。因为债权让与，是通过原债权人与新债权人之间的协议实现的，因此债权让与的法律适用，便适用合同法律适用的原理，即首先适用当事人协议选择的法律。在双方当事人没有协议选择合同准据法时，适用合同与之有最密切联系的国家的法律。而按法定转让说，因代位权的取得是来自法律的直接规定，毋须当事人的合意，故而，代位权的法律适用也只能由法律强制性地做出明确规定。如1995年《朝鲜民主主义人民共和国涉外民事关系法》第34条规定：“债权人对债务人权利的任何代位或取消行为，应同时适用债务关系的准据法和债务人对第三人权利的准据法。” 欧共体《关于合同义务法律适用的罗马公约》第13条规定：“如一人（债权人）对另一人（债务人）依合同具有求偿权，而第三人有向债权人清偿的义务，或事实上已向债权人偿清此项①[４](p202)参见《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第93条、第96条。

债务，则应依支配第三人向债权人清偿的义务的法律决定第三人是否有权对债务人行使原来债权人按其同债务人关系的法律享有的权利，以及如第三人有此权利，则其是否得行使全部权利或仅行使一定范围内的权利。数人对同一合同的求偿权均负有清偿义务，而一人已向债权人清偿时，亦适用上款规定。”现欧共体各国大多已将上述规定纳入其国内法中。可见，就保险合同而言，保险人行使代位权应适用的法律，依朝鲜法应重叠适用保险合同的准据法和被保险人对第三人权利的准据法；而依罗马公约，只适用被保险人对第三人权利的准据法即可。两相比较，笔者认为，朝鲜法的规定更为严密。因为，保险人的代位求偿权利首先源自被保险人对第三人的求偿权，被保险人对第三人权利关系的准据法决定着代位权的有无和代位权的范围，保险人不可能享有超越被保险人对第三人享有的权利。因此，保险代位求偿权的行使应适用被保险人对第三人权利关系的准据法是必然的。然而，保险合同的准据法也决定着代位权的产生和行使条件，如代位权是在赔付被保险人之后产生（如中国）还是保险人只要取得权益转让书即可（如英国），代位权以谁的名义行使，求偿的范围，时效如何等等，都受制于保险合同的准据法。所以说，代位求偿权的行使重叠适用保险合同的准据法和被保险人对第三人权利的准据法是必要的。

（二）保险合同转让时的法律适用

保险合同转让是指保险合同主体的变更。保险合同主体的变更经常发生在投保人一方，保险人变更的情况是不多见的。保险合同转让的法律冲突涉及到哪些合同可以转让，转让的程序如何，转让后的法律后果等等。这些问题一般取决于保险人营业地的法律，因此，大多数国家把保险人营业地的法律作为保险合同转让的准据法。罗马尼亚就规定，在当事人未选择法律时，保险合同适用投保人住所地法，该法也适用于保险单的转让与抵押；韩国《关于涉外民事法律的法令》第33条：“转让或质押基于保险单的保险合同的权利，适用保险公司营业地法。”《瑞士联邦国际私法》第145条则规定，合同的转让，适用当事人选择的法律。当事人没有选择的，适用调整受让的债权关系的法律。债务人对转让人和受让人所选择的法律不得提出异议。转让人与债权人的内部关系适用调整转让关系的法律。联邦德国《关于改革国际私法的立法》第33条第1款规定：“在转让债权时，原债权人和新债权人之间的义务适用合同所依据的法律。”

（三）再保险合同的法律适用

再保险又称分保，它是原保险人将其所承担的危险和责任的一部分或全部转移给其他保险人的一种保险合同。再保险接受人接受原保险人转移来的危险和责任，便相应地收取一定比例的保险费。一旦发生损失，原保险人赔付损失后可向该再保险接受人请求补偿。[７](p212)由此来看，再保险合同是纯粹商事合同，其法律适用首先依当事人意思自治原则选择适用的法律，无选择时则依最密切联系原则加以确定，一般依保险人的属人法，再保险合同通常不象普通的保险合同，需特别考虑投保人或被保险人的利益。

三、我国涉外保险合同法律适用立法的完善

中国加入WTO后，伴随着中国对“入世”承诺的兑现，保险业的对外开放驶入了快车道。截至2002年末，共有来自12个国家和地区的34个保险公司在我国设有54个营业性机构，我国保险业对外开放城市也已从上海、广州扩大到深圳、大连和佛山。今年，我国保险业的对外开放将进一步扩大，外资保险营业机构将会继续增加。2003年的再保险业也将在告别垄断中获得发展。全球最大的两家再保险公司——慕尼黑再保险公司和瑞士再保险公司已获准在中国筹建全国性分公司，同时汉诺威再保险公司等全球排名前几位的再保险公司也正在积极申请。2003年，中国再保险公司的垄断时代将被终结。而根据入世承诺，自2003年1月1日起法定分保将逐年降低5％，直至2006年取消。[８]这些都意味着，我国更多城市的消费者乃至保险公司将可购买到外资保险公司的产品。

与我国保险业对外开放迅速发展极不相称的是我国涉外保险立法的严重滞后。1995年出台的保险业基本法《中华人民共和国保险法》对涉外保险合同法律适用的规定付之阙如。2003年对《保险法》进行的修改也未涉及这一问题，因此，目前涉外保险合同的法律适用只能适用《中华人民共和国合同法》第126条的规定。②对如何确定“与合同有最密切联系的国家的法律”我国最高人民法院曾在1987年该条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营②

10月19日《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》中规定，涉外保险合同，如当事人未选择合同所适用的法律时，人民法院按照最密切联系原则确定所适用的法律，在通常情况下是保险人营业所所在地的法律。但这一司法解释已于2000年7月25日起废止。③因此可以说，目前关于如何确定“与合同有最密切联系的国家的法律”的问题实质上已没有法律依据，亟需立法加以解决，否则就可能给法官滥用自由裁量权留下空间。另外，即使由我国国际私法学者起草的《中华人民共和国国际私法示范法》对涉外保险合同的法律适用的规定也几乎是照搬了前述《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》中的规定，只不过增加了“如果合同明显与另一国家或者地区有密切联系的，则适用该另一个国家或者地区的法律。”这虽能在一定程度上增加适用其他更为合理的法律的机会，但这种规定与其他立法完善的国家和有关的国际公约相比仍嫌过于笼统和简单。

鉴于此，笔者认为，当务之急是尽快出台我国涉外保险合同法律适用的司法解释。近期可在关于合同法的司法解释中与其他涉外合同的法律适用问题一并加以规定，以解燃眉之急，远期应在我国即将制定的民法典中详尽规定有关涉外保险合同的各种法律冲突问题的法律适用。关于涉外保险合同法律适用的立法，应坚持如下原则：（1）仍然坚持当事人意思自治加最密切联系原则，因为这是涉外合同法律适用的国际普遍做法。（2）在以特征性履行方法确定最密切联系的法律时，改变以往采用统一制的做法，借鉴《美国第二次冲突重述》、《布斯塔曼特法典》以及《蒙得维利亚国际商法条约》的区分制，就不同种类的合同分别考虑最密切联系因素，有分别的确定准据法。特别是对人寿保险合同、家庭财产保险合同、责任保险等带有消费合同性质的保险合同，应参照晚近美国、欧共体、俄罗斯、罗马尼亚、蒙古等国家和地区的做法，把投保人或被保险人的住所地法或惯常居所地法作为与合同有最密切联系的法律，以保护处于弱势的个人利益。与此同时，关于保险合同的转让和质押、再保险合同的法律适用、代位求偿权的法律适用等问题，即使在学者起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中也未涉及，因此也应在立法中一并加以规定。参考文献

④[1] J.H.C.Morris, Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 12th ed.,1993, Sweet & Maxwell.[2]王军, 陈洪武著.国际商事合同的法律适用[M].北京: 中国对外经济贸易出版社, 1991.[3] 邹海林.保险代位权研究[A].梁慧星.民商法论丛(第6卷)[C].北京: 法律出版社, 1997.[4]See Kenneth S.Abraham, Insurance Law And Regulation, The Foundation Press, Inc.,1990.[5]汪鹏南著.海上保险合同法详论[M].大连: 大连海事大学出版社, 1996

[6]郑佳宁.论海上保险中的代位求偿权[J].政法论坛（中国政法大学学报）, 2003,（1）

[7] 李嘉华主编.涉外保险法[M].北京: 法律出版社, 1991

[8]http:///show.asp?id=2861中国保险资讯网：保险时讯 >> 保险观点 >> 市场分析 >> 市场展望：六大动力推进2003年保险发展，2004,3,20访问。

Primary Study on the Applicable Law of the Foreign-related Insurance Contract

Jiang Shibo

(Shandong University, Law School, Weihai, 264209)

Abstract：The principle of autonomy of the parties and the test of the closest connection are all be used in ascertain of applicable law for foreign-related contract in many countries and regions.But as to the applying of the principle of the closest connection, there are two theories named unite and partition.Although both are reasonable, the latter is better because it adapt to the more multiplied sorts of insurance and more complex insurable interests.The western countries’ legislation in unity of the applicable law on the transfer and pledge 企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

③ 见《最高人民法院予以废止的1999年底以前发布的有关司法解释目录(第三批)》(2000年6月16日最高人民法院审判委员会第1119次会议通过)第8项。

④ 见中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》第101条第2款。

涉外民事法律适用法全文篇5

2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过目录

第一章一般规定第二章民事主体第三章婚姻家庭第四章继承第五章物权第六章债权第七章知识产权第八章附则

第一章一般规定

第一条为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。

第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。

本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。第二章民事主体

第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。

第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。

第十五条人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。

第十六条代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。

第十七条当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。

第十八条当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

第十九条依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。

第二十条依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。

第三章婚姻家庭

第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

第二十二条结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

第二十三条夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。第二十四条夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主

要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

第二十五条父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

第二十六条协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。

第二十七条诉讼离婚，适用法院地法律。

第二十八条收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

第二十九条扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

第三十条监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。第四章继承

第三十一条法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。

第三十二条遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。

第三十三条遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

第三十四条遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。

第三十五条无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。第五章物权

第三十六条不动产物权，适用不动产所在地法律。

第三十七条当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。

第三十八条当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。

第三十九条有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

第四十条权利质权，适用质权设立地法律。第六章债权

第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

第四十五条产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

第四十六条通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。

第四十七条不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。

第七章知识产权

第四十八条知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

第四十九条当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

第五十条知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

第八章附则

第五十一条《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。

论涉外合同的法律适用篇6

(一)《适用法》关于涉外收养法律适用的规定。即将生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十八条规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”收养的成立侧重于收养的程序要件和实质要件，收养的效力侧重于收养对养子女和养父母关系的法律效力和收养对养子女和生父母关系的法律效力，收养的解除则偏重收养解除时的程序，这是三个不同的法律问题。《适用法》符合“分割论”原则，使得涉外收养中准据法的选择更加合理化，也顺应了当今世界涉外收养准据法选择的潮流。

(二)我国涉外收养法律规定的不足及改善

第一，增加有关涉外收养管辖权的规定。现代各国对如何确定跨国收养的管辖权有不同的做法。但基本上都以收养人或被收养人的国籍、住所和惯常居所为管辖依据。一般英美法系国家以住所为管辖依据，如美国;大陆法系国家多以国籍或住所为管辖依据，如瑞士;随着习惯居所受到越来越多公约和国家的青睐，也有一些国家以此作为管辖依据，如德国。1993年《跨国收养公约》没有明确规定由哪一国对跨国收养问题行使管辖权，而只是从普遍意义上承认儿童利益是决定国际收养管辖权的一个重要因素。使儿童原住国与收养国在行使对国际收养的管辖权时尽可能在理论与实践上统一起来，所以这种方法并没有直接解决跨国收养的管辖权冲突问题，而只是间接地协调或减少了各国有关的这类法律规定的矛盾。

我国国际私法理论界非常注重这个问题，《中华人民共和国国际私法示范法》第42条规定：“对因收养的成立和效力提起的诉讼。如收养关系成立地位于中华人民共和国境内，中华人民共和国法院享有管辖权。对因解除收养关系提起的诉讼如收养人或者被收养人的住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内或者被收养人具有中华人民共和国国籍，中华人民共和国法院享有管辖权。”该条具有重要的立法参考价值和实践工作指导意义。首先，它根据跨国收养关系的性质不同将其区分为收养的成立和效力关系以及解除收养关系。两类不同的.关系以不同的管辖依据为标准;其次，它以收养关系成立地、当事人的住所地、惯常居所地和国籍为管辖依据，符合各国的习惯做法以及海牙公约的有关规定。

论涉外民事关系法律适用法篇7

在《涉外民事关系法律适用法》公布之前, 我国关于涉外民事关系的冲突规范散列于许多法律之中, 没有一个系统、全面的调整涉外民事关系的冲突规范, 并且部分内容已过时, 某些冲突规范彼此之间甚至相互抵触, 法律、法规中的冲突规范与司法解释中的冲突规范也有许多不相适应的地方。造成了法律适用上的混乱, 增加了司法实践中的难度。

《涉外民事关系法律适用法》作为新近的立法, 在许多方面均吸收了当代各国国际私法立法的先进经验, 结合了国内众多学者的意见, 并且充分考虑到了我国的现实情况。达到了立法观念的科学化、立法手段的现代化和立法内容的国际化。其形式结构严密、逻辑严谨, 分为总则、分则和附则。本法主要规定不仅改善了以往相关涉外民事关系法律立法结构和形式上的残缺不全, 同时在内容上有效地避免了立法的冗长、繁杂、重复和矛盾。

2 去除国际惯例在法律中的规定

《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的, 适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”相比较之前的民法通则, 删除了对国际惯例的适用。

国际私法中的国际惯例分为两类。一类属于国际强行法规范, 就如《国际法院规约》第38条所称的作为通则并经接受为法律的那些国际习惯。另一类则是国际贸易惯例, 也称为商人习惯法。商人习惯法只具有任意法的性质, 供从事国际商业交往的当事人任意采用。也就是说, 即使经国家认可采用, 也只有当事人接受, 才对当事人具有法律上的拘束力。国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》 (INCOTERMS2000) 规定“希望使用INCOTERMS2000的商人, 应在合同中明确规定该合同受INCOTERMS2000的约束。”在1932年的《华沙-牛津规则》也规定:“凡没有按下文规定的方式明文采用本规则者, 则不得人为该规则支配合同当事人之间的权利与义务。”某些国际公约也认可这点, 1980年的《联合国国际货物销售合同公约》第9条第1款规定, 只有双方当事人也已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法, 才对双方当事人有拘束力。

去除我国法律中关于国际惯例的规定, 并不表示我们不再遵守国际惯例, 对于此类国际惯例, 它们并不是法律, 而是供当事人可以任意选择的规则。认清此类国际惯例的性质, 不把此类国际惯例等同为法律, 而只是如果出现应当适用我国的法律, 而我国法律和缔结或参加的国际条约均无规定的情况下, 将其作为对我国法律漏洞的补充。

3 最密切联系原则地位进一步被肯定

《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的, 适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”《涉外民事关系法律适用法》第6条规定:“涉外民事关系适用外国法律, 该国不同区域实施不用法律的, 适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”而之前的民法通则意见则还规定需要参考外国的区际司法冲突规范。

最密切联系的理论实现了法律适用的确定性和灵活性之间的协调, 是在法律秩序与公平价值之间的平衡选择。作为功能主义对传统规则的变革, 其出发点便是摆脱简单的静态的公式化模式, 以期是现在制度层面的弹性化、体系的开放化、个案的公正化等社会价值目标。任何社会的法律都应该是稳定性和灵活性的统一。一方面法律必须保持稳定, 不能朝令夕改;另一方面法律又不是静止不变的, 它要根据社会关系的不断变化而作出调整, 最密切联系作为一种新型的连接因素, 具有矫正因硬性冲突规则造成不合理结果的作用, 在对于某些案件在法律中找不到相应的冲突规则时, 最密切联系原则就转化为一个法律选择的方法, 直接规定其法律适用, 具有补充性作用, 在有新的涉外民事关系出现, 而法律又无相应的法律适用规则, 该原则可以应招, 以弥补国私私法立法的缺陷。在此之前, 最密切联系的适用范围也主要是合同领域, 扩大其适用, 是对传统冲突规则的完善, 有利于达到灵活和公平的结果。《涉外民事关系法律适用法》的规定既没有像瑞士国际私法法典那样采取例外条款的形式, 也没有像奥地利国际私法法典那样将最密切联系原则上升为一般条款, 而是将该原则作为一项补充性原则, 在总则中对最密切联系原则予以肯定。

4 意思自治原则的进一步深入

《涉外民事关系法律适用法》第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”在总则之中对意思自治原则进行了规定, 体现了本法的进步性。

当事人意思自治在20世纪60年代以后逐步得到了各国国际私法的普遍确认。所谓当事人意思自治原则, 是指法律确认当事人自己选择其法律行为或法律关系所适用法律的有效性。罗马法对公法规范和私法规范的性质有著名的论述:“公法规范不得由个人之间的协议而变更”, 而私法的原则是“协议就是法律”, 即私法范围可以由私人的协议变更。私法自治有助于国家的立法者把本该由当事人自主约定的事项从国家强制性法律规范中解放出来, 从而对这些事项制定大量的任意性规范。既然是任意性规范。在此次《涉外民事关系法律适用法》中, 当事人意思自治原则不仅在传统的合同领域得到适用, 在代理、信托、动产物权、侵权、无因管理、不当得利以及知识产权许可使用和转让领域, 均允许当事人协议选择适用的法律。扩大意思自治原则的适用, 其优点在于承认当事人意思自治, 有利于保证法律适用结果的可预见性, 因而有利于保护国际交易的安全, 这是传统国际私法所追求的价值目标。纠纷发生后, 也容易确定应当由谁承担责任以及承担什么责任。从司法实践来看适用当事人选择的法律简单明了, 依此确定解决争议的法律, 简单易行, 有助于降低办案的难度, 实现司法任务的简单化, 提高办案的效率。对当事人也是公平合理的, 因为这是他们自己的选择, 能够实现现代国际私法的追求。

5 更重视保护弱方当事人利益

《涉外民事关系法律适用法》第25条规定:“父母子女人身、财产关系, 适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的, 适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”第29条“抚养, 适用……有利于保护被抚养人权益的法律。”第30条“监护, 适用……有利于保护被监护人权益的法律。”第42条“消费者合同, 适用消费者经常居所地法律……”第43条“适用劳动者工作地法律”第45条和第46条的“被侵权人经常居所地法律”。

保护弱者利益时国际私法人文关怀的体现。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般原则, 弱者身份的提出, 是这种一般原则的例外。是人类文明高度发证的结果。国际私法层面上的“弱者”是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。保护弱方当事人利益原则的精髓在于实质公平。现代国际私法所追求的是实质正义, 即事实上的和实质上的公平和正义。国际私法不应满足于法律适用形式上的公平和正义, 而应达到法律适用上的公平和正义。“适当国家”的法律必须是“适当的法律”, 这种适当性应该从法律适用的实质意义上, 而不是从法律适用的空间意义上来界定。上述法条均是“有利原则”的贯彻体现。所谓“有利原则”是指适用有利于弱者的法律。“有利于消费者”、“有利于保护被抚养人权益”的明确规定, 并且规定在诸多准据法中选择一个有利于弱者的法律, 为保护弱方当事人利益的实际操作提供范围。使得“有利原则”真正成为保护弱者利益的有力工具。

6 结语

论涉外侵权行为法律适用的发展篇8

摘要当今世界飞速发展，物质文化水平大幅提高，侵權行为也多种多样，使得原本就不够完善的侵权行为法律适用规则更加不能满足现实生活的需要，在强烈的客观需求下侵权行为法律适用原则也不得不有新的突破，本文在对传统侵权行为法律适用规则论述之后也分析了其新的发展趋势。

关键词涉外侵权行为法律适用传统规则新发展

一、传统的侵权行为法律适用规则

（一）侵权行为地法原则

在国际私法领域，侵权行为地法是冲突法中最早确立的原则之一。之所以适用侵权行为地法因为就是侵权行为地与侵权行为有一种自然的直接的联系。适用该原则处理具体问题，可以达到当事人之间的权利义务平衡，比较其他方法更加公平合理，容易为当事人所接受，且也有利于保护侵权行为地的公共利益，使得该侵权行为所发生国家的国家主权原则得以维护①。随着时代的发展侵权行为的内容已不再单一，已经是多种多样的了，传统的侵权行为地法原则已暴露出极大的缺陷。

（二）法院地法原则

该原则最早由德国学者韦希特尔和萨维尼所提倡。韦希特尔认为侵权行为极为类似于犯罪行为，因而侵权责任也极为类似于犯罪责任，而刑法是不适用外国法的，所以侵权法也不应该适用外国法。萨维尼则认为，侵权法属于强行法规定，与国家的政治、经济、文化及社会秩序有密切联系，具有绝对排除外国法适用的效力。实际上，在罗马法时期侵权法就已经从刑法中逐渐分离出来。在现代社会中，侵权法就像合同法一样，服务于调整经济及其他利益的目的，不再是惩罚性的工具，而是分配性的工具②。所以，法院地法已经失去了其当初的立论根据了，为许多国际私法学者所弃用。

（三）重叠适用侵权行为地法和法院地法的原则

实践中许多国家采用了将侵权行为地法和法院地法重叠适用的原则。如英国、德国和日本③。这主要是因为仅适用侵权行为地法或法院地法都其缺陷：仅仅适用行为地法，可能会违背法院地国的“公共秩序”；而仅仅适用法院地法，又会鼓励当事人“挑选法院”适用对自己最为有利的法院地法，使得当事人能够规避其责任与义务，而令法律适用增加了不可预见性和不确定性，同时也会损害侵权行为地国家的利益，损害其国家主权。因此这种方式其实是在侵权行为地法与法院地法之间寻求一种适当的平衡。

二、侵权行为法律适用原则的新发展

（一）最密切联系原则的应用

“最密切联系原则”是由美国学者里斯确立，并为世界各国广泛采用。与传统的原则相比，它所使用的空间连结因素更加广泛、灵活，它允许法官根据案件整体情况来选择法律，增强了法律选择的灵活性，从而比较容易实现个案的公平正义。但这一原则的缺陷是，由于赋予了法官充分的自由裁量权，容易导致法律适用的不确定性和法院地法的扩张适用。

（二）意思自治原则的引入

国际社会的普遍认同在侵权领域引入意思自治原则，主要是因为把选择法律的权利交给当事人（必要时也可让当事人提供所要适用的法律），充分地尊重了当事人的选择，可以回避主权者意志的直接冲突，防止法官自由裁量权的扩张。当事人能够在一开始就预见到案件的处理结果，从而增强法律适用的可预见性和确定性。同时，也能够提高法官办案的效率，节省司法资源，降低诉讼成本④。尤其是一些国家把选择法律的权利赋予了受害人，这有助于实现国家保护弱者利益的政策取向。

（三）保护弱者利益理论的引入

在侵权行为发生后，受害人往往处于弱势地位，侵权行为法作为一社会环境平衡法，应当保护弱者的利益，平衡已经失衡的权利义务关系。侵权行为法的目的之一就是要加重加害人的责任，补偿处于弱势地位的受害人损失。由此，一些国家采用利益分析、结果选择等方法或直接规定侵权行为适用对受害人最有利的法律，或允许受害人在一定范围内选择对其最有利的法律来保护弱者的利益，维护社会的公平正义。

（四）将侵权行为区分为一般侵权和特殊侵权，适用不同法律规则

20 世纪以前，各国对于侵权行为，从不区别其种类和性质，仅仅规定单一的法律适用规则。但 20 世纪后，随着侵权行为的多样化许多国家对不同性质和种类的侵权行为分别规定了特殊的法律适用规则，以更好地保护当事人利益。

（五）当事人共同属人法原则

如果侵权行为的加害人与受害人的国籍相同，或在同一国家有住所，惯常居所，那么侵权行为就可以适用当事人共同本国法、共同住所地法、共同惯常居所地法。目前大多数国家都采此原则。该原则使得当事人能够遇见法律后果，并且快速解决纠纷，有利于判决在外国的承认与执行。

由此可见，侵权行为的法律适用规则从封闭走向开放，从僵硬走向灵活，呈现出多元化的发展趋势

注释：

①余先予.涉外侵权行为法律适用新论.法制与社会发展.1998(6).

②JHC莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法.北京:中国大百科全书出版社.1998.

③徐冬根.国际公约与惯例(国际私法卷).北京:法律出版社.1998.

④周芬.论意思自治原则在涉外侵权领域的适用.财经界.2007(3):277.

参考文献：

[1]李双元,欧福永,金彭年,张茂.中国国际私法通论.北京:法律出版社.2007:398,400.