中国法律与中国社会十篇

中国法律与中国社会 篇1

一、关于家长权与法律

在兹贺秀三的《中国家族法原理》当中，在广义中，“家系相同的人们为家”，也就是说“家与宗同义”。笔者也将家作为广义来理解。

改造自然、利用自然以生存不是一人之功，人类启蒙之初便认识到集体的作用。在中国的广袤肥沃的自然环境当中，家庭，是首当其冲的最基本集体，集体的协调一致，必然需要一个决策领导者，即家长。家长掌握着经济权、法律权和宗教权。父权是这一权利的集中体现。

（一）父权之于经济权

经济权为其他权利之基础，经济权掌握在家长手中无疑抓住了整个家的命脉。既然要维护父权对财产权的享有，子孙“私擅用财”便是不允许的，即使买卖契约已经成立，其效力也为法律所不承认。父母在世而“别籍异财”更作为不孝罪名之一出现。而子女，也是以家长的财产而出现，“父亲实是子女之所有者，他可以将他们典质或出卖于人”。法律保护父亲对子女的典质或出卖，可见家长财产权之大。

（二）父权之于法律权

父母在子孙有不孝表现时，可以请求国家权利和国家法律机构的代表———衙门进行代为惩罚子女，即所谓的“呈送发遣”———在这些时候，衙门不会过问原因，而是一概地“发遣”。至于究竟子孙有什么样的“不孝”，法律不予规定，只要具备不孝、父母呈送二条件，便可以做发遣。这种发遣即使是遇到“大赦”，没有父母的申请领回，子女也不能得到释放。瞿老先生在本书中提醒注意法律及法律机构在此种案件当中的角色。法律机构是法律的实际的践行者，而法律当中规定子孙违反教令或供养有缺，依照本律不过杖一百，可是犯了同样的过失，被父母呈送便发遣边地，便终身不得自由。“处分的伸缩自由完全操纵在父母的手里”，“法律机构代父母执行惩戒权，处刑的轻重完全是尊父母的意志的”。

（三）父权之于宗教权

瞿老先生在本书当中对家长的宗教权所言不多，主要集中在祭祀一事之上。但是仅就此，便可以将财产权的集中和法律权的享有作个在血缘家族上的合理的说明。宗教权是对财产权、法律权的社会认识的保障，也正是存在这样的关系，才能够确定一个家中“孝”的具体等级来源。

二、关于家的伦理与法律

（一）服制之于法律

任何民族都有血缘亲属关系，除了作为生物的遗传上的关系外，社会还有习惯上认定的和法律上认定的亲属关系。中国古代的血缘亲属关系以服制的形式出现，如果我们以个人为中心向外画圈，那么在横的坐标上就是亲疏的不同层次，在纵的坐标上就是尊卑的不同辈分，在相同的层次和相同的辈分上再严格区分长和幼的不同年纪。每一圈亲属的标志方法是按照那一圈亲属去世时你应该为他或她穿着怎样的丧服来表示的，所以这种亲属关系就称为“服制”，而主要的亲属被划分为五个圈，即所谓的“五服”。最近的服制关系，即子为父、妻为夫、臣为君的斩衰，在这一层面上的以下犯上的犯罪，处罚是极重的。父母杀子女不必承担常人杀人的罪责，唐、宋律故杀子孙，“殴杀者徒二年，以刃杀者徒二年半。”元律“无故以刃杀其子者杖七十七”。在中国传统观念中的“杀人偿命”，在父母对子女当中是不适用的。

子女对父母不孝，在法律上是极大的罪，处罚极重。“父母被子孙殴杀，这客观的事实，是逆伦的案子，便须按律治罪。子孙有心干犯逞凶，自属罪有应得，便是无心误伤误杀，也要与故意杀害同罪，甚至父母一时心狭自寻短见或自行跌死，只要父母的死伤因子而起，不问谁是谁非，也不问有心无心，或医疗所及否，便逃不了杀伤父母的罪名，按服制重办。”如果是亲属间的盗窃，罪名是与亲等成反比例的，关系越亲则罪刑越轻，关系越疏则罪刑越重。“唐宋律盗缌麻、小功财物减凡人一等，大功减二等，期亲减三等”，元律同，“但盗者准凡盗论”。明清的法律将无服亲亦并入计算，“得减一等”，于是依次递减，缌麻减二等，小功减三等，大功减四等，期亲得减五等。作为家庭成员，是有义务进行经济上的患难互助的，这样的盗窃当然会被认为可以宽宥。

（二）“容隐”之于法律

更能够体现伦理对法律影响的便是“容隐”。孔子曰“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。对于尊亲属的告发，在对告发者处干名犯义之罪的同时，犯罪的尊亲属可以算作自首，得到减免刑罚。个体血缘家庭是中国封建时代社会的组成单位，在家中产生的基础会成为社会所共同认可的行为范式，约束着人们的思维意识，影响到每个人的行为，以伦理实体的形式出现，并且以其巨大的影响力和人们在主观上的自觉认同成为行为的标准，最终上升成为抽象的行为规则，以这样的方式存在并进行发展。伦理进入法律，便是水到渠成的了。“中国的血缘家庭既是传统伦理滋生的原始母体，又是传统伦理存在和发展的社会伦理。”

（三）关于家、法与国

国以单纯的家的存在以律维护，尚不足够，于是，顺应中国传统的血缘关系家庭社会存在的儒家思想成为统治者接受的统治思维———家与国一致、孝与忠一致。在中国传统的法律观念中，国家和皇帝之间可以等同，那么国家本位也就是皇权本位，皇帝以最高家长的姿态出现，以法律的权威保护着家的秩序，以家的稳定维持国的稳定。在这个角度上讲，国法也就是家法。“从家法与国法、家族秩序与社会秩序的联系中，我们可以说家族实为政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而已。这是家族本位政治法律的理论的基础，也是齐家治国一套理论的基础，每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责，整个社会的秩序自可维持。”瞿老先生的《中国法律与中国社会》，分析了并重现了中国社会的基本结构。对于学习研究中国法制史、社会史的读者来说，这是一部里程碑式的经典著作，每次细读都有更深的认识，值得我们再三研读、借鉴。

摘要：瞿同祖的《中国法律与中国社会》, 以大量的中国古代社会案例分析了中国古代社会的法律的实施情况, 是学习中国法制史以及中国法律制度的入门必读书目之一。本文主要从瞿老先生本书的第一章出发, 对中国古代社会的家、法律与国之间的关系谈自己的粗浅认识。

关键词：家,法律,国,中国古代社会

参考文献

[1]兹贺秀三.中国家族法原理[M], 法律出版社出版, 2002.

中国法律与中国社会 篇2

关键词：社会工作法律,教学模式,研究

一定的物质决定了法律, 其本质是具有普遍效力的规范性文件, 但是该文件由国家制定、认证并以国家为担保强制实施。法律在历史、现实以及社会三大性质的决定下, 一旦有成熟的社会条件和历史条件就会制定、颁布并实施。我们的生活中客观存在着社会工作和社会工作者, 为了顺应国内社会工作职业化的要求, 就需要制定更多规范的法律对社会工作和社会工作者进行引导、规划和保障。国际上社会工作发展的实践证明, 要想进一步促进社会工作事业的发展和进步, 社会工作法律的制定、颁布和实施是非常重要的, 要进一步法制化和规范化社会工作。笔者在文中首先对国内社会工作法律的内涵进行深刻的解读, 然后对社会工作法律教学的特点、要求以及方法进行了研究, 以期寻找合适的教学模式, 进一步提升国内社会工作法律教学的水平和质量。

一社会工作法律的含义

在国内, 社会工作有广义和狭义之分, 全部公益性、非本职的工作是广义上社会工作者的定义;狭义的社会工作 (Social Work) 指的是本职性地从事社会服务的活动, 服务对象有个人或者群体, 服务领域主要有公共、家庭、儿童、老人、康复、学校、就业、心理、医疗、军队等。《中国社会工作发展报告 (1988~2008) 》结合中国的实际情况, 认为社会建设的重要组成部分是社会工作, 其契合社会主义核心价值观, 是建设和谐社会的重要方面, 其宗旨为助人和自助, 有具体的专业理论, 综合地把专业知识、技能和方法在服务领域和管理领域使用, 向需要帮助的个人、群体、组织、社区等提供帮助, 有效地整合社会资源和对社会关系进行协调, 把将要出现的社会问题有效地遏制在萌芽状态并有效地解决已经出现的社会问题, 促进社会的和谐进程。

在国内, 我们还可以把广义的社会工作法律认定为由国家机关在权力范围内制定并颁布的, 对社会工作相关单位以及个人在开展社会服务过程中进行规范的法律的总称。而狭义上的社会工作法律则指社会工作者法规。

二社会工作法律的教学模式

就社会工作的本质而言其是服务社会的行动体系, 具有较强的法规性和政策性, 在行动的过程中社会工作者一定要坚守法律, 依法办事, 向群众提供专业化服务的过程中不得违反法律的规定。全面并深入地把握和理解自身服务领域的社会工作法律是一个合格、专业的社会工作者必须具备的素质, 不仅对相关的法律要熟悉, 在专业服务工作的过程中还可以综合地利用法律。对社会工作法律进行学习, 在工作的过程中能领会、贯彻并很好地把握, 这是对新时期社会工作者提出的更高要求, 也是提高社会工作者综合素养的内在需求, 对社会工作者而言也是展示自身的机会。社会工作法律的教学是为了培养专业化的社会工作队伍, 需要社会工作教育者在新时期进行深入的研究和探讨。

1. 社会工作法律的教学特点

在开展社会工作法律教学的过程中, 必须做到以下几个方面:其一, 和社会工作相关的所有法律均是讲解的内容, 也就意味着社会工作的学生可以从社会工作法律教学中获取实用的法律知识;其二, 教学过程中要突出特色, 也就意味着我们要以社会工作的专业特色为基础开展社会工作法律教学, 以较高的标准、特色的教育教学方法、实用的教学模式突出并强调务实性;其三, 职业考证作为教学的目标, 也就意味着社会工作法律教学要和学生职业考证的大纲相结合, 和其职业水平考试结合在一起, 把考试内容很好地融入其中, 这对学生今后的学习和工作极为有利。

2. 社会工作法律的教学要求

和一般的法律教学相比, 社会工作法律教育由于社会工作本身具有较强的服务性, 法律教学的服务性和工具价值也更突出, 所以老师应该做到以下几点。其一, 以社会工作专业的特色开展教学。由于社会工作专业具有较强的专业性, 在教授社会工作法律的时候, 必须以社会工作的专业为基础, 使用通用并务实的教学模式, 综合社会、小组以及个案三者进行服务的方法, 在对社区内社会工作服务进行考虑的基础上, 对教学内容进行合理的安排和调整, 摒弃传统的教育教学方式, 创新教学内容, 重视服务性和实践性, 以社区工作的实际情况组织开展教学。其二, 以课程的性质为基础开展教学。因为实践性和服务性是社会工作专业的特色, 把社会工作法律课程定位为实践技能课, 不仅需要考虑社会工作专业学生对社会工作法律的实际需求, 更要以对社会工作法律进行普及为基础, 综合考虑操作性和实用性, 对学生法律务实技巧以及操作的实际能力进行培养, 包括社会工作法律服务的技能以及所必需的计算机、演讲、书写表达能力等。因此, 社会工作法律教学老师在授课的过程中, 一定要有鲜明的“夯实基础、强化专业、学习技能”特色, 让学生可以为广大的服务人群提供专业的服务, 有效地提升服务品质和质量。其三, 以国家新课改精神为基础改进教学。为了让社会工作法律教学的效果更突出, 在传统教育教学方法的基础上, 老师要走出课堂主导者的地位, 扮演好指导者、引导者的角色, 服务于以学生为主体的课堂教学, 有方法、有技巧地引导学生参与课堂教学, 在课堂中广泛地开展体验、讨论等教学方法, 综合的使用现代教学仪器, 营造和谐的教学氛围, 构建和谐的师生关系, 让学生对社会工作法律知识可以基本掌握, 在未来的工作中可以独自完成整个法律服务过程。其四, 以服务为基础开展导向检验教学。社会工作法律课程教学过程的核心为项目和服务, 因此我们应该有效地结合务实和服务。在实际教学的时候授课老师应该鼓励学生走出学校、走向社会, 以志愿者的身份开展一定时长的法律服务, 用自身的实际行动促进社会工作法律课程乃至社会工作专业的发展和进步。

3. 社会工作法律的教学方法

对法律了解并不意味着掌握法律, 更不代表可以运用法律, 所以, 老师应该重视培养学生运用社会工作法律的能力。在社会工作法律课堂上引入实践教学是一种很好的教育教学方法, 老师以对权利和义务进行介绍为基础, 用举例的形式列举出和社会工作法律相关的具体问题, 依托国内现行的法律、法规进行全方位的解析, 让学生深刻体会到具有的权利, 在维护合法利益的时候怎样使用法律武器。所以, 这就要求老师勇于摒弃传统的教育教学方式, 以社会工作法律课程的实际情况为基础, 以社会工作实践为抓手, 对相关法律知识进行讲解和介绍, 并告诉学生操作的具体方法。如在讲述法律概述的时候让学生基本了解当事人的义务和权利以及合法的利益, 在课堂上展示经典案例, 让学生了解处理类似事务的方法和思路, 模拟实际情况, 对学生使用法律知识进行维权的能力进行充分的培养和锻炼。老师可以使用任务驱动的方式, 让学生在问题解决的过程中触类旁通、举一反三, 如学生通过对申请享受居民最低生活保障的学习, 让其学会怎样申请农村最低生活保障待遇, 学会城市申请廉租房的方法;学生对未成年人的权益进行维护学习的同时, 明白怎样对妇女的合法利益进行维护, 类推至老人、残疾人等合法权益的维护和保障, 为其今后的职业活动奠定坚实的基础。

三结束语

社会工作法律课程作为社会工作专业的主要课程之一, 具有较强的实践性, 因此要求教师走出传统的教育教学方法, 深入贯彻新课改精神, 对新的教育教学方法和模式进行研究和探讨, 找出有效的教学方式, 进一步提升教育教学的质量和效率。

参考文献

[1]王新燕.论社会工作与法律的相互影响关系[J].社会工作 (下半月) , 2010 (8)

[2]陈为西.本土社会工作职业化的困境与对策[J].山东行政学院山东省经济管理干部学院学报, 2009 (1)

[3]袁光亮.浅析我国当前的社会工作法律和社会工作者法律[J].社会工作 (下半月) , 2008 (2)

[4]曾祥昌.从“福彩延迟开彩”事件看待彩票监管制度存在的问题及完善[J].法制博览, 2015 (28)

中国法律社会学的困境与出路 篇3

最近一些年来，法律社会学研究陷入了双重困局。一方面，法理专业领域中的法律社会学研究出现了“对象化”的倾向，并因为这种对象化而日趋僵化或教条化，从而丧失了法律社会学思考乃至批判的活力与吸引力。另一方面，一些真正有创见的法律社会学研究往往出自部门法专业的学者，这些研究由于缺乏法律社会学的问题自觉或理论自觉，难以在理论上取得重大突破。之所以出现这种局面，是由于法学研究和教学在“专业槽”越挖越深的过程中，学科建制壁垒越来越高，形成画地为牢的格局。各部门法之间日趋自我封闭，既缺乏相互学习的兴趣，也缺乏相互对话的机制。以至于我们同在法学院，但却缺乏一个“法学界”，各个专业都在致力于编制自己的“行话”，以别人听不懂为荣，以别人搞明白为耻。这里所说的“别人”，不仅是通常理解的作为法治启蒙对象的大众，而且包括我们这些法学博士和法学教授们，因为面对任何部门法，其他学科的法学教授多数属于“法盲”。比如黄韬在《公共政策的法院》中所讲的金融司法问题，相信不少法学教授都属于“法盲”，至少我是如此。

苏力教授最近在一个演讲中，批评法学界流行的说法——“像法律人那样思考”。其实，这个说法很多情况下是对非法律人士讲的，或对刚入学的法科生讲的。这个说法有助于提升法律职业的神秘性，实际上是法律人在社会大众面前建构自我权威的过程。对我们法学界内部人来说，这种说法恐怕没有几个人会当真。我们真的有一种共同的法律人思维方式吗？大家要么是从部门法专业出发，强调民法思维、刑法思维、行政法思维或宪法思维等，要么是从研究方法出发，强调法教义学思维或法经济学思维，要么从中国法的移植源流出发，强调普通法思维或大陆法思维等。由此，法律人思维的说法不过是法律专业化的代名词而已。托克维尔曾经认为，法律人应当抑制和抗衡民主时代的“多数人暴政”，那么顺着托克维尔的思路，谁来抑制和抗衡专业化时代的“专家暴政”呢？正是面对目前技术官僚统治时代日趋严重的“专家暴政”局面，苏力教授对所谓“像法律人那样思考”的批评，其实是对“专家迷信”的批评，从而希望我们日益专业化、部门法化的法律研究可以删文返质，返璞归真，回归到一些朴素的常识上来。

其实，这个朴素的常识就是法律社会学的常识。法律人的思维无论多么神秘，一个简单不变的道理是：法律不是用来滋生法学概念的，而是用来解决社会问题的，不是在创建各种法学理论体系中完善的，而是在应对各种复杂局面中丰富发展起来的。由此，评价法律的最终标准不是法律或法学自身提供的标准，哪怕是发达的西方法治国以普适价值的名义所提供的标准，而是真实的社会生活所提供的标准，而且就是使得法律之所以成为法律的那个具体社会的标准。一如吉尔兹所言，法律乃是“地方性知识”。这样一种思考与其说是一种法律现实主义或法律实用主义的思考，不如说就是法律社会学的基石。法律人建构的法律概念体系或法学理论体系，就像生长在社会土壤之中的大树，只有能够有效解决社会面临的问题，从社会中汲取营养，才能茁壮成长，生生不息。无论我们从美国、德国、法国、日本等移植多少法律概念、法律规则、学说教义和理论思想，能否成长为“中国的”法律，取决于它们如何回应中国社会的问题，在中国社会的土壤中如何生根和发芽。法律不是在社会之外，而应当在社会生活之中。

法律部门各不相同，法学方法百花齐放，但我们要回应的却是同一个中国社会中所产生的问题。正是法律赖以生存的社会为不同的法律部门和不同的法律方法提供了共同的基础。因此，假如在各种法律专业、各种法学方法、各种法律传统提供的思维方式之上真的有什么“法律人那样的思考方式”，那恐怕就是法律社会学的思考方式了。法律无论怎么复杂，都是用来平衡社会利益、解决社会矛盾的。这样看来，法律社会学与其说是一种研究方法，不如说是一种问题意识。法律社会学也许不一定是法学研究中共同使用的方法，但却应当成为法学研究中共同的问题意识。我们无论在立法过程中，还是在司法过程中，无论用教义学的方法解释法律，还是用法律经济学方法来理解法律，都必须回答一个共同的问题：我们为什么要如此制定法律？为什么要如此解释法律？这样做究竟要解决什么问题？这样做的社会后果是什么？这样做会如何改变人们的行为预期？这样做哪些人获益、哪些人受损？这样做的正当理由究竟是什么？对这些问题的回答肯定存在着分歧，但正是这种共同的问题意识中，我们不同的法律部门、不同的法学方法在分歧和辩论过程中，最终构成符合中国社会传统的法律传统。

从1980年代中国法治重建开始，法律社会学首先作为一种丰富、发展马克思主义法学的研究方法和研究路向在中国发展起来。北京大学法学院乃是法律社会学研究的大本营。沈宗灵先生和赵振江先生乃是领军人物，而他们的学生，诸如季卫东、齐海滨、陈兴良、姜明安、石泰峰、王晨光和徐友军等这批初出茅庐的青年法学家，虽然在不同学科专业中，但却共同分享法律社会学的基本研究方法，即不是单纯研究“书本上的法”或“法条中的法”，而是研究社会实践中的法，司法过程中的法。可以说，当时这批人的确有股创建“北大学派”的气象，他们的努力推动了法律社会学研究的第一波。

由于众所周知的原因，法律社会学研究的第一波中断了。随着部门法的兴起，陈兴良在当时提出了著名的深挖“专业槽”口号，部门法开始走向了专业化道路。法律社会学不再是作为法学各部门共同分享的方法，而是变成了法理学科中的一个专业。特别是进入1990年代之后，伴随着中国社会科学的兴起，法律社会学研究迎来了第二波。苏力、梁治平、季卫东、邓正来、夏勇、冯象、贺卫方、高鸿钧、张志铭、朱景文、范愉等这些我们熟知的法学家基本上都致力于法律社会学研究。部门法学者比如陈兴良、姜明安、王亚新等人也参与其中，但此时部门法的专业壁垒已建立起来，法律社会学并没有成为法学界共享的方法。因此，法律社会学研究的第二波基本上集中在法理专业内部，尽管这种研究对部门法产生了相当的影响。

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与法律社会学研究第一波不同，法律社会学研究的第二波固然将法律社会看作是一种方法，但已经不再是“实践中的法”或“司法过程中的法”如此简单。在理论方法上，第二波的研究不仅引入了宏大理论范式，比如国家与社会理论、功能主义理论、程序正义理论、权力技术与现代治理术等，而且引入了法律经济学、法律人类学和后现代主义等各种分析工具。在问题意识上，第二波的研究直接审视中国法律的现代性问题，如果借用苏力教授的两本书名来说，就是在“道路通向城市”的过程中，为什么还要“送法下乡”，由此也成就了苏力提出的“法治本土资源”理论。在法律社会学运动的第二波中，北大法学院依然是法律社会学研究重镇，而苏力教授似乎也对“北大学派”这个说法情有独钟。特别是苏力教授与季卫东教授关于中国法制现代化与后现代法学的辩论，构成了法律社会运动第二波的内在张力。无论赞成还是反对，对中国法治现代化进程的反思无疑构成了法律社会学运动第二波的共同问题意识。

然而，这个问题意识似乎并没有成为法学研究的共同问题意识。比较之下，部门法学整体上处在与国际接轨的进程中，这样的进程也当然获得了主流法理学说的支持，比如市场经济乃法制经济论、权利本位论、现代法精神论等等，当然还有其背后更为广大的普适价值理论。在这个意义上，法律社会学第二波的主流思想非但未能成为各部门法学科共同的研究方法与问题意识，反而构成了对部门法领域中全面国际接轨进程的批判。在这个意义上，法律社会学运动的第二波相当于一场批判法律运动，实际上包含着对现代性法律的批判。虽然这种批判的指向有所不同，一部分人运用法律社会学工具来批判政法传统，从而希望在中国建立西方式的现代法治，而另一部分人则对西方法治本身展开批判，希望建立中国自己的法治传统。由此，传统与现代，西方与中国，整个思想界讨论的问题意识其实也都展现在法律社会运动的第二波之中。

法律社会运动的第二波刚好与中国持续进行的大规模司法改革运动相呼应，法律社会研究也自然将司法改革作为研究对象，由此导致法律社会学研究趋向于对象化，即将法院或司法过程作为研究对象，由此产生了大量的学术论文。而与此同时，在国家法与习惯法、“本土资源”以及“送法下乡”这些理论范式的影响下，乡土社会以及民间习惯法也成为法律社会学研究的对象。法理专业中的法律社会学研究基本上集中在司法改革背景下的法院运作以及乡土社会的习惯法这两个领域中，而将这两个问题结合在一起的调解问题，似乎成为法律社会学研究不可或缺的重点所在。在法学专业中，这两个领域刚好不属于任何部门法的研究对象，从部门法的角度看，这两个问题领域恰恰是部门法研究中的剩余范畴。在法学部门法化或专业化的背景下，许多法理学者也很难深入到部门法的内部，用法律社会学方法研究部门法中的问题，其结果，法理专业的法律社会学往往自觉不自觉地选择部门法领域之外的剩余范畴，而很少运用法律社会学方法研究诸多部门法问题。

至此，可以说法律社会研究进入了第三波，这一波并没有统一集中的理论范式或问题意识，而是一种分散化的研究取向。其一，法理学专业中的法律社会学研究日趋对象化在上述两个问题领域之中，其中不乏一些不错的研究，比如侯猛关于最高法院的研究等。但就整体而言，特别是和法律社会学运动的第二波相比，这一波的研究缺乏更大的问题意识和理论关怀，变成了在研究问题对象化之后的专业操作，许多研究往往是用经验数据或田野故事包装出来的、千篇一律的学术工业品。

其二，只有极少数法理专业中的法律社会学研究能够深入到部门法的“内部问题”中，用法律社会学方法来研究这些问题，从而与部门法的学者进行对话。比如苏力就深入到一系列刑法问题中，讨论强奸幼女问题、黄碟案和许霆案等，与刑法学者展开辩论。同样，苏力也把法律社会学方法带入到对宪政问题的研究中，讨论中国古典的宪政秩序。凌斌则从法律经济学方法入手研究公司法和知识产权法中的诸多问题。这个研究方向无疑代表了将法律社会学研究从第二波的宏观理论转向第三波的微观分析。然而，囿于部门法形成的专业壁垒，法理学者需要花费相当的精力才能越过某个部门法的门槛，从而与该领域的部门法学者形成“内部的专业对话”，否则，部门法学者会认为法律社会学对部门法问题的讨论是一些无需关注的“外部问题”。这样一种局面对法理专业的法律社会学研究无疑增加了难度，一方面，法理学者需要与更大的政治哲学问题和社会理论问题展开对话，另一方面法理学者又要和部门法学者进行对话，这就意味着法理学者对部门法问题的研究若要有所深入，只能选择一两个部门法问题，而很难对所有的部门法问题展开讨论。

如果一个法律社会学家真的要对所有可能的部门法问题进行专业领域中的“内部对话”，除了具有波斯纳式的写作狂热，就必须将法律社会学降低为一种分析工具或操作方法，用这种工具或方法横扫一切领域的部门法问题。比如就波斯纳而言，必然要把法律社会学蜕变为一种法律经济学方法和一种实用主义的态度和立场，其结果可能丧失了法律社会学本来具有的问题意识：我们为什么要用法律来建构社会关系？我们试图用法律建构怎样的社会关系？究竟用我们想象的法律建构社会，还是要求我们的法律符合社会？怎样的法律才能建构我们所期望的社会生活？由此，法律社会学研究越来越趋向于对微观问题的分析，自然可能丧失了对宏观问题的把握。法律社会学在与部门法进行微观对话的过程中，有可能丧失与社会理论和政治哲学进行宏观对话的机会。

由此，特别值得我们关注的是在法律社会学研究的第三波中，对部门法领域中具体问题的法律社会学研究不是来自专业的法理学者或法律社会学家，而是部门法学者自己的研究，尽管这些研究受到了法律社会学研究第二波中提出的种种理论范式的影响。我随便举几个大家所熟知的例子。比如在行政法领域，罗豪才教授推动了对“软法”问题的研究；姜明安、王锡锌和沈岿等推动的“新概念行政法”实际上就是用法律社会学的问题意识和方法来研究公共行政过程中面临的诸多问题；何海波的行政诉讼法研究一直采取实证研究的立场，并由此提出“实质法治”的主张。在刑法领域，白建军基于判例数据库对刑事定罪量刑问题进行严格的实证分析；劳东燕对罪刑法定本土化问题的研究，实际上采取的是一种法律社会学的问题意识和理论框架。在公司法领域中，邓峰也运用法律社会学和法律经济学的方法对公司制度的运作进行了精细的分析。而金融法专业的唐应茂竟然用严格的实证研究方法来研究众所周知的“法院判决执行难”的问题。同样难能可贵的是，金融法博士黄韬的博士论文《公共政策的法院》也是运用法律社会学方法来研究最高人民法院的金融司法。由此可见，在法律社会学运动第三波中，来自部门法学者的研究无论在数量还是质量，大大超越了法理专业中的法律社会学研究。这不能不说是一个可喜的进步。我刚才随手拈来的这些学者，都是北大法学院培养出来的，甚至不少在北大法学院执教。这足以看出在法律社会学的发展进程中，北大法学院始终扮演了引领者的角色。可以说，北大法学院乃是推动中国法律社会学发展的源泉、摇篮和大本营。

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笔者是在2011年第三届“政治、法律与公共政策”年会论文集中看到黄韬博士的论文，那是其博士论文的一章，其扎实的研究给我留下深刻印象。也由于此，我鼓励黄韬博士修改其博士论文，甚至鼓励他将著作的标题改为现在这个样子。在一个成文法国家中，法院的职能是依照法律对个案进行裁判。由于缺乏判例法制度，法院对个案的裁判并不一定产生一般意义的约束力。由此，法院，哪怕是最高人民法院，很难像普通法法院那样扮演类似立法者的角色。于是，对最高人民法院的扮演类似立法者角色的关注，要么集中在具有一般性规范意义的司法解释问题上，要么集中在法院的公报案例的非正式影响力以及由此后来发展出学界翘首以待的“指导性案例制度”上。

事实上，在侯猛对最高人民法院的研究中，就提出了最高人民法院作为“公共政策法院”的构想。这个构想与其说建立在对最高人民法院司法解释权的实证分析上，不如说建立在对美国联邦最高法院的想象之上。因此，他主张最高人民法院只有变成美国联邦法院那样的上诉法院，才能真正成为公共政策法院。可以说，最近几十年来司法改革以及由此而来对中国司法制度的研究，很大程度上是以美国联邦最高法院作为想象的。从宪法司法化到设立大区法院的主张，从司法专业化到以上诉审为中心的公共政策法院，莫不如此。然而，问题在于我们的司法改革不是改革最高人民法院，而是改革各级人民法院。当地方各级人民法院，包括基层法院，都强调司法专业化和判决书写学理化的时候，司法改革不可避免地陷入一场灾难。西部基层法院严重缺乏正规法官，案件大量积压久拖不决，法官规模不断扩张，判决说理远离百姓常识，普通百姓不堪诉讼负重。换句话说，老百姓实在搞不懂自己纳税供养了越来越多的法官究竟在干什么。

中国的司法改革需要立足于中国的社会现实，对最高人民法院研究固然可以参照美国联邦法院，但必须立足于镶嵌在中国宪政结构中的司法运作，只有这样才能真正对中国最高法院的实际运作给出准确的描述。黄韬博士的这部著作之所以重要，也许就在于从一开始就没有想到要做一篇法律社会学论文，也因此避免了从某些既定理论框架出发来剪裁、甚至曲解客观事实。相反，他基于一个朴素的想法，希望描述和理解最高人民法院如何处理金融问题的。正是这个单纯的想法，使其论文真正贴近了法律社会学的问题意识：在我们做出应然价值评判之前，我们首先要理解我们面对的怎样的一个真实世界。而他的经验描述告诉我们，至少在金融司法领域，最高人民法院扮演了公共政策制定者的角色，这不仅体现在通常理解的司法解释功能和案例指导功能中，而且体现在案件受理的筛选机制、金融审判专业化的努力和金融监管中行政权与司法权配置等各个方面。正是从现实经验的描述出发，我们看到一方面与法律规范对最高人民法院的定位相比，最高人民法院始终扮演了公共政策的制定机关，但和美国相比，最高人民法院对公共政策的影响力并没有美国联邦最高法院那么大，而且发挥公共政策影响力的方式也不同，由此黄韬将其定位为“中国式的公共政策法院”。

可见，黄韬对金融司法和金融监管的研究，始终自觉不自觉地以美国的金融司法和金融监管模式作为参考框架，但正是作者的法律社会学立场使得他始终持一种同情理解的平和立场来展现两种模式的不同，避免采取意识形态化的简单立场。在黄韬看来，这两种金融司法模式之所以不同，恰恰在于金融司法中发挥的公共政策导向有所不同。如果说美国金融司法的公共政策导向是保护投资者利益和维护市场经济等，那么最高人民法院在金融司法过程中需要承担更大的公共政策职能，包括“防止国有金融资产流失”、“完善金融法律规则体系”、“提升金融市场法治化程度”以及服务与党和国家的金融政策等等。

然而，如果我们进一步追问为什么最高人民法院要秉持这些公共政策导向？这些独特的公共政策导向是通过何种机制进入最高人民法院的金融司法中？这就需要把最高人民法院放在中国的宪政秩序中理解，需要把我们的金融司法放在中国现代化进程的特定历史阶段中去理解。在这方面，作者也给出了诸多论述，比如在一开始作者就提到最高人民法院在金融司法中秉持的“大局意识”，而在结尾处，作者进一步指出，若按照美国标准，中国在金融市场的投资者保护问题上存在明显的“司法失灵”现象，但在中国的宪政制度框架中，“司法失灵”并没有严重的社会后果，因为中国的投资者权益保护工作主要不是通过司法机制来完成的，而是通过“国家调动政治资源”来实现的。这无疑是著作中值得进一步挖掘的亮点。

然而，也正是在这些地方，我们看到了作者的不足，即在微观上精细地描述和分析最高人民法院的金融司法运作时，忽略对相对宏观的理论观照，尤其对最高人民法院发挥公共政策影响力的制度架构和制度机制及其历史背景缺乏系统的阐述。假如作者能够从党国宪政体制的内在逻辑出发，那么无论是“大局意识”，还是“国家调动政治资源”都要予以重新阐释。这样，我们也许会在党的政策、国家官僚制的运作和司法权之间的互动关系中对金融司法有更为深入的把握。假如作者将当下的金融司法放在更为广阔的历史背景中来理解，那么无论金融司法的公共政策指向，“强行政、弱司法”的权力格局，还是“国家调动政治资源”，都会有不同的历史意涵，并由此揭示其未来可能的走向。

之所以出现这些不足，很大程度上是由于作者在一开始对宏观理论问题的思考准备不足。这也是法律社会学运动第三波中普遍存在的问题，尤其是部门法领域中的法律社会学研究更容易出现这些问题，即长于部门法内部问题的分析，但弱于宏观理论框架的提升和把握。这样我们就会在法律社会运动第三波中看到两个相互隔绝的现象：法理专业中的法律社会学研究对象化在部门法领域不去关注的剩余范畴中，而部门法专业中的法律社会学问题主要由部门法学者来承担；法理专业的法律社会学研究往往对部门法中的具体问题把握不够，甚至由于受到理论框架的预先束缚，不惜用理论框架来歪曲事实，而部门法领域的法律社会学研究往往过分关注部门法的具体问题而忽略了对理论问题的思考。

法律社会学运动第三波中出现的这种相互隔绝的困局，很大程度上是由于我们的法律教育体制造成的。一方面，法学院法律本科教育的专业化倾向本身就缺乏对人文社会科学，特别是政治哲学和社会理论的系统训练，而在研究生阶段，学生培养又受到了严格的专业壁垒和导师个人学术倾向的影响，缺乏打通各专业领域的公共课程，以至于法律社会学、法律人类学、法律经济学、法律与公共政策等课程除了法理专业的研究生，很少有部门法专业的研究生系统选修。以至于大量部门法领域的学者虽然有兴趣对本领域的问题进行法律社会学研究，但苦于缺乏系统训练，只能依靠个人兴趣的摸索来完成这种训练。但另一方面，法理专业领域中的法律社会学研究一旦将问题对象化在司法制度和乡村社会的习惯法这两个固定领域中，从一开始就丧失了对部门法中真正鲜活的法律问题的关注和把握能力，很容易把自己的视野局限在部门法领域之外的剩余范畴，丧失了与部门法问题进行对话的能力。

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要改变目前法律社会学研究的这种困局，首先要重新恢复法律社会学本身的问题意识和反思批判的活力，特别是对于法理专业而言，必须将法律社会学研究的视野从当下的司法制度和乡村习惯法这两个部门法很少涉及的剩余范畴中解放出来，从而和部门法学者一起来思考当下中国各个部门法领域中面临的重大问题。换句话说，法律社会学研究的对象不应当集中在某些固定不变的领域，不能将研究问题对象化，而应当放眼整个部门法领域。

进一步而言，应当改革法律教育体制，必须将通识教育始终贯穿到法律教育中，特别是政治哲学和社会理论以及法律社会学、法律经济学和法律人类学，应当成为每个法学院学生，尤其是进行高端培养的研究生，必须修习的课程。这就意味着每一个部门法专家，都是一个潜在的法律社会学家。法律社会学的问题意识不仅是法理专业的问题意识，而应当成为中国法学家作为共同思考基准的问题意识。法律社会学家不再是法理专业中的特产，而应当是整个法学界的产物。这就意味着我们的法学研究在专业化壁垒导致相互隔绝的情况下，依靠共同的法律社会学问题意识来自觉打破专业壁垒，透过问题意识而不是专业知识，形成不同专业之间的对话和互动，从而共同建构中国的法律传统和法学传统。

实现法理专业的理论思考与部门法领域具体问题的完美结合，则需要我们共同提升法律社会学研究的层次。一方面，法律社会学绝不能降低为一种分析方法或分析工具供各部门法普遍使用，而必须保持作为问题意识本身的活力以及由此追问而产生的理论与经验之间的张力。只有保留鲜活的问题意识才能保持这种内在的张力，也只有这种张力才能塑造持久发展的法律和法学传统。另一方面，法律社会学绝不能仅仅局限于“价值中立”的客观描述，也不能简单地变成田野调查的法律故事，而必须与部门法中的规范意识进行有效对话。法律社会学必须处理规范问题，这也是法律社会学不同于一般意义上的社会学、经济学和人类学的特殊性所在。而法律社会学在处理规范问题时，需要从部门法领域的规范出发，但不是把法律规范理解为必须应当遵守的道德命令，而是理解为一项解决社会问题的公共政策。

这或许意味着法律社会学研究就需要从过往的“法律与社会”的研究，逐步转向“法律与公共政策”的研究。这就意味着我们要特别关注不同的社会阶层、利益集团、意识形态之间的相互博弈，以及维持这种博弈进程运行的制度环境和具体机制等等。由此，法律社会学研究不仅需要从社会学、经济学、人类学等学科获得理论资源，更需要从政治哲学、政治学和公共行政学等学科中吸取理论营养。法律社会学研究也不仅是对过往法律历史和法律现实的经验总结，更是对法律现实的批判乃至为构建良好法治秩序的宏观展望。由此，中国的法律社会学研究需要走出所谓“事实”与“价值”分离而设定问题论域，在“事实”与“价值”之间寻求互动的途径，从而把微观描述与宏观理论思考结合起来，把部门法的规范与其作为公共政策的政治导向和后果分析结合起来，把法律的历史、现状与未来发展结合起来，从而开创法律社会学研究的新局面。这可以看作是我对法律社会学研究第四波的展望。（本文为黄韬《公共政策的法院》一书的序言，该书即将由法律出版社出版）

（作者单位：北京大学法学院教授）

《中国法律与中国社会》书评 篇4

佛山班

作业：中国法制史(书评)姓名：王亮

《中国法律与中国社会》书评

内容摘要：《中国法律与中国社会》是瞿同祖先生的代表作之一，该书主要是通过对家族、婚姻、生活方式、婚丧祭祀、法律特权等方面研究，阐述了中国古代的法律和社会的状况。并从礼与法、德与刑和以礼入法几个角度，阐述了儒家思想与法家思想相互影响以及中国法律逐步走向儒家化的过程。

关键词：中国法律与中国社会 家庭婚姻 阶级

书共分为六章，第一章：家族；第二章：婚姻；第三章：阶级；第四章：阶级（续）；第五章：巫术与宗教；第六章：儒家思想与法家思想。本书有三大特点:一是在研究法律制度演变过程的同时，重视对法律实施情况的研究；二是注重家族、阶级、宗教与法律之间的相互作用；三是比较法家和儒家对中国古代法律的影响，揭示中国古代法律的儒家化过程。

本导论部分概括了主要内容，指出本书的主要目的在于研究并分析中国古代法律的基本精神及主要特征，强调法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会规范之一，任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景才能了解这些法律的意义和作用。本书的基本观点即认为：中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。二者是儒家意识形态的核心和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。如作者所言，本书的第二的目的是讨论中国古代法律自汉至清有无重大变化，即溯及法律的发展过程并注意法律的变化情况。这样的思路遍决定了本书在写作体例上的一大特点，即将汉代至清代两千余年的法律作为一个整体来分析，在各章、各节的不同题目下加以讨论，以便进行比较，看法律在法典体制和内容、司法组织、司法程序、刑罚及各种罪名的处分都有所不同。

除此之外，本书还有两个明显特点：其一，作者并不注重各朝法律那些琐碎差异，而是“试图寻求共同点以解释法律之基本精神及其主要特征”。其二，不仅仅是研究法律条文，该书非常注重法律的实效问题，故而在论证过程中加入了许许多多的个案和判例。

在论证时，作者沿着家族主义和阶级这两个中心问题展开，分六个专题，前两个是家族和婚姻，旨在阐述家族主义的法律特征；三四两个专题则论述阶级，由于宗教与法律关系密切，又列了巫术与宗教一章，最后一个专题是儒家思想与法家思想。由此可见，全书虽不是按照朝代顺序论述，但以家族主义和阶级这两个问题进行了非常具有逻辑性的阐述，将两千多年的历史融会贯通，尽显大家风范，打消了我先前对这种体例会不会杂乱无章的怀疑。

家族这部分，讲的是关于家族范围、父权、刑法与家族主义、亲属复仇及行政法与家族主义几个问题。在中国古代社会家庭可谓是社会的基本单位和细胞，也可以说是基本的社会组织。中国古代的家庭以父权为核心，父为子纲夫为妻纲。家应指共同生活的亲属团体而言，通常只包括两个或三个世代的人口。而家族中是父权家长制，由于法律对其统治权的承认和支持，他的权力不可撼摇。这其中有一套齐家治国的理论为支撑，即每一个家族能维持其单位内之秩序而对国家负责，整个社会的秩序自可维持。

虽然瞿同祖先生在文本中描述的中国古代法律处处彰显着家族本位，但是先生仅仅是从礼的国家法层面讨论了中国古代法律所彰显的家族本位的精神，而不是从家法族规的角度来探讨家族本位，这一研究径路上的缺陷使得先生古代法律家族本位精神的结论亦存在偏颇之处。

首先，从古代国家统治的基础是一个与家族不同的概念——户。虽然有学者认为户主也就是家长，只不过一个表现在公法上，一个表现在私法上。但是“户主是户籍制度下的产物，家长由家庭中酝酿出来，二者本有各自的运作空间。”也就是说，户主和家长有不同的运作领域，一个是政府掌握的户，一个是社会单位的家，即在社会层面，起作用的是家长，但是在国家统治层面，讲求的确是户主。户主和家长又存在着一定的联系，认为秦政推行法家政策，是反宗法、抑族权、消解小共同体，使专制皇权能直接延伸到臣民个人而不致受到自治团体之阻隔，而汉承秦制，虽然经历了瞿同祖先生指出的法律儒家化的过程，但是从北魏废宗主督护而立三长始直到唐宋帝国复兴，中国出现了“儒表法里”的趋势并在此基础上重建了大共同体一元化传统，此一传统基本延续到明清。“儒表法里”即在表面上承认多元共同体权威（同等尊崇皇权、族权、父权、绅权等等）而实际上独尊一元化的大共同体，讲的是性善论，信的是性恶论，口头的伦理中心主义实际的权力中心主义，表面上是吏的儒化而实质上是儒的吏化。在社会组织上，则是表面上崇尚大家族而实际效果类似“民有二男不分异者倍其赋”。

作者对于中国古代婚姻的论述，也是非常有意思的。关于古时婚姻的意义，作者认为不外乎“在于宗族的延续及祖先的祭祀”，“完全是以家族为中心的”。他认为古代婚姻的禁忌很多，归纳起来，主要有三：一是同姓不许结婚；二是外亲之中有些亲属之间不准通婚，如有服属而又尊卑辈分不同者、虽无服而尊卑相犯者；三是亲属的妻妾与其夫家亲属之间不许结婚，主要指妇女亡夫之后，不能与丈夫家的亲属结婚，而只能改嫁外姓。那么，那时的婚姻又是如何缔结的呢？在封建社会中，只要二姓的家长同意其子女的结合，经过一定的仪式，婚姻便成立了，男女的结合无须顾及夫妻本人的意志。直系亲属，尤其是男性的直系亲属，对子女拥有绝对的主婚权，父母的意志在法律上成为婚姻成立的要件，子女即使在成年以后，也无婚姻自主权。男女结婚之后，夫妻名义上是平等的，但社会舆论与家庭分工都造成了夫妻不平等的事实。在家无二主的最高原则之下，女子被排斥在家长之外，“妻正位于内，不得为家长，就是夫死，也只能由子或孙继之为家长”。社会习惯和法律还对妻的财产权作了严格限制，妻对家庭财产只有行使权，而没有自由处分权和所有权。除了财产权之外，从夫妻的人格方面的关系来看，更可以发现妻完全处于夫权统治之下的情形。“法律上夫的地位如尊长而妻的地位如卑幼”。从夫妻相殴杀的法律中，就可以看出夫尊妻卑、地位极不平等。法律上完全根据尊卑相犯的原理，对于妻殴夫的，较常人加重处罚；而对夫殴妻的，则采取减刑主义。至于婚姻的解除，主要以七出、三不去为条件。“七出”一般指无子、淫佚、不事舅姑、多言、盗窃、妒嫉和恶疾。“三不去”则是“七出”的例外情况。“七出之外，离婚的另一条件为义绝。义绝包括夫对妻族、妻对夫族的殴杀罪、奸非罪，及妻对夫的谋害罪而言。”七出是夫方要求离婚的条件，而义绝则是法律规定的当然离婚条件。

关于阶级，瞿同祖先生用两章的篇幅相加介绍，内容从生活方式到贵族的法律特权，再到良贱、种族间的不平等。诛族。阶级是中国古代社会封建关系的基础，所以各朝代对百官士庶贱民的生活方式做了具体详尽的规定。衣饰方面，衣饰自古以来就是区分贵贱的一种重要标志，法律对衣服的材料、颜色、图案等都做了具体规定。居住方面，对放房舍的大小、间数样式和装饰方面均有限制，不得乱用。出行方面，一般只有特定的人群可以乘车，并且不同层次的人出行的工具、装饰和人员方面等也有不同；而庶人及贱民通常皆步行。既然贵贱在生活各方面有差异，那么在法律上贵贱的待遇也是不同的，可以这么说，中国古代的法律就是一部贵族的法律。首先，贵族及官吏犯罪后不受司法机构和普通法律程序的拘束,可以不受拘系刑讯，除非皇帝亲自下旨。当审问以后，法司也不能依照普通的司法程序加以断决，需得到皇帝批准。更明显的一点是获罪后可以以罚俸、收赎、降级、革职等方式抵刑。其次，贵族官吏与平民间的诉讼已与平民之间的诉讼不同。平民殴杀贵族官吏在各朝代均有严厉的处罚。贵族官吏的家属也因其地位而获得许多法律特权。在书中还提到良贱间的不平等，其不同于贵贱间的不平等，贵贱指示官吏与平民的不同社会地位，良贱则指示良民与贱民的不同的社会地位。良民具有平等的身份，贱民包括官私奴婢、倡优皂隶以及某一时代某一地域的某种特殊人口。良民与贱民在生活方式、婚姻、刑罚等方面都有不同于良民的规定，贱民杀伤良民以上，处分集中；而良人殴杀贱民则减凡人论罪。主奴间的不平等关系更加严剧，奴婢是主人的财产，任由主人随意处分。主人并非故意殴杀奴婢，不负责任，若奴婢无罪而擅杀，国法虽不容，但处分极轻，可是在古代社会给奴婢找个罪名不是什么难事；反过来，奴婢若有殴骂主人以上之举动，则属恶逆大罪，法律上处刑极重。还有一种介于良民和贱民之间的身份即雇工人，其地位介于两者之间。另外在外族人侵入中国之后还会存在种族不平等的情况。

另外，作者也指出了巫术与宗教对法律的影响。可以说，中国的法律制裁与宗教制裁是分开的，但巫术宗教与法律功能仍然存在着相当密切的关系。由于在古人的观念中，人的善恶为鬼神所洞察秋毫，所以为了维持更多的公平，官吏对鬼神抱有极大的期望与信心，例如官吏常因疑狱不决而求梦于神或焚香默祷。此外，历代人君往往因天降灾异而下诏重理冤狱，执法官吏也因顾及杀生的福孽报应而尽力为受死者开脱。再者，法律的刑杀多居于秋冬，从而避免春夏万物生长之季。同时人们相信无辜诅咒可以致人于疾病死亡，法律对制造咒诅者的处罚也极其严格。由此可见，对神的敬畏非但没有被排除于法律之外反而对法律的实施产生巨大的潜在影响。

中国法律与中国社会 篇5

一、法律移植是中国法律近代化的必然途径

在晚清内外交困的局势之下, 想要通过对封建旧法体制大刀阔斧改革的方式完成法律的变革, 显然是不可能的。西方法律、政治思想的不断渗透和不少仁人志士的肺腑呐喊已经让学习西方先进法律成为此次法律变革的必然途径。

(一) 法律移植对于法律近代化而言的合理性

“法律移植”作为法律近代化的方式之一, 学界对其含义的界定可以概括为:特定国家或者地区对其他国家或地区的法律规则、制度, 或者体例、内容的吸收和引进。这些解释都体现了一个核心内容, 即“都是指对他国 (地区) 法律的植入和吸纳” (1) 。追及法律移植发生的原因, 则可以从两方面加以解剖。一方面在于, 法律发展的共通性为法律移植提供了可能性。法律作为统治者维护统治秩序的一种工具, 归根结底是一个国家或者地区统治阶级意志的体现。各国或者地区社会环境固然不可复制, 但是一定程度上的相似性与普遍性却无法避免。另一方面, 法律作为一种调节手段, 只有随着社会的发展变化而进行相应的改进和完善, 才能够适应现实生活的需要。否则, 无论是在形式上还是内容上的相对滞后, 都会因无益于现实社会进步而被质疑其合理性。

“法律移植”作为法律变革的一个行之有效的方法, 历来受到法律界的青睐。不同国家或地区的法律制度发展程度因为经济基础、社会发展程度等方面的差异而不同, 因此当社会生活发生变化, 原有法律已不能适应现实需要, 而单纯依靠对本国旧法内容的小修小补又无法达到目的时, 将目光投向发展水平相对更成熟的、具有借鉴意义的外国法律, 对于本国法律的更新必然会有所裨益。晚清时期的中华帝国就是在这样的环境之下而进行的法制改革。

(二) 晚清法律变革需要以法律移植为手段

随着鸦片战争的爆发, 中国社会由几千年不曾变更的封建社会沦为半殖民地半封建社会体制。李鸿章目睹鸦片战争后中国社会发生的变化, 曾发出“三千年未有如此变局”的感慨, 封建旧制下形成以《大清律例》为核心的晚清旧法体制严重与当时社会环境脱节, 一场法制改革迫在眉睫。然变法不易, 只有明其弊病, 方能废旧立新, 达到内外皆宜, 有所裨益的效果。晚清时期法律的弊端主要可以概括为以下几点:

其一, 晚清帝国“皇权至上”、“义务本位”的法律观念及专制精神已远远落后于近代社会发展大潮。

其二, 既有的“诸法合体, 民刑不分”的法律结构与现代法律体系格格不入。中国古代法律文化历来有“重刑”色彩, 对于民事违法行为的处理“要么不作任何规定, 要么以刑法加以调整” (2) (主要体现在户婚田土方面) 。

其三, 通过严苛的刑罚加强思想控制的手段备受病诟。《大清律例》为了加强清王朝专制统治, 除保留之前的传统酷刑, 还增加了许多新的酷刑方法, 例如“流放”、“枭首”、“凌迟”、“刺字”等其他刑罚。康雍乾时期以打击异端思想为目的的“文字狱”多达一百多起, 株连士人数万。

其四, 西方列强“领事裁判权”的取得, 使得中国的司法主权严重丧失。“领事裁判权”的让渡让清政府的法制不再独立, 一系列不公正的判决引起的任人摆布的耻辱感使得中国社会矛盾进一步加剧。

其五, 为维护封建小农经济旧制, 巩固封建专制基础, “重农抑商”政策的推行顽固而一如既往, 毫无退让之势。

二、晚清法律移植与中国法律的近代化

传统中华法系当中的一些内容严重影响到了中国法律的近代化步伐, 但是法律乃一国统治秩序的基础, 所以处理好西法引进和旧法保留之间的契合就变得无比重要。为了更好地完成法律移植, 修律者们确立了修律原则与方针, 并且在其指导之下取得了一定的成就。

(一) 修律思想与修律原则的确立

清末统治阶级为了维护风雨飘摇中的封建旧制, 颁布的《大清律》从篇名、体例、内容、统治思想等表面上仍维持着一直以来的中华法治的传统, 然而随着司法主权的一步步丧失, 朝野中的一些有识之士已经开始意识到, 陈腐的旧法制已经与当时的世界局势格格不入, 如果不修法、不采西方之先进法律, 固守“祖宗之法不可变”的结果就是使得矛盾进一步激化, 恐怕封建统治的覆亡也就只在朝夕。所以, 以沈家本为主的修律大臣们经过持久的斗争终于得以突破守旧势力的阻挠而进行修律。经过长期的研究考察, 修律大臣们确定了两点修律原则:

第一, 坚持以“改造旧律为基础, 移植西法为必要”的原则;第二, 修律当以“真是” (3) 为原则。以沈家本为代表的修律大臣们有着深厚的旧律功底, 他们向朝廷上书呼吁当今旧律已经与世界法律不相适应, 所以应当对旧律当中的落后因素从通过大力倡导学习西法进行改变, 但同时又必须明确, 拥有几千年中华传统文化积淀的中华法系不能被全盘否定。所以此次修律虽然要学习西方, 但绝不能忘记“真是”原则。

(二) 近代法律体系的建立

中国传统法律都注重刑法而轻民事, 所以一个突出的特点是“以刑为主, 诸法合体”。中国历代制定的法典都是以刑法为主, 民商、行政、经济等其他方面涉及甚少, 与近代意义上的部门法体系有显著差别。在英、日、葡、美等国的“协助”下, 1902年初, 清末修律活动正式开始。

1902年5月13日, 清廷发布谕旨, 派沈家本、伍廷芳一干人等, 综合国内外情势, 参考当时西方部分先进国家法律, 以期能够制定出一套通行国内外的法律体系。随后, 修律大臣们在“参考古今, 博稽中外”、“专以模范列强为宗旨”的修律方针的指引下, 经过数年之砥砺, 终于制定出《钦定宪法大纲》、《宪法重大信条十九条》、《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》、《钦定行政纲目》等法典。至此, 现代中国的部门法体系初具雏形, 南京国民政府时期的“六法体系”就是在以此基础上建立起来的。

通过大规模的法律改造与移植, 晚清的法律体系打破了原有的诸法合体的传统, 新的部门法体系基本建立起来。

三、法律移植的“本土化”问题及对中国法律近代化的影响

虽然晚清法律移植取得了值得肯定的成绩, 建立起了新的部门法体系, 也从此开中国法律近代化之先河, 但是由于受到封建传统法律文化的影响根深蒂固, 所以在把西方法律的内容和理念引进晚晴法律的时候, 本土资源与外来法律之间的冲突重重, 这是本次修律不可忽视的问题, 需要我们进一步进行研究。

(一) 法律移植本土化含义解读

法律作为一种规范社会行为的手段, 它集中体现着特定民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识形态。古往今来, “本土化”成为法律移植不可避免的问题。要解决这个问题, 首先就要明白什么是“法律的本土资源”。通说认为, 法律的本土资源即指“在本国土生土长的法律” (4) 。法律移植则是将另一种时间、空间形态的意识、规则融入到既存的“本土资源”中去, 它在某种程度上总会与“本土资源”发生矛盾、冲突, 受到本土资源的抵制。如果不能将这种冲突的程度降到最低, 那么法律移植就容易失败。

(二) 晚清法律移植中本土资源与西法的结合问题

虽然晚清政府极为注重外来法律的变通运用, 即法律的本土化问题, 但仍然无法完全克服本土资源与西方法律相排斥、相抵制的情形。晚清之前, 中国已是有三千多年的封建法律传统, 故要想在继承传统与法律西化之间做到游刃有余显然是不可能的。也正是因为如此, 一定意义上的晚清法律移植对于中国法律的传统精神并没有造成根本性的撼动, 而是更多的技术上和形式上的移植。近代法律的“法治”精神为内核的法律体系在近代中国并没有建立起来, 法治与民主的思想也并没有真正融入到晚清的法律体系当中。

综而言之, 晚清修律作为中国法律近代化之开始, 虽然受到中国传统法律思想根深蒂固的影响, 但是经过大量的的引进西法, 近代法律体系的基本框架还是得以建立起来。但另一方面, 我们也应该看到, 法律移植作为法律发展的一种方式, 它对于法制近代化的贡献是有一定局限性的。如何解决好法律移植与中国法律的本土化问题, 对于当今中国法制体系的构建依然有着非常重要的现实指导意义, 需要我们进一步研究与探索。

摘要：中华法系几千年的君权与专制思想终于在晚晴时期内外交困的政治格局之下无以为继, 法律移植成为晚清法律变革的必然方式。法律作为一国社会状况的反映, 由于中国封建法律传统的强烈抵制, 晚清时期的法律移植最终只能“浅尝辄止”。由此引发的关于如何解决法律移植的“本土化”的问题仍然值得进一步研究与探索。

关键词：晚清法律移植,法律本土化,法律近代化

参考文献

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[2]D·布迪, C·莫里斯.中华帝国的法律[M].朱勇译.南京:江苏人民出版社, 2004.

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[4]沈家本.进呈诉讼法请先行试办折[A].曾宪义.中国法制史[M].北京:中国人民大学出版社, 2000.

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[6]孟德斯鸠.论法的精神 (上) [M].张深雁译.北京:商务印书馆, 2005.

中国法律与中国社会 篇6

关键词：中国,东盟,金融监管,合作,法律制度

中国与东盟间的货物贸易日益密切, 目前, 中国和东盟已互为第四大贸易伙伴 (1) 。贸易的发展推动了金融合作, 金融合作是贸易合作得以顺利进行的保证。中国—东盟金融合作已取得了一定进展, 主要集中体现在金融监督和金融救助方面, 但这些制度也存在许多缺陷。中国和东盟已签署《中国东盟服务协议》, 区域内金融市场将更加开放, 进一步加强和完善各国间金融监管合作, 既是我国从该协议中获取金融服务贸易自由化预期利益的必要条件, 也是进一步推动此种自由化的保障。

一、问题的提出:中国东盟金融监管合作之非常必要

目前, 中国—东盟金融合作初显成效。主要集中体现在金融监督和金融救助两方面。首先, “10+3”地区金融监督机制———“东盟监督机制”建立。东盟监督机制最初是根据1998年东盟各国财长签订的《理解条约》建立起来, 其宗旨为:协助东盟成员发现潜在的危机并做出相应反应;评估东盟成员国可能导致金融动荡和危机的各种弱点;对薄弱部门进行审查, 改善东盟成员国的“同行监督”环境;监督成员国金融部门的能力建设、信息共享。这一机制的确立对中国和东盟金融合作起了重要的推动作用, 若干“10+3”国家开始自愿、双边地交换短期资本流动数据。2000年5月, 东盟“10+3”监督进程第一次同行会议召开, 与会者一致同意加强政策对话和区域合作, 包括对资本流动监管、建立自助和支持机制、促进国际金融改革。这意味着原来仅适用于东盟成员国之间的东盟监督机制在“10+3”框架内得到了认可和发展, 开始适用于“10+3”范围内。随后这一机制得到不断地加强和扩展。2001年5月举行的“10+3”财长会议上进一步肯定了建立东亚“10+3”早期预警系统方向, 通过对宏观与微观经济指标分析建立早期预警模型。这一系统有助于及时发现该地区国家金融的脆弱性, 防范未来金融危机。

其次是建立危机救助机制的设立。这一机制由两大支柱组成, 即货币互换机制和亚洲债券市场。第一, 货币互换机制。2000年5月, 在第二次“10+3”财长会议上达成了《清迈倡议》。该倡议主要涉及扩大东盟的货币互换协议, 即将东盟内部原有的货币互换机制扩展到中、日、韩三国, 在“10+3”之间逐步建立双边货币互换网络, 以便在有关国家出现短期资金困难时进行援助。2006年5月, “10+3”财长会议明确提出要将清迈倡议多边化或启动“后清迈倡议”合作框架作为进一步努力的方向。到2008年, 与会财长同意, 至少出资800亿美元来落实《清迈倡议》框架下的多边机制, 其中, 中日韩3国分担80%, 余下20%由东盟国家负担[1]。清迈货币互换机制是区域性金融结构中“最后贷款人”雏形, 对防御区域金融危机有着重大意义。第二, 亚洲债券市场。2003年6月, 东亚及太平洋地区中央银行行长会议组织与国际清算银行合作成立亚洲债券基金。到目前为止, 亚洲债券市场已发行两期债券。亚洲债券市场纠正该地区过于依赖银行体系这种不合理的融资格局, 降低了亚洲各经济体对欧美等发达国家短期资金的依赖程度。

尤其要指出的是, 中国—东盟区域内金融危机隐患依旧存在, 维护区域金融安全不容忽视: (一) 中国—东盟金融业的脆弱性依然很突出。据国际货币基金组织统计, 曾经是东亚金融危机罪魁祸首的对冲基金如今实力大为增长, 2006年全球对冲基金管理的资产达14 000亿美元, 是2000年的3倍多。各国银行不良资产是金融危机的又一隐患。2004年底, 越南金融机构不良贷款同比增长9.4%, 印度尼西亚、马来西亚、泰国、菲律宾等国家的银行分别为50%、43%、18%和16%, 远未达到国际要求的3%~5%安全标准[2]。中国银行也存在同样问题, 截至2007年第四季度末其不良贷款率为6.17%[3]。由此可见, 当年引发金融危机的因素并没有完全消除。 (二) 国家金融货币体系缺陷已暴露。近期美国次贷危机引发的全球金融危机, 暴露出以美元为本位的金融货币体系存在缺乏监管、流动性过剩问题。在世界金融货币体系改革一时难以推进的情况下, 区域性的金融合作更具有重要现实意义。这种区域性金融互助, 能帮助相关国家减少对国际货币基金组织的依赖, 一旦出现危机苗头, 救助将更迅速更有效。同时, 这种机制的建立, 对市场信心来说, 也是一种托底。因此, 各国都应当认识到加强区域金融合作非常之必要。

中国东盟金融监管合作具可行性, 是金融监管合作得以顺利进行的重要前提条件。根据国际关系中的建构主义理论, 国家身份中的集体身份对于国际金融合作能否达成至关重要, 集体身份形成取决于四个主体变量:相互依存、共同命运、同质性和自我约束[4]。中国和东盟目前已经具备这四个条件。在相互依存上, 1997年亚洲金融危机让中国和东盟深刻地认识到:在危机面前, 共同面临的是一损俱损、一荣俱荣的利益困境;在共同命运上, 金融政策的溢出效应以及金融危机的传染性, 使得各国的金融市场紧密地联系在一起;在同质性上, 东盟金融市场尚未成熟, 有的国家金融市场甚至刚刚建立起来。中国金融体系也有着明显的过渡性, 具体表现在:市场的不完善和机构之间缺乏竞争;在自我约束下, 中国和东盟国家之间自愿让步, 签订约束本国某些金融行为的各种协议和谅解备忘录, 以寻求国际合作。因此, 中国东盟金融合作是可行的。

二、中国—东盟金融监管合作之不足

中国东盟金融监管合作取得一定成效, 但还存在诸多不足, 这其中既有各国国内的因素, 也有国际监管合作中的因素, 这些弊端制约了监管合作的发展, 导致合作进程缓慢。

(一) 各国金融监管制度落后。

东盟大部分国家金融机构仍背负着大量的不良贷款, 市场体系不完善, 金融市场法治建设尚未形成, 更多地依赖行政监管。而行政管理制度混乱且带有随意性, 政策过程缺乏透明度和连续性, 因而导致了监管效率低下, 监管的独立性无法保证。此外, 各种监管基础、人员素质和技术手段都还很落后, 无法适应复杂多变的金融市场的需求。中国的监管制度也不尽完善, 具体表现在:地区分割严重、金融监管资源配置扭曲、金融法制不健全等。总之, 相对于欧美发达国家的金融体系而言, 中国和东盟各国的金融体系要脆弱得多, 法律制度不十分健全, 对国际金融交易的监管缺乏经验, 传统的监管方式难以对其实施及时有效监管。同时, 东盟各国监管之宽严程度不一, 适用的会计准则亦不尽一致, 一方面会加大协调的难度, 增加合作成本;另一方面也会减弱各国监管合作的积极性。这也是监管合作进程缓慢的原因之一。

(二) 金融救助机制先天不足。《清迈倡议》是迄今为止中国和东盟金融监管合作所取得的最为重要的制度成果之一。

但其仍然存在诸多不足:首先, 《清迈倡议》框架下的绝大部分货币互换协议均为双边协议, 为了获得流动性支援, 各国必须分别进行双边谈判, 若援助国以各种理由拒绝提供援助, 协议就形同一纸空文。此外, 一系列的谈判也无法保证援助的及时性。其次, 尽管至2008年5月, 互换规模已达到800亿美元, 但与巨额的国际游资相比, 仍是杯水车薪。更何况真正能够立即动用的只有协议金额的20%, 根本无法应对金融危机, 其象征意义大于实际意义[5]。最后, 成员国对《清迈倡议》的支持怀有不同的意图, 东盟主要是为了从中日获得资金;韩国是为了与东盟某些国家建立双向互换安排, 尽管对东盟而言韩国最终将是一个纯粹出资国;日本则希望建立和强化日元在本地区的地位;中国则出于维护地区金融安全的目的。成员国不同的动机增加进一步达成共识的难度。

(三) 合作制度化建设落后。

中国与东盟安排了许多合作渠道和机制, 诸如亚太经合组织、“10+3”框架、东亚及太平洋中央银行行长会议、亚洲合作对话、博鳌亚洲论坛等组织和机构。这种机制有三个特点:一是反对让渡一部分主权、建立一种正式的制度;二是强调互不干涉内政;三是寻求达成共识, 将有分歧的问题搁置起来。“东盟方式”机制注重国家主权的特点恰恰满足了对主权极其敏感、正处于主权扩张时期的东盟国家需要。但其缺陷也是显而易见:首先, 这种松散的“东盟方式”机制使得东盟通过的任何协议都不具有法律约束力。各个国家可以根据自己利益各取所需, 而无需担心遭受任何惩罚。其次, 这种“东盟方式”也减弱了中国与东盟各国协调一致的能力, 影响了各国之间金融合作进程 (1) 。2008年12月15日, 《东盟宪章》生效, 它是东盟成立以来第一份对所有成员国具有普遍法律约束力的文件。这一文件的签署是东盟在机制化和法制化建设上的重要举措。但这份宪章仍然强调不干涉主权, 因此, 在涉及主权的监管合作领域依然任重而道远。

(四) 信息披露不足。

与国内金融监管相比, 国际金融监管缺乏一个统一的执法机构, 实施监管的依据主要是成员国披露的各种数据和信息, 进行风险预警, 并有针对性地预防金融危机, 所披露信息的及时性、真实性、准确性至关重要。中国和东盟之间到目前为止尚未建立起有效的信息披露机制, 而东盟内部本身的信息披露制度也不尽如人意。虽在1997年金融危机后, 东盟建立了一套涉及“信息交流”的程序, 这套程序表面上让人们看到东盟内部之间披露信息的意向, 但其实施效果并不明显。原因是多方面的:首先, 东盟各国经常把经济数据当作一种策略工具而不是一种公共产品, 因而不大愿意提供有关经济和金融状况的资料, 即使披露多半也是无法反映真实的金融情况。其次, 东盟成员国之间在金融发展规模、水平和阶段上存在巨大的不对称, 严格不干涉内政原则使得有效地实施地区监督机制极为困难。最后, 这一程序协议没有任何法律约束力, 难以有效地实施地区监督机制。金融信息缺乏透明度, 将不可避免地制约监管合作进程和削弱各国在监管合作方面的信任基础。

综上所述, 中国和东盟金融监管合作中既取得了初步的成果, 但也存在严重的缺陷。根据金融合作的路径理论:金融

(1) 这一结论可适用于2008年12月15日之前, 2008年12月15日之后这一情况有所改变。合作一般要经历监管合作———货币合作———法律协调三个阶段。就此而言, 中国与东盟目前的合作形式仅处于初级阶段。出于现实的需要, 中国和东盟各国都需要增强合作意愿, 推动金融合作往纵深方向发展。

三、中国东盟金融监管深化合作的对策

(一) 开展多层次合作。

在东盟, 各国的金融市场、监管水平参差不齐, 既有金融市场较为发达, 监管制度较为完善的菲律宾、泰国、马来西亚、文莱等国, 又有金融市场相对落后、监管制度刚刚起步的国家, 如越南、老挝、柬埔寨、缅甸等。金融业的不发达阻碍了金融监管的发展。中国情况也大抵如此, 如中国东西部发展不平衡, 一国国内不同地区迥异的发展水平给监管制度统一实施带来了难度。因此, 区域内成员国监管水平的多层次性使得这个区域的金融监管合作也应考虑多个层次的合作, 以满足处在不同发展阶段国家参与金融合作的需求。可以考虑制定一个统一的最低标准, 允许各国在最低标准基础上, 根据本国国情开展多层次的

(二) 完善金融救助机制。

《清迈倡议》之不足如上所述, 目前最为有效、现实的做法是将其多边化, 增加互换货币的金额, 放宽使用条件, 并使其运用更加便捷。多边化的模式有两种, 一种是“一对多”, 即一个国家同时与多个国家签订货币互换协议, 另一种是“多对多”, 即多个国家同时与多个国家签订货币互换协议。就目前情况而言, 可以先采用“一对多”的模式, 待条件成熟再实施“多对多”的模式。这样不仅能够缓解双边互换下贷款国的资金压力, 也有助于提供一揽子援助, 防止金融动荡的“传染”。此外, 增加互换货币的金额, 对金融合作进行量的扩充既不会明显影响各国经济主权, 又能增强相互间的信任感, 可为今后的深层次合作奠定基础。

(三) 健全对话机制。

金融合作的理论和实践表明:合作只有在正式的制度约束下才能发挥其应有的功效, 非正式性的协商机制往往会形成逆效合作, 不仅不会有效地预防和克服金融危机, 还可能增大金融危机发生和传播的几率, 导致适得其反的效果。此外, 金融合作的制度化能够强有力地影响私人部门的预期, 有助于获取私人部门对合作进程的参与和支持, 进而形成金融合作的“自增强”效应[6]。笔者认为, 应从以下几方面进行完善:首先, 改变协商一致原则。可根据各国实际经济情况, 可依不同事项, 定出全体一致同意、2/3以上同意或半数以上同意等原则与程序, 或采用如同有东盟人士提出的“建设性干预”或“弹性介入”。其次, 设立监管合作的常设机构, 作为日常信息共享和正常沟通的平台, 以便及时、动态地对各国金融进行监测和监管。

(四) 完善信息披露制度, 增强所披露信息的真实性。

短时间内要求东盟各国执行高标准的国际信息披露标准或统一的东盟区域标准, 各国都难以接受。但各国可尝试一些对主权限制相对较小、较低层次的做法, 譬如, 首先, 各国对进入本国的该区域内其他国家的金融机构信息披露要求做出强制性规定, 以保证相关信息披露的实现及其真实性。其次, 通过建立相关的协调机制, 使各国认识到信息披露之重要性, 增强彼此之间的合作意愿, 促使其逐渐披露经济金融方面的信息。最后, 在条件成熟时, 在本区域内形成最低的信息披露标准, 各国所披露信息都应达到这一标准, 确保信息披

总之, 国际金融合作是基于现实主义的、理性的考虑, 国家利益是制定金融政策的出发点和落脚点, 是检验国际金融合作可行与否的依据与标准。中国和东盟的金融监管合作, 无论是出于促进本国金融发展需要, 还是基于维护区域金融安全目的, 各国都有着共同的利益。建立金融监管合作法律机制是规制各国金融行为、协调各国间金融监管最为有效的途径。但这一机制能否建立取决于各国决策者的合作意愿。毫无疑问, 政治因素在关键时刻会超越经济因素, 甚至是决定性因素。长期以来, 中国—东盟区域内一直存在主权争执、种族冲突。这给双方金融合作带来严峻考验, 也是产生上述困境的根源, 双方要从根本上改变以邻为壑的做法, 强化区域内经济、贸易、金融、政策等各方面合作, 为监管合作建立坚实基础和充分信任感。

参考文献

[1]朱周良.亚洲13国拟筹800亿美元抵御风险中日韩担八成[N].上海证券报, 2008-05-06.

[2]秦亚青, 冻亚.金融合作:机遇、挑战和对策.2007年在东亚思想库网络金融合作会议上的讲话[EB/OL]http://www.neat.org.cn/Chinese/.Visited on10November2008.

[3]崔吕萍.中国银行业总资产逾52万亿, 不良贷款率为6.17%[N].北京商报, 2008-02-14.

[4][美]亚历山大·温特.国际政治的社会理论[M].秦亚青, 译.上海:上海人民出版社, 2000.转引:赵长峰.国际金融合作.一种权利与利益的分析[M].北京:世界知识出版社, 2006:59.

[5]庞得良, 张建政.东北亚区域金融合作研究[M].长春:吉林大学出版社, 2006:59.

中国法律与中国社会 篇7

一、思想道德修养与法律基础课的性质、教学任务决定了其在“中国梦”进课堂中的重要地位

冯友兰先生曾经说过,高校有两类课程:“一类是使人作为人、成为人;一类是使人成为某种人。”[2]思想道德修养与法律基础显然属于前一种。它以理想信念为核心,深入进行树立正确的世界观、人生观和价值观培养;以爱国主义为重点,深入进行弘扬和培育中国精神教育;以基本道德规范为基础,深入进行公民道德教育;以培养法治观念、法律思维方式为目标,引导大学生知法懂法、守法。中国梦可以帮助大学生树立远大的理想信念,引导大学生处理好个人理想与社会理想的关系并激励大学生弘扬中国精神。作为大学新生上的第一门思想政治课程,思想道德修养与法律基础课在中国梦进课堂中的重要性不言而喻。

二、“中国梦”进“思想道德修养与法律基础”教材,增强教学内容的实效性

要在“思想道德修养与法律基础”中贯彻“中国梦”教育,实现从情感共鸣到价值共振,增强教学的实效性,教材的选择是关键环节。“中国梦”融人“思想道德修养与法律基础”课教材的地方有很多:首先,第一章《追求远大理想坚定崇高信念》第二节“树立科学的理想信念”讲到了大学生的历史使命和中国特色社会主义共同理想,可以很好地引导大学生树立中国梦这样的远大理想。正如习近平在2013年5月4日在同各界优秀青年代表座谈时的讲话中指出:“理想指引人生方向,信念决定事业成败。没有理想信念,就会导致精神上‘缺钙’。中国梦是全国各族人民的共同理想,也是青年一代应该牢固树立的远大理想。”[3]第三节“架起通往理想彼岸的桥梁”引导大学生正确处理个人理想与社会理想的关系,把个人理想的实现融入到实现中华民族伟大复兴的“中国梦”这一社会理想之中。第二,第二章《继承爱国传统弘扬中国精神》第二节“新时期的爱国主义”中有讲到民族精神与时代精神,二者可以合并中国精神。那就是以爱国主义为核心的民族精神和以改革创新为核心的时代精神。第三,第七章《遵守行为规范锤炼高尚品格》第二节第三小节“大学生的择业与创业”中,可以以“服务国家,为实现民族复兴的‘中国梦’,做贡献”为标题加入一段内容。

“中国梦”进教材丰富了思想道德修养与法律基础课的内容。但是为了增强实效性,在具体的教材内容和案例的选择上还必须注意以下几个问题。第一,教材和案例要能够吸引学生的注意力,这是让学生抬头、入脑、入心的前提条件。其次,教材的内容要符合教学的目标和要求,同时还要注重学生的情感和心理特征,选择生活化的教材,如选择学生身边的真人真事或大家比较关注的案例进行引导。陶行知先生讲过:“没有生活做中心的教育是死教育,没有生活做中心的学校是死学校,没有生活做中心的书本是死书本。”[4]再次,教材要突出学生的生活经验和情感经验,使得教学具有亲和力。只有这样,中国梦进思想道德修养与法律基础课教材才能真正为学生接受。

三、中国梦进“思想道德修养与法律基础”课堂,增强教学方法和手段的实效性

1.小组课堂展示。将学生分为若干小组,由他们自行选择中国梦与本课程契合的各个内容如中国梦的内涵、中国梦与个人梦,中国梦的实现等,通过网络、电视、报纸等搜集资料、视频,在课堂上通过PPT、小品、演讲等方式向全班同学展示学习效果。这样既可以改变传统教学方式中教师唱独角戏唾沫横飞,学生昏昏欲睡的尴尬场面,也可以调动学生的学习主动性。

2.专题讨论。专题讨论模式是学生参与教学活动、培养问题意识的一种有效方法。教师根据教学内容,围绕“中国梦”这一主题,布置思考题,让学生课后通过所学知识,查阅资料,充分准备,开展课堂讨论。讨论的思考题设置需要注意几点:一是讨论的思考题必须是“思想道德修养与法律基础课”内容与“中国梦”紧密相关的内容。如在第二章《继承爱国传统弘扬中国精神》“做忠诚的爱国者”中,就能够组织学生讨论如何在行动上为实现中华民族的伟大复兴这一“中国梦”做出贡献。二是讨论的思考题要有一定的难度并使学生在分析中产生分歧,这样能激发学生的兴趣,产生新奇感和探索感,使思维向新的广度和深度拓展。三是教师对讨论状况、学生的发言加以适当点评,有助于学生取长补短,相互学习,相互借鉴;学生能够在教学活动的参与中,深化理论认知和价值认同,激发思想活力,满足他们的学习成就动机,达到提升思想认识的目的。

3.增强师生的互动。思想道德修养与法律基础作为公共必修课,任课教师一般教学任务繁重,再加上现在高校多为多校区办学,教师的工作场所与生活场所相隔较远,以至于出现教师上课进教室,下课匆忙赶交通车的情况,与学生的交流互动明显不够。这不仅不利于教师了解学生实际,也不利于学生的成长和学习兴趣的激发。为改变这种现状,师生之间除了面对面的交流之外,还可以利用现代交流工具加强交流和互动。QQ、微博、微信、网络教学平台等都可以成为师生交流的工具。教师只有真正了解学生教学才有针对性和实效性,学生也可以在与教师的交流中感受教师的人格魅力,增强学习的主动性和兴趣。

四、改革思想道德修养与法律基础课课程考核方式,检验中国梦进学生头脑的实效性

1.加大对学生平时学习过程的考核。为了激励学生平时的学习积极性和参与性,平时学习情况可以在课程考核中占总成绩的50%或更高。平时学习过程的考核主要由以下几方面构成。第一,教师要全程做好学生课堂考勤工作,并作为学生平时学习态度的重要依据;第二,小组学习的表现;第三,课堂讨论的表现;第四,社会调研的表现等。

2.分阶段进行书面考核。除了期末书面考核外,教师应加强随堂考核、单元考核、期中考核,督促学生循序渐进扎实地掌握理论知识。这些考核成绩均可作为平时成绩的构成。期末书面考核主要考核学生运用所学理论分析和解决问题的能力。在题型上可采用材料分析、案例分析、辨析等题型,检测学生综合运用理论知识的能力。实施开放式考试,即允许学生参考教材和自己的课堂笔记,独立完成答卷即可。

以上考核方式的改革,旨在通过考试促进学生综合素质的提高。在考试中减少以再现书本知识为主的考试内容,加强对学生理解知识、应用知识能力的考核,促进学生知识、能力、素质的协调发展。同时改变以往“一张试卷定成绩”的做法,通过作业、课堂提问、讨论、报告、专题性研究、社会调查等多种形式进行分阶段考核,加强对学生平时学习的督促和考核。全程性的考试方式,增强学生对思想道德修养与法律基础课的学习兴趣,减少学生为了考试而学习的功利性目的,改善学风、考风,促进学生良好品质的形成。真正提高思想道德修养与法律基础课的实效性。

中国法律与中国社会 篇8

【关键词】保险；法律制度；合同陷阱；保险利益原则；监管模式

保险法律制度，是以《保险法》为核心的一系列与保险商业经营管理和行政监管有关的法律、法规及规章的制定、实施和适用的统称。一套健全而有效的法律制度的存在，对于促进保险业的稳健、持续、快速发展具有重要意义。但是，中国现行《保险法》存在十分严重的缺陷，如保险合同隐藏陷阱，法律漏洞多、可操作性不强，尤其是针对精算业务方面的法律规定少之又少。这些问题如不引起足够重视，并尽快加解决，必将对中国精算业的持久健康发展产生极为不利的影响。

一、中国现行《保险法》存在的主要问题及原因分析

我们知道，中国现代保险业起步较晚，对保险重视程度一直不够，同国外很多公司相比差距很大。究其原因，最重要一点是中国保险的执业法制环境不能令人满意。虽然中国《保险法》颁布实施已10年有余，其存在的问题或缺陷却非常严重，概括起来主要有：

首先，法律空白点多，可操作性不强。最大诚实信用原则、保险利益原则和近因原则是国际保险业公认的保险基本原则。但是，中国《保险法》中，近因原则和保险利益原则并未得到明确而具体体现。保险利益原则是指保险合同的有效成立，必须建立在投保人对保险标的具有保险利益的基础上。中国《保险法》的这种明显法律漏洞，将导致保险合同关系调控目标难以准确定位，使保险利益原则在评价和维持保险合同的效力方面所应当具有的价值无法实现。近因原则是指保险人按照约定的保险责任范围承担责任时，其所承保危险的发生与保险标的的损害之间必须存在因果关系。只有近因引起的保险物损害，保险人才承担保险责任。其次，保险合同隐藏陷阱。中国《保险法》虽然规定了保险人与投保人应各自依约履行权利与义务，但投保人与保险人承担的权利与义务严重不对称，明显偏袒保险人。保险人甚至利用其制定解释格式合同条款的优势，大量使用对投保人极不利的霸王条款，公开制造保险合同陷阱。这是造成中国多数企业和普通百姓对投保兴趣不高的一个极重要的因素。同时，也人为地增加了精算人员对保险公司资产评估、偿债能力分析及风险监控的难度，再次，投保人的权益得不到法律保障。中国《保险法》的立法基础及立场有问题。立法者立法时没有一碗水端平，明显偏袒保险人的利益，忽略了投保人的利益。这可能与多数保险公司都是“国营公司”有关。投保人是保险合同的重要当事人之一，应当享有足够的保险法规定的权利。然而，中国《保险法》第2条和第10条竟将保险人排除于保险合同的当事人之外，只是作为保险合同的“关系人”而存在，保险合同对保险人失去约束力，导致投保人遭受损失状告保险人是十诉九输，从而极大地伤害了投保人的根本利益。当然，这种现象的存在，也令精算人员无法对保险业务进行效有风险监控。第四，保证保险立法严重滞后。中国《保险法》未对保证保险合同作出明确的规定。保证保险就是保险人为被保证人向权利人（通常为投保人）提供担保的保险。它包括两类保险：一类是狭义的保证保险；另一类是信用保险。它们的保险标的都是被保证人的信用风险，当被保证人的作为或不作为致使权利人遭受经济损失时，保险人负经济赔偿责任。因此，保证保险实际上是一种担保业务。投保人向保险人支付保险费，在被保险人因债务人不履行债务等原因遭受损失时，由保险人承担赔偿责任。中国保险法在此存在明显不足，令保险业务更具不确定性和随意性，由此将可能造成保险公司极其巨大的经济损失。第五，保险公司偿付能力的监管缺陷。虽然2002年修改后的中国《保险法》对加强监管保险公司偿付能力方面作了有益的修改，但是，《保险法》对分业经营促进保险业稳健、持续、快速发展所起的正面或负面作用如何进行精算，仍缺乏可操作性的具体法律条文及解释。由此自然会增加保险人员开展负债评估、偿付能力监控等实际工作的困难。

显然，中国保险立法的现状与保险业的迅猛发展很不相称。保险立法层次低、缺乏权威性，而且保险立法在内容上、体系上也不完善、不科学，不能适应市场经济的发展需要。之所以如此，究其原因主要有：一是中国立法主体存在严重问题。迄今为止，中国大多数法律基本上都是先由中央政府的相关主管当局进行法律条文的起草，然后交全国人大表决通过（一般情况下都能得到通过）。立法主体中间缺少投保人利益的代表。如税法就是先由国家财政税务主管部门负责起草的，纳税人代表自始至终没有代表参加，由此出现名目繁多税种及高税率就一点不奇了。中国现行《保险法》诸多缺陷之所以存在也是与此密切相关。二是立法者态度发生严重倾斜，没有一碗水端平。中国保险市场实际上是一个由政府主控的寡头垄断市场。从中国目前保险市场情况分析，中国人民保险公司、中国人寿保险公司、中国平安保险公司、中国太平洋保险公司四大保险公司已经占有目前中国保险市场份额的96%。而其中，国有独资的人保、中国人寿则几乎占去保险市场份额的70%。中国人寿占去了寿险市场份额的77%，人保占去了产险市场的78%。而机动车险市场中仅中国人民保险公司一家就占82%。这就是说，中国保险市场虽然初步形成了竞争格局，但这种以政府为北景的少数几家国有独资保险公司高度寡头垄断局面，仍是目前中国保险市场的显著特点。更为严重的是，各级政府尤其是中央政府坚持党和国家利益高于一切的原则，出于维护党和国家利益，加上计划经济时代形成的陈旧观念，往往不自觉地站在保险公司立场上进行立法，基本忽略了市场经济条件下，合同双方法律地位平等，权利与义务相对称的现实要求。因此，应当特别引起中国立法机构的高度关注。三是立法专业人才缺乏。中国最高立法机构为全国人大常委会，可是，全国人大常委成员中多数不是法律专业出身，更没有保险相关从业经验。显然靠这样一批人来提升中国精算法制水平，是很难想象的。四是立法者的保险意识滞后。改革开放以来，中国经济的持续发展带来了消费者财富的增长和风险的提升。从计划经济转向市场经济的过程中，承担风险的主体也逐渐从政府转移到企业和个人，导致消费者对保险需求日益迫切。实践证明，保险是应对风险的一种有效手段，精算是保险经营的保护神。但是，由于中国自1959年停办国内保险业务以后，人们长期生活在没有商业保险的计划经济时代，因此，中国人尤其是那些负有立法责任的人的保险意识严重滞后。不少人深受计划经济时代陈旧观念影响，轻视保险的作用，观念上默守陈规，这也是导致中国保险法制建设不尽人意的一个重要因素。

二、中国保险法律制度的修订精神与完善对策

为确保中国保险业的健康发展，必须要有科学的、符合保险业特点的相关法律制度来加以规范。为此，以下几项修法精神及对策是必须的：第一，要重视保险立法技术的系统性、可操作性和前瞻性，尽快消除保险法中的空白点。保险法律制度应在立法原则和目的中体现对市场开放环境下的公平、公正竞争秩序的培育与维护，要把保护保险消费者利益作为立法目的；加快我国保险精算立法、农业保险立法、外资保险公司管理立法等工作进程。第二，参照国际法律规范，尽快对中国《保险法》进行全面修订，力求建立既具中国特色又不违国际惯例的保险法律法规体系。首先，要旗帜鲜明地通过法律条文对保险业在今后市场发展中的地位和作用加以规范。其次，要在修订后《保险法》中加重保险人的义务和责任，加大对投保人合法权益的保护。重点要放在强化保险人在订立保险合同时应履行的解释、告知等义务和责任，对超额保险、重复保险等内容应载入保险合同的专项备注条款，尽到提醒和说明义务。当保险人未尽上述义务时，赋予投保人变更或者解除合同的权力，使保险合同双方当事人的权利义务平等，以保护弱势地位的投保人合法权益。通过细化法律条文，避免保险合同双方在发生纠纷时各执一词却又无法可依。第三，完善保险执业的基本规范。要在自愿、诚信和守法基础上，在保险立法中将保险利益原则、公平原则、近因原则等符合民法基本原则和国际保险行业普遍运用的原则作出明文规定。此外，还应根据全球保险市场发展趋势，修改中国保险市场准入规定、取消外资优待、实行国民待遇，将逐步自由化等问题纳入立法范畴，真正建立起与国际惯例接轨的中国保险法律制度体系，促进中国保险业的规范化健康发展，以便好地参与竞争，迎接未来挑战。第四，强化对保险组织的法制化建设。首先，要允许兴办精算师事务所，在保险公司股份制改造和上市过程中应主动发挥精算师的特殊作用。目前，中国还没有独立的第三方——精算事务所，《保险法》中也没有明确规定。如要成立精算事务所，只能依照《公司法》或《合伙企业法》来实施。我国保险监督管理部门应尽快制定《保险事务所管理规定》，以规范这一今后日益兴起的新兴产业。其次，在法律条文中，对“经办精算师”要明确其相应的法律概念及其在履行职能时所应承担的权利和义务。第五，改善监管模式，降低或取消市场准入门槛，鼓励混业经营。现代西方发达国家保险监管模式正向放宽保险监管方面发展，以美国为例，美国精算协会对全美精算行业的健康发展，起到了十分重要的自律作用。但是，中国《保险法》中有关行业自律和社会监督内容几乎没有，建议尽快补上。此外，放宽对保险经营活动限制，允许保险业和其他金融业之间，产、寿公司之间可以相互渗透、相互融合；目前中国《保险法》在规定保险公司开业资金方面远远超过了发达国家的要求，市场准入门槛太高，严重妨碍了保险市场竞争，影响了中国保险业的健康发展，建议尽快放宽或取消保险市场准入条件，尤其应允许中国公民私人资本进入保险市场。

在保险控股公司的监管上，目前法律方面对于拥有控制子公司或持股公司的保险控股公司的监管，仍然是个空白点；还有中国《保险法》对保险业经营范围限制过分严格，规定保险业必须分业经营，而目前多数发达国家特别是美国，早已放宽限制，允许保险公司混业经营。建议尽快通过修订相关法律加以解决。最后，尽早开展《保险法》实施细则的起草工作，明确保险疑义解释原则，规定尽可能详细的操作标准，尤其是在修改后的保险法中必须明确保险利益原则，不能再抽象化。还有修改后的保险法必须旗帜鲜明地保护投保人的利益。在司法实践中，即使被保险人交易实力与保险人相当，即被保险人不属于经济上的弱者，法律也应以确保被保险人利益放在第一位，维护保险司法公正。

参 考 文 献

[1]刘作翔．《法理学》．社会科学文献出版社，2005

[2]马卫华．WTO与中国金融监管法律制度研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2002

[3]李安云，姜德安．“这种财产保险合同的赔偿方法应无效”．《法律运用》．2002（4）

[4]Taylor，G.C.，Claims Reserving In Non-life Insurance[M]．North-Holland Press．1986

[5]Terrie E.Troxel，George E.Bouchie，Lowell S.Young，Property-Liability Insurance Accounting and Finance[M]．CPCU8.Third Edition．American Insurance Institute for CPCU．1990

中国传统社会中法律的处境 篇9

中国传统社会中法律的处境

摘要：任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景才能了解这些法律的意义。本文从中国传统社会制度和秩序即家族主义和阶级概念入手，分析中国古代法律的基本精神及主要特征，以及它对当时社会的制度、道德和伦理等观念的维护作用。家族主义和阶级概念也是儒家意识形态的核心，法律与儒家思想存在着千丝万缕的联系。以礼入法即法律之儒家化，中国古代法律产生了重大、深远的变化。瞿同祖所著《中国法律与中国社会》对中国古代法律制度的分析堪称经典，本文以《中国法律与中国社会》为蓝本，分析中国传统社会中法律的处境。

关键词：社会制度；社会秩序；家族主义；阶级概念；古代法律；基本精神；主要特征；道德伦理；儒家思想；以礼入法

Abstract: Any law is made for the sake of its own social system to protect and keep its polity and regulation.Only when the social background is understood thoroughly can we find out the values of the law.To start with familism and class, the basic spirits and main features are analyzed as well as its effects on then social system, morality and ethics.Familism and class is the core of the Confucianists’ ideology so that law and the Confucianism are attached tightly.Into law by officiating makes a huge and profound difference on traditional law.This article is based on written by Dr Qu.Keywords: social system;social regulations;familism;class;traditional law;basic spirits;main features;morality and ethics;into law by officiating

0引言

家族主义和阶级概念始终是中国古代法律的基本精神和主要特征，它们代表法律和道德、伦理所共同维护的社会制度和价值观念，即古人所谓的“纲常名教”。秦汉的法律是法家所制定的，其中并无儒家思想的成分在内。在此之后，以礼入法即法律之儒家化对古代法律产生了巨大影响。在儒家心目中家族和社会身份是礼的核心，也是儒家所鼓吹的社会秩序的支柱。自儒家化的过程完成后，中国古代法律便无重大的、本质上的变化，至少在家族和阶级方面是如此。古代法律可说全为“纲常伦教”以及儒家的伦理思想和礼教所支配。

1家族主义

1.1家族主义之父权

费孝通曾将中国古代社会描述成“差序格局”，他把人的关系网络的范围比作为向池塘投石头，所激起的一圈圈水波就是我们关系的推演，离中心越近者，和我们的关系越亲密，远者则疏远。“伦是什么？我的解释就是从自己推出去的和自己发生社会关系的那群人里所发生的一轮轮波纹的差序。”其论述的重点即“自我主义”的社会关系。[1]水波的比喻生动的表现了个人为中心的关系划分，却无法指出这种关系的强制力。中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，经济权、法律权、宗法权等一切权力都掌握在他的手中。中国的家族是着重祖先崇拜的，家族的绵延，团结一切家族的伦理，都以祖先崇拜为中心。而掌握宗法权(家族祭祀主祭人)的家长，在这种情况下，身份更神圣化。父字据《说文》：“矩也，家长率教者，从又举杖”，字的本身即含有统治和权力的意义，并不止于指示亲子的生育关系。家长对家中的男性后裔的权力是最高的绝对的和永久的，子孙即使在成年后也不能获得自主权。

父权首先表现在对子女的惩罚权和裁决权。子孙违犯父意，不遵约束，父亲自可行使权威加以惩责。《吕氏春秋》：“家无怒笞则竖子婴儿之有过也立见”。《颜氏家训》亦云：“笞怒废于家，则竖子之见过，刑罚不中，则民无所措手足，治家之宽猛，亦犹国焉。”梁朝大司马王僧辩“已四十余，为三千人将，母少不如意，犹箠挞之”（《颜氏家训》一，《教子》）。父母将子女惩罚虐待致死，在伦理道德上被认为理所应当。秦二世矫诏始皇赐死蒙恬和扶苏，扶苏说：“父而赐子死，尚敢复请？”在法律上，处理父母杀死子女案件的方式往往不是“无罪”就止于“杖一百”。

父权其次表现在主婚权。家长父母的意志为子女婚姻成立或撤销的主要决定条件，子女的反抗是无效的。《婚义》说：“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世。”婚姻的目的只在于宗族的延续及祖先的祭祀。作为执掌主祭权的家长，理所应当绝对主婚权。

族是家的综合体，族长是协调家际之间社会关系的最高主权。族长权在族内的行使实可说是父权的延伸。除祭祀外，族长最重要的任务是处断族内纠纷。族长实等于族的执法者及仲裁者，族长在这方面的权威是至高无上的，他的裁决效力为法律承认。

1.2家长主义之夫权

在古代男性中心的社会中，“男尊女卑”的主观意识成为支配一切男女关系的理论。“男女之别，男尊女卑，故以男为贵。”（《晏子春秋·天瑞》）古人认为女人始终是在男人意志和权力之下的。妻虽负处理家事之责，但财政方面只是按时从夫处领得定额的家用，只能在一定范围内支配。实质上妻行使的只是代理权和行使权，对财产无自由处分权和所有权，对子女并无最

终的主婚权。夫为妻纲，断没有夫反从妻，服妻管教的道理，犹之尊长有罪，卑幼不但没有责打的权力，就是加以指责也是逾分的行为。婚姻的解除的“七出”作为夫方要气离婚的条件，离婚与否决定权在夫，义绝则是法律强制离婚的。但“义绝”只有在严重的伤害行为，如父对妻族、妻对夫族的殴伤罪，奸非罪，及妻对夫的谋害罪等，法律才能强制离婚。

1.3家族主义下的法律处境

家族是最初级的司法机构，家族集团以内的纠纷及冲突应先由族长仲裁，不能调解处理，才由国家司法机关处理。

在家族主义父权下，父母的身体和人格是绝对不可侵犯的。父母的身体不可侵犯,主要体现在对冒犯父母的严刑峻罚上：子孙殴父母(不论是否有伤及伤势轻重)，斩;误伤、过失致父母死，斩;违犯教令，以至父母报忿轻生者，绞。[2]父母的人格不可侵犯：常人相骂并不为罪，而子孙骂父母、祖父母却是犯罪，按唐、宋、明、清法律当处绞刑。[3]父母的财产权同样不容侵犯。对子孙擅自处分家财动辄究以刑事责任——“历代法律对于同居卑幼不得家长的许可而私自擅用家财，皆有刑事处分，按照所动用的价值而决定身体刑的轻重，少则笞一十二十，多则杖至一百”。[2] 对于子孙不肖，法律除了承认父母的惩戒权可以由父母自行责罚外，法律还给予父母送惩权，请求地方政府代为执行。违法教令的范围是很宽泛的，只要父母提出控诉，法司无不照准。在法理上和事实上只要父母告诉子孙不孝，法司不会拒不接受的，而且不孝的罪名法律的惩处很重。

法律既承认家长、族长为家族的主权，而予以法律上的种种权力，自亦希望每个单位的主权能为其单位团体的每一分子对法律负责，对国家负责。此等责任或为对国家的一种严格的义务。在公元前二世纪时，我们便看到中国法律上对家长所要求的这种责任，当时的占租律便是以家长为负责对象，占租不实者有罪，脱漏户口法律要求家长负责。从家法和国法，家族秩序与社会秩序的联系中，我们可以说家族实为政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而已。这是家族本位政治法律的理论的基础，也是齐家治国一套理论基础，每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责，整个社会的秩序自可维持。

2阶级概念

阶级概念突出的表现为贵贱有别，表现在生活方式即饮食、衣饰、房舍和舆马以及婚姻（阶级内婚制）和丧葬、祭祀等方面，同时也突出地体现在贵族垄断法律和良贱主奴间的不平等。

2.1阶级生活方式、婚姻和丧葬、祭祀

各阶级在日常生活方式上的差异，帝王后妃以及他的亲属的行住服饰以及所用仪式自不同

于常人，礼有专书，官有专责，百官士庶贱在饮食、衣饰、房舍、舆马、婚姻礼仪、丧葬和祭祀的礼仪规模上存在不同。

2.2贵族垄断法律和法律特权

贵族为了适应其彻底统治的要求，不但把握住统治的工具，并且设法垄断法律，使法律成为不公开的。亨利·梅因（Henry Marine）说东西法律曾经有一段秘密时期，法律知识及判断争讼的原理为少数特权阶级（贵族等）所独占。叔向所谓“先王议事以制，不为刑辟”即无法律公开，随事议断之意。一直到春秋，郑、晋、魏等国次第颁定刑书，法律才由秘密到公开，这是中国法律史上极端重要的事。但法律只是贵族用以统治人民的工具，他们自己却全然独立法律之外，不受约束和制裁，所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。“由士以上则必以礼乐节之，众庶百姓则必以法数制之“。

大一统的中央集权制定了大一统的统一法典，只有皇帝才是全然独立于法律之外的人，法律是他统治臣民的工具，主权命令全国所有的臣民。但贵族和官吏及其家属享有法律上的特权，不受司法机构及普通法律程序约束。“先请之制”、“不受刑讯”、“依例减刑，不必议请”、“推恩”等是特权阶级享有法律特权的典例。

良贱民在杀伤罪、奸非罪等方面适用不同的法律。良贱两阶级在法律上地位不平等，若良贱之间有主奴关系，则这种不平等的程度更为增剧。

3以礼入法或法律儒家化

儒家以礼为维持社会秩序的行为规范，而礼足以节制人欲，杜绝争乱，又足使贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，完成伦常的理想，建立儒家理想的社会秩序。儒家主张的礼和伦理纲常实质上为当时的家族主义和阶级概念提供了思想的支撑和系统化的礼仪规范。而法家主张法律前须平等，这和当时儒家所谓的“刑不上大夫”对立，当然也同阶级社会秩序不相容。法律儒家化的过程对中国法律史具有重大影响，一方面使法律适应了当时的社会秩序和社会制度，同时赋予法律以道德的色彩吸取道德的优势，另一方面使古代法律全为“纲常伦教”以及儒家的伦理思想和礼教所支配，成为道德礼教的附属品，从而失去了法律自身的公平、正义和效益的价值。董仲舒不但在理论上表现其对于德刑不偏废的态度，而且事实上他以《春秋》决狱，是以儒家的经义应用于法律的第一人，以儒为体，依法为用，实是真正沟通德治和法治，融会儒法两家思想于一的实行家。以刑辅教的见解在汉儒中很盛行。刘向说：“教化所恃以为治也；刑法所以助治也。”“今废所恃而独立其所助，非所以致太平也。”

法既与礼相应，互为表里，所以断讼必以礼为依据，否则便茫无所从。以亲属间的诉讼来

说，既以服制为断，于是立法，司法皆须先明服制，有时因服制不明便无从判决，经礼部议定后才能定罪。礼和刑的关系不言而喻。除了法典内容已为礼所搀入，已为儒家的伦理思想所支配外，审判决狱受儒家思想的影响，也是可注意的事实。儒者为官既有司法的责任，于是他常于法律条文之外，更取决于儒家的思想。中国法律原无律无正文不得定罪的规定，取自由裁定主义，伸缩性很大。实质上，儒家思想在法律上成为最高准则，与法理无异。

参考文献

[1]费孝通.乡土中国 生育制度[M].北京:北京大学出版社,1998.3:P27

[2]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,北京:中国政法大学出版社,2004:P40-52;P26

中国法律与中国社会 篇10

一、性格的悲剧

关于宝黛的形象问题, 历来争论颇多。但勿庸置疑的是, 二人都有着不同的出身背景, 而正是这不同的家庭背景造就了他们不同的性格特点。

宝玉是个品性独特的公子哥儿, 生于“钟鸣鼎食之家, 翰墨诗书之族”的贾府。作者为强调宝玉的独特性, 说他一生下来就有异秉:一落胎胞, 嘴里便衔下一块五彩晶莹的玉来, 上面还有许多字迹, 就取名叫做宝玉。

宝玉喜欢杂学旁收, 却对四书五经这些封建科举考试的必读书毫无兴趣。此外, 由于宝玉一直生活在纯洁的少女世界, 体会到少女世界里种种纯真的喜怒哀乐, 而对俗气虚伪的男性世界产生了厌恶, 不肯与官场中人如贾雨村之流来往, 并发出了令当时人震惊的评论:“女儿是水做的骨肉, 男子是泥做的骨肉, 我见了女儿便觉清爽, 见了男子便觉浊臭逼人。”这些实际上是以“奇谈怪论”的形式来批判男权社会与他们所代表的社会道德价值, 一反在中国延续了数千年的“男尊女卑”的封建道德观念。

贾宝玉的这种种叛逆的思想与当时的封建传统思想是格格不入的。因此宝玉的父亲贾政—— 一个典型的封建正统人物, 对宝玉的叛逆思想和行为深恶痛绝。有时仅因一些小事, 贾政便要将宝玉“堵起嘴来, 着实打死”、“要绳索来勒死”。然而宝玉虽然认识到了男性社会的黑暗与丑陋, 但他却无力也无意去改变, 而是选择了逃避, 沉浸在少女世界的纯洁之中。在纯洁的少女中能够理解宝玉思想的人也是极少的。宝玉寻寻觅觅, 也只找到了一个知音, 那就是林黛玉。他们都一样地有叛逆的思想, 在志同道合的基础上, 他们产生了纯洁的爱情。对宝玉来说, 他和黛玉之间的美好爱情显然是他对现实失望之后唯一向往和追求的。然而, 宝玉性格中的逃避和软弱决定了他不可能用实际行动去反抗贾府统治者的安排。于是, 悲剧就不可避免地发生了。

林黛玉是贾母的外孙女, 林如海和贾敏的独生女, 因父母先后去世, 外祖母怜其孤独, 接到荣国府抚养。她是个内慧外秀的女孩子, “心较比干多一窍”, 在贾府生活“步步留心, 时时在意, 不肯轻易多说一句话, 多行一步路, 唯恐被人耻笑了他去”, 一开始就受到了心理上的压抑。然而黛玉虽然寄人篱下却生性孤傲, 天真率直, 胸无城府, 爱恨分明, 言行举止间并不掩饰自己的喜怒好恶。对于贾府的统治者, 她也从来不说奉承话故意讨好。出于孤苦的身世和强烈的自尊, 黛玉对于他人的歧视和讥讽分外敏感。基于自卫心理, 黛玉有时出语未免尖刻, 有时也哭哭闹闹, 给人“小性儿”的印象。而这样的气质和脾性, 不仅很难让她融入贾府这个复杂的大家庭中, 反倒加重了别人对她的成见。孤苦的身世, 孤傲的性格, 孤独的处境加上多病的身体, 使正值花样年华的黛玉产生了如此深重的悲苦意识。作为一个才华横溢的少女, 黛玉不可能不明白, 只要她向贾府的统治者低头多说些奉承讨好的话, 就能改善自身的生存处境, 但她却不肯这样做。她在《五美吟》中, 言绿珠, 说绿珠为石崇殉葬不值;咏红拂, 赞扬红拂私奔的壮举。对于贾府的“混世魔王”、“祸根孽胎”贾宝玉, 她引为知音, 结为同心, 从思想到行动都对他予以支持。在大观园里, 从不劝贾宝玉走“仁途经济之道”, 从不讲这些“混帐话”的只有黛玉一人而已。所以“宝玉深敬黛玉”。黛玉与宝玉的爱情是建立在互相了解, 思想一致的基础上的。但是黛玉作为一个弱小的女孩子, 在贾府这个复杂的环境里, 生存尚且艰难, 更谈不上努力地追求自身的婚姻幸福。因此, 当爱情遇到阻力时, 弱小的黛玉只能用泪水和死亡来表达抗议。

寻求爱情而能得其所爱, 这是黛玉在冷酷的人世上得到的唯一安慰;得其所爱而不能共偕连理, 这是黛玉在贾府中的不幸命运;预感爱情有始无终, 而又一往情深去爱, 则是黛玉心志坚定、执着追求自主生活的体现。和宝玉一样, 黛玉自身的性格与观念与那时期社会的现实环境格格不入, 悲剧产生的根源就在于他们两人虽然认识到了这一点, 却又偏偏无力于改变这个现实环境。总之黛玉是一个生于悲剧时代而又具有悲剧性格的悲剧人物。

二、命运的悲剧 (不合“礼”的“木石前盟”——注定的悲剧)

作者生活在封建的清朝, 经历过大富大贵和穷困潦倒的生活, 深刻地体会到生活的悲剧在那个社会中是无处不在的。但是他也不能够用先进的思想去解释那个充满悲剧的社会, 只好把它归结为命运的安排。这种宿命的色彩在介绍宝黛的来历时表现得尤为浓重。

首先书中第一回介绍宝黛的木石前盟时, 作者就安排了一个充满悲剧意味的神话。“只因西方灵河岸上三生石畔, 有绛珠草一株, 时有赤霞宫神瑛侍者日以甘露灌溉, 这绛珠草始得久延岁月。后来……仅修成个女体, 终日游离于离恨天外……只因尚未酬报灌溉之德, 故其五内便郁结着一段缠绵不尽之意。……神瑛侍者……下凡, 在警幻仙子前挂了号。警幻亦曾问及, 灌溉之情未偿, 趁此倒可了结的。那绛珠仙子道:“他是甘露之惠, 我并无此水可还。他既下世为人, 我也去下世为人, 但把我一生的眼泪还他, 也偿还得过他了。”

“还泪”之说, 明白地揭示书中贾宝玉与林黛玉的爱情是注定要以悲剧作结的。曹雪芹认为这个悲剧性的结局不是宝黛钗等人能够把握或更改的, 因而是命中注定的。

作者设计了这样一个荒诞神奇而又寓意颇深的神话故事来表明这一故事是一出命运的悲剧。但同时, 作者也认识到悲剧产生的原因绝不仅是命运的捉弄, 还有着性格和社会的因素。

“空对着山中高士晶莹雪, 终不忘世外仙姝寂寞林。”这是《红楼梦》为宝、黛、二人的爱情所写的最后结局。然而造成这一悲剧的还是封建社会性。在那种社会下他们都无法自主地选择自己的生活方式, 无力替自己作主。宝黛的毁灭是叛逆者的悲剧, 同时他们又都是封建婚姻制度的牺牲品。

三、社会的悲剧

宝玉与黛玉之间的爱情是建立在蔑视功名富贵, 不谈“仕途经济”一类的混帐话这样的思想基础上的。这样的思想对封建社会来说是大逆不道的。因此宝玉与黛玉之间的爱情是叛逆者之间的爱情。

黛玉作为宝玉唯一的知已, 两人相知相恋理顺成章。他们的爱情来自于本身的真情实意, 具有人世间最让人感动的纯真, 所缺乏的正是封建家庭最为看重的“媒妁之言, 父母之命”!自然, 贾府的统治者们作为封建社会的卫道士是不允许这样的爱情存在发展的。他们可以采取一切残酷的手段来摧毁宝黛之间的爱情。这就从根本上决定了宝黛的爱情只能以悲剧告终。

从宝黛爱情婚姻悲剧可以看出, 在封建社会, 无论是像宝黛一样叛逆, 还是像宝钗一样顺从, 结局都是一样的悲惨。这就有力地说明, 封建社会是罪恶的社会, 封建婚姻制度是不合理的制度。透过这个爱情婚姻悲剧更可以看出, 在封建社会, 悲剧不仅存在于社会底层的平民、家仆之间, 也存在于贵族中, 悲剧是无所不在的, 而悲剧的根源就是罪恶的封建制度。

曹雪芹所写的《红楼梦》是一部反映封建社会生活的大悲剧, 生活在贾府的人都逃脱不了悲剧的命运, 只是悲剧的内涵各有不同。宝、黛、二人的爱情婚姻悲剧则是《红楼梦》全书最大的悲剧, 造成这一悲剧的根本原因是罪恶的封建宗法制度和封建礼教婚姻制度。因此, 说到底, 宝、黛、二人的爱情是一个社会悲剧。

摘要：一个有着判逆性格的多情公子、一个倔强自傲的如花美眷在一个反人性的、不合理的封建制度的社会里上演了一幕动人的爱情故事。然而他们那种背经叛道的言行是世俗所不允许的, 所以这个故事注定了它的悲剧结局。