民事和解制度的完善五篇

民事和解制度的完善 篇1

关于民事执行和解的概念, 诉讼法学界学者尚未有统一共识, 虽然各学者都有各自的意见, 但是其中也不乏共通点, 笔者将其归纳总结如下:1、一般认为在执行阶段才会进行和解;2、对于执行和解的协议则是由双方当事人在平等、自主的基础上而达成的;3、执行和解的客体是执行依据所确定的权利义务关系。当然, 在执行过程中肯定不会一帆风顺, 在对其影响力存在争议时, 笔者认为可以这样理解民事执行和解:即在民事执行程序过程中, 通过双方当事人自主平等的对执行依据的变更所确定的权利义务关系达成协议, 进而阻却执行程序的一种法律制度。

二、我国民事执行和解立法方面存在的问题

(一) 执行和解的性质和效力规定不明

执行和解的性质以及效力执行和解基本理论的不可或缺的元素, 其性质决定了执行和解的效力。以我国的相关法律为基准, 经双方达成执行和解, 从表面来看, 执行和解是一种私法的程序是被法律所认可的, 但是, 在执行和解时却并非完全以司法原则来处理, 这是由于其会影响执行程序的进程。基于法律的不明确致使学界对于执行和解的性质存在不一的理解。这些不同的理解又促使执行和解的效力产生了争议, 然而法律也仅规定了执行和解协议实施以的法律效力, 却未对协议签订后履行这一阶段的法律效力。

(二) 执行和解的救济机制不完善

我国有关法律规定, 如果一方当事人未能履行活着不履行和解协议, 对方当事人申请执行原有效的法律文件, 人民法院应予以恢复并执行, 但应扣除和解协议已履行的。如已履行完该和解协议的, 人民法院可以不恢复执行。这是目前民事诉讼法对于和解救济制度的规定, 也是唯一的规定。但在现实生活中, 这个规定是不是合理的, 也不能解决执行和解执行中出现的问题。一方面, 这种救济方式有效缓解了和解协议对当事人的制约, 不受阻碍的回复程序不仅损害了程序的安定成分, 而且还造成了有限资源的浪费。另外, 这种规定显示出了一种不公平性, 更多的利益指向了债权人一方, 因为在实际中债权人是申请执行的主体, 然而债务人是没有权利申请恢复执行的。此外, 立法也为对债权或债务人任一违反和解协议赋予一定的惩罚措施, 致使和解协议的执行没有任何保障。

三、完善民事执行和解制度的有效途径

(一) 明确执行和解的性质和效力

1. 规定执行和解具有中止执行程序的效力

正如前文所述, 法院并未对执行和解协议在签订以后以及履行期间的效力做出明确规定, 致使法院处于中止与暂缓之间徘徊。法律应针对这一部分做出明确规定。双方当事人达成和解并将和解协议提交与执行机构, 执行机构应中止程序, 方便当事人执行和解的必要的时间和空间。《强制执行法 (建议稿第六稿) 》已经发布征求下级人民法院意见和部分专家学者的意见, 其中第五十九条就对执行和解的效力做了规定:“执行当事人达成执行和解协议后, 执行债权人请求中止执行的, 执行法院应当裁定中止执行。中止执行的请求以一次为限, 期限最长不超过三个月。执行债权人申请撤回执行申请的, 执行法院应当裁定终结执行。”

2. 明确执行和解的实体效力

执行和解是一种民事的契约行为, 其同时具备私法及诉讼两种性质, 是当事人平等, 自愿自治的表现, 但国家公权力的介入使得其赋予了诉讼的性质。协议是具有一定约束力的, 其可以暂时停止执行程序, 但却不意味着该和解协议可以取代原来的法律文书的执行效力。唯有当执行和解协议完成后, 原有的法律文件不再执行, 黑恶协议才有权利消除原生效法律文书所确定的权利和义务的法律效力。立法应明确之处和解协议与源生效法律文书的执行效力, 在何种情况下可以取代的情形, 并明确相应的救济措施。和解协议只是具有一定的民事合同的效力, 而不具备强制的执行权利, 不能代替原生效法律文书的执行和解协议, 并非强制执行。

(二) 完善执行和解的救济机制

从理论上来说, 执行和解的救济机制大致可以归为三类:1、当事人向法院申请恢复原生效法律文书的执行;2、以和解协议为诉讼理由向法院提出新的饿民事诉讼;3、向法院提出申请强制执行和解协议。

一般来说, 制定一个合理的申请执行人救济制度需要掌握两个主要准则。首先, 需符合执行和解协议的双重属性, 在私法性方面, 应注意当事人的自由、自主性, 以及由此引发的执行和解协议内容的灵活性。其次要符合民事执行和解的价值。执行和解的价值在一定程度上体现了其对主体的适用性, 也体现出了主体对执行和解制度的潜在需求, 效率, 公正是执行和解的核心价值, 也是我国社会主义和平的有力保障。

四、结语

民事执行一直以来都是一个老生常谈的话题, 在我国司法实践中, 其也是全球较为关注的一个热点问题。诸多生效的法律条文不能真正的得以实施, 无法确保相关权利人的合法权利得以实现, 大大损害了法律的尊严以及司法部门的权威性。执行和解制度是建立我国特色社会主义和谐社会的有效途径, 不仅确保了相关权利人的合法权益, 并能推进社会的安定以及持续发展。

摘要：民事执行和解制度作为我国的民事执行程序具有较高的重量。通常情况下, 在执行的过程当中, 如若双方当事人可以自愿和解的, 在一定程度上不仅能缩减执行的成本, 还可以有效的缓解执行的难度。但是, 当前我国的民事诉讼法和有关的司法解释未曾对和解制度做过多的限制, 并且其可操作性不高。故而, 我国的民事执行和解制度亟待完善, 而研究民事执行和解制度具有现实意义。

关键词：民事执行和解制度,效力,完善

参考文献

民事和解制度的完善 篇2

关键词：民事,检察,调解,制度完善

一、民事检察调解所面临的问题

为了促使社会矛盾的化解, 各级检察机关积极探索从实践中总结, 把私力合作机制引入传统的公力救济中, 不断总结出检察调解纠纷解决机制, 并适当运用在轻微刑事案件或行政、民事的申诉案件中, 民事检察调解就是应用在民事案件中的检察调解纠纷解决机制。虽然民事检察调解的广泛运用已经证明了其正当性以及可行性, 但是由于立法上的空白给实际工作带来了很多问题。目前, 民事检察调解的问题主要有以下四点:

(一) 制度存在立法空白。民事检察调解制度是从实践中总结出来的工作经验, 尽管在实践操作中被广泛运用, 但是在立法层面此项制度基本属于空白。在司法解释方面, 仅在《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第22条有所提及。换言之, 检察机关进行检察调解没有相应立法明确授权, 司法解释中也未明确指出可以主动引导申诉当事人进行调解, 而达成与生效裁判不一致的调解协议。虽然, 民事检察调解是建立在当事人意思自治的基础上, 检察机关仅充当调停者的角色, 不存在与其他机关的权力配置, 但这并不意味着不需要立法的明文规定。为了民事检察调解制度的健康发展, 必须尽快进行立法, 明确赋予检察机关检察调解权。

(二) 达成的调解协议缺乏法律效力。长期以来, 人民检察院和人民法院被人们习惯地并称为两大司法机关, 这种观念已经根深蒂固, 并且被党中央写进了有关文件中。但是人民检察院和人民法院的职能是有所差别的, 在调解工作中, 法院调解后所达成的调解协议书是等同于裁判文书的, 二者具有相同的法律效力。但是, 人民检察院所主持的调解工作是未经法律的明确授权的, 在检察调解中所达成的调解协议书不具有法律约束力, 这样就会严重地影响调解后的执行效果以及对当事人的约束力。同时, 由于检察调解后达成的调解协议缺乏法律效力, 使得检察调解出现反复, 无法彻底地解决纠纷。

(三) 缺乏规范性要求。目前, 民事检察调解制度即使具有实践基础, 但缺乏具体操作程序。虽然有些省级检察机关制定了一些地方性文件来规范本省范围内的民事检察调解的一些案例, 例如:广东省人民检察院《关于民事行政部门建立健全检调对接工作机制的指导意见》、浙江省人民检察院《关于民事、行政申诉案件调处工作的若干意见 (试行) 》等, 但是, 这些地方性文件位阶较低, 不具有普遍约束力。为了适应司法的发展需要、为了确保检察机关的法定职能、为了维护相关当事人的合法权益, 应当明确检察调解的具体规范程序。

(四) 缺乏明确的检察调解模式。目前, 各级检察机关普遍运用的民事检察调解的模式有“检调对接式”和“检法对接式”。“检”, 当然指人民检察院;“调”, 是指社会矛盾纠纷调处机构;“法”, 即指人民法院。然而这种“对接”模式是指在检察院与法院矛盾中需要调解的, 送社会矛盾纠纷调处机构, 或者检察院在检察建议前或抗诉后, 建议人民法院进行调解。这两种主流的检察调解模式都各有利弊, 缺乏一种明确、可行、更能优化检察调解的方式。没有合适的工作方式, 会严重影响工作效率, 民事检察调解机制也不例外, 因此, 我们要从实践中总结出合理、有效、利大于弊的检察调解方式以适应民事检察调解制度的发展。

二、民事检察调解的完善建议

虽然新修改的民事诉讼法明确了检察建议这一监督方式, 进一步扩大了单一的抗诉职能, 但要顺应时代的发展, 必须发展多元纠纷解决机制。抗诉或检察建议等在司法实践中有其局限性, 就需要灵活多变的方式进行弥补。为了使检察机关民事监督职能进一步发展, 为了民事检察监督这种新的监督方式得到认可, 针对上述四项问题笔者提出了自己的完善建议。

(一) 对民事检察调解予以立法确认。民事检察调解这种新型监督职能只有得到法律的认可才能做到有法可依, 笔者建议应当尽快予以立法确认, 赋予人民检察院检察调解权, 并对检察机关在民事检察调解中的地位作出明确规定, 进而增强实践中的可操作性。

(二) 赋予调解协议法律效力。对于民事检察调解的效力应当在基本法的层面加以保障, 否则, 民事检察调解的制度价值会减损, 并且调解结果和法院执行可能会造成冲突。然而, 民事检察调解的效力应当由检察调解的私法行为性质所决定, 即当事人自愿达成调解协议以解决纠纷。可以看出, 民事检察调解的效力只针对双方当事人, 并不否定法院的原生效判决。可以将民事检察调解的效力等同于民事执行和解的效力, 当事人自愿达成和解协议, 原法院生效裁判中止执行;当事人自愿履行完毕, 原生效裁判即不再执行。虽然, 民事检察调解与执行和解有很多实质上的区别, 但在效力对比上, 可以同等对待, 有很多细节具有一致性。同时, 在检察调解达成协议后, 检察机关应当监督义务人履行义务, 并在协议履行完毕后告知人民法院, 以免权利人向法院申请重复执行。效力立法是执行的保障, 没有明确的法律保障不仅会影响检察机关的公信力, 同时对当事人的合法权益的保障也是不利的。

(三) 建立民事检察调解的程序规则。针对民事检察调解没有具体明确的程序规则, 不利于更好地保障申诉人的程序权利的保障, 笔者拟对民事检察调解的程序规则作出如下设想:第一, 书面审查、认定事实、审查证据, 对案件进行全面掌握。检察机关对案件进行客观评估是主持调解工作的前提基础, 检察官应当认真审阅案件相关的所有材料, 以便更好地认清事实、分清责任, 同时也是决定是否能够进行调解的重要衡量要素之一。检察机关的法定职责是法律监督, 审查申诉案件也是履行法定职责的行为。第二, 会见双方当事人, 听取申诉人与被申诉人的意见。检察机关工作人员在审阅全部卷宗后, 会对案件有初步认识, 在与当事人见面、交流中会进一步了解案件, 同时了解当事人是否有意愿进行调解。在检察机关结合书面材料与当事人对案件的意见后, 从法理和情理两个方面在当事人之间调停、斡旋, 使双方和解的意愿增加。第三, 检察机关应当保证当事人的知情权, 尽到告知义务。检察机关在申诉案件立案后, 应充分告知双方当事人申诉案件的立案依据、办理期限、办理程序以及双方当事人的权利义务和可能承担的风险。必须让当事人明确知道自己的处分权利, 以及同意接受调解后会发生的法律后果。检察调解必须在双方自愿下达成调解协议, 同时检察机关应向当事人明示调解和判决、申诉和执行等相关法律依据。双方当事人只有在明确权利义务、明确申诉和检察调解后果、权衡利弊后做出接受检察调解的意愿才是合法有效的。第四, 检察机关主持调解, 引导双方当事人达成调解协议。在当事人自愿接受调解后, 检察机关基于双方的共识进行调解, 在一些细节无法达成共识仍存在对立情绪下, 检察机关应在当事人之间进行斡旋, 向当事人分析利弊, 尽最大的可能达成调解协议, 消除对立情绪。也有学者提出, 在一些复杂疑难的申诉案件中, 应当进行公开听证, 检察机关组织双方进行当场陈述案情及发表意见, 由检察机关总结事实与法律, 寻求有效解决纠纷的途径。由于当事人的法律知识有限, 在调解过程中可以由检察机关提出调解方案作为参考, 有利于从法律的角度解决问题及维护当事人权利, 当然根据调解的自愿原则, 当事人可不予采纳。

(四) 明确“检法配合”的调解模式。“检法配合”的模式, 是指人民检察院根据法定监督权的范围独立地进行民事检察调解, 但在调解的过程中和调解协议的履行程序上加强和人民法院的配合。应当明确的是, 人民检察院仍然是主持调解的主体, 人民法院并不参与, 以保证检察机关的独立原则, 但最终的调解结果应当和人民法院沟通, 以便确认协议内容。

这种模式不仅有利于民事检察调解的合法性, 还保证了监督权的独立行使, 亦兼顾调解效力与人民法院的认可。同时应当注意的是, 必须保证检察机关在调解中的主体地位, 审判机关并不直接参与调解, 以及调解过程的全程沟通。有些学者提出在民事检察抗诉案件中建立与法院的案件受理通知、重大疑难案件的研讨、加强信息反馈以及举办检法联席会议。这种观点同样可以在民事检察调解中借鉴。

参考文献

[1]王志坤, 黄笔镜.民事检察的面相——一个研究性述评, 法学家, 2010 (3) .

[2]王利民著.司法改革研究.法律出版社, 2001年版, 第265页.

[3]王春慧.试论民事检察调解在检察实践中的运用.兰州大学, 硕士论文, 2009年.

[4]刘辉.民事检察和解的正当性基础及制度构建.国家检察官学院学报, 2009, 8 (17) .

浅谈民事和解制度的完善 篇3

關键词：民事和解；解决纠纷；民事诉讼

民事和解，是指双方当事人以平等协商的形式，自愿地解决双方之间的纠纷的方式。一般来说，民事和解主要有两种方式：诉讼中的和解和诉讼外的和解。诉讼中和解是指双方当事人在诉讼进行过程中，在法官或者特定的人员的主持下，经双方当事人合意达成和解协议；所谓诉讼外的和解，是指当事人双方未起诉至法院，而自行就纠纷或争议协商达成一致，从而化解矛盾纠纷的方式。我国《民事诉讼法》第50条规定：“双方当事人可以自行和解。”该规定简单抽象，在司法实践中对于和解的程序、范围、效力没有具体的规定，缺乏可操作性。

一、民事和解制度存在的缺陷

1.启动的程序不明确

法律对于民事和解何时可以启动，如何启动以及和解的期限和次数均未作明确规定。司法实践中，各个法院对于和解程序的启动、期限、次数做法不一，笔者在案件评查过程中发现，我院大多数民事和解案件缺少双方当事人确认同意启动和解程序的材料，这些现象都是法律规定不明所致。

2.和解的范围不清楚

诉讼外的和解由当事人自行协商，所以诉讼外和解的范围是当事人可以行使处分权的全部权利范围，不违反法律和侵犯公共利益即可；诉讼中调解在实践中由于是诉权与处分权的结合，当事人可处分的权利受到限制，但具体范围不明确。

3.和解的效力有待界定

《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释〔2004〕12号）第4条：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”在审判实践中，和解协议达成后原告撤诉诉讼终结，若当事人不申请法院确认效力则一方反悔另一方只得另行起诉；而诉讼外的和解都不具有法律效力。所以也不排除有的当事人为了获得一份具有法律效力的和解协议，在事先协商和解之后再向法院起诉。无论是一方反悔造成的累诉还是和解之后的起诉，都是浪费法院的审判资源。

二、对完善民事和解制度的建议

1.民事和解的程序

（1）和解的启动。和解一般由一方当事人提出申请，经法院同意后启动。但是在双方关系极度恶劣，另一方当事人不愿同申请方协商的情况下，和解成功的可能很小。所以笔者认为一方当事人和解时，法院应当告知另一方当事人或征求其同意，并详细阐明和解的特点、程序以及法律后果。特别是和解与判决或者调解相比的优势，以便当事人能够权衡利弊决定是否接受和解，从而提高和解成功率。

在法院判决前，不管诉讼进行到何阶段，诉讼和解都应被允许。上诉后同样可以达成和解，和解协议生效后，原审判决自然失效。和解不仅适用于审判程序，也适用于执行程序。

（2）和解的期限。民事和解的期限应当根据诉讼标的和案件具体情况来确定。对于纠纷简单明确，诉讼标的额不大的案件，建议在30日内达成和解，有其他情况可以适当延长一个月。不能达成和解的，案件应当转入审判程序，不可反复进行和解。

2.民事和解的范围

民事和解的范围是当事人可以处分的全部实体权利和程序权利。诉讼中的和解以化解纠纷，理清当事人之间的权利义务关系为目的所以和解的范围不应仅包括诉讼标的，还可以涵盖当事人双方之间的其他权利义务问题。除此之外，笔者认为不适用民事和解的纠纷有：1.与身份关系有关的确认之诉。因为身份权是法律赋予的，不具有任意处分性。2.一方当事人人数尚不确定的共同诉讼。

3.民事和解的效力

当事人达成和解合意，协议经法院审查后，记入法庭笔录，当事人确认法庭笔录并签名或盖章时起生效。

（1）和解协议生效后当事人不得就同一争议再次起诉。合法有效的诉讼和解具有终结诉讼的效力。

（2）和解协议一经当事人签字或盖章，笔者认为原诉讼应当视为自动撤销，无需当事人申请，以避免实践中当事人再行撤诉的麻烦以及因不及时撤诉造成的问题。

（3）和解是代替审判解决民事纠纷的活动，所以应当使自愿达成的和解也具有强制力，建议建立和解协议确认制度，维护双方当事人的合法利益。同时也避免当事人为了确认和解协议的效力而在自行和解之后再起诉，排除不必要的司法资源浪费。

4.民事和解瑕疵的救济途径

民事和解制度的完善 篇4

(一) 立法现状

民事执行是民事审判活动的重要环节, 缺少这一环节, 法院的审判结果就会失去存在的意义。目前我国民事执行存在两个很突出的问题, 即“执行难”和“执行乱”。原因之一就是对民事执行问题缺乏强有力的监督。为解决这个问题, 最高人民法院先后颁布了“两个规定”:1998年7月颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定 (试行) 》和2000年1月的《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》。后者主要解决的是民事执行监督问题, 这说明最高人民法院对民事执行监督问题的重视。概括起来, 两者对民事执行监督的规定如下:其一, 监督主体是本法院院长和上级人民法院。其二, 监督范围是法院在执行中作出的裁定、决定、通知或具体行政行为, 上级法院对下级法院执行机构的主要负责人的职称和任职情况也进行监督, 监督的前提是前述行为不当、错误或违法。其三, 监督方式有四:一是指令, 即上级法院指令下级法院纠正不当、错误或违法行为, 并可通知暂缓执行;二是直接为一定行为, 即在必要时, 上级法院可代替下级法院作出相关裁定或决定;三是督促, 即对下级法院逾期未执行结案的, 上级法院应督促下级法院限期执行或采取相关措施。其四, 指定执行, 即必要时, 上级法院可指定下级法院执行某些案件。

(二) 不足之处

我国民事执行监督的立法存在很多的不足, 主要表现在:一是监督程序不明。首先, 监督程序的启动权限不明。监督程序的启动是监督主体依职权还是依当事人的申请?如果依职权, 监督主体如何发现问题的所在?如果依申请, 当事人申请的条件和程序又如何?其次, 监督管辖不明。依相关规定, 监督主体只有法院院长和上级人民法院。当事人向哪一个上级法院寻求救济比较合适?此外, 《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》中还规定, 上级对下级的监督只是上级法院执行机构而非上级法院的监督, 这对监督的力度大打折扣。再次, 执行监督审查程序和决定程序不明确, 难以保证监督的公开、公正和效率。二是监督范围过于笼统。从前述两个规定来看, 执行监督的范围是执行过程中不当、错误或违法的裁定、决定或具体执行行为。何为不当、错误和违法?标准不明确。三是仅规定了法院系统内部的自身监督, 而党政监管监督、人大监督、政协监督、检察监督、新闻舆论监督、群众监督、当事人监督又特别是检察院的检察监督等外部监督基本上是一片空白, 这是执行监督立法上的一大缺憾。加之法院系统内部的监督力度不够, 执行监督问题并不能从根本上解决问题。构建民事执行检察监督制度的呼声日益高涨。

二、构建民事执行检察监督的依据

构建民事执行检察监督制度不是凭空想象, 它有其理论依据和现实需要:我国人民检察院及其权力的特殊性和民事检察监督制度存在的现实性是其理论依据;监督和制约民事执行权、保障民事判决的既判力、维护司法的终局性和法律权威, 保护执行当事人利益是其现实依据, 现实的需要是构建我国民事检察监督制度的直接动力。

(一) 理论依据

我国人民检察院及其权力的性质是大前提。检察机关及其权力的性质一直是个有争议的问题。目前, 我国对检察权的性质主要有四种观点:一是检察权是一种司法权;二是检察权是一种行政权;三是检察权兼具司法权和行政权的双重性;四是检察权是一种独立权, 即法律监督权。关于检察权性质的前三种观点都是囿于“三权分立”的思想基础, 正因为它们跳不出这个思维的怪圈, 所以无法真正的确定我国检察权的性质[1]。本文认为, 我国人民检察院是法律监督机关, 其行使的检察权是法律监督权, 理由在于: (1) 法律的规定。我国宪法和人民检察院组织法都规定, 人民检察院是我国的法律监督机关, 其行使的检察权也应是法律监督权。可见, 我国人民检察院及其权力的特殊性源于法律的特别规定。 (2) 法治建设的需要。我国正处在社会主义法治国家建设时期, “法治就是对权力的制约, 法治的基本要求就是限制权力, 没有权力的相互制约, 所谓法治只能是虚设的法治[2]。”人民检察院法律监督权的行使正是权力制约的表现。 (3) 如果将检察机关认定为司法机关, 就会出现两个问题:一是检察机关与法院分享审判权, 与宪法规定的法院独立行使审判权相矛盾;二是会产生检察机关既是司法机关又是法律监督机关的双重角色, 从而导致检察机关自己监督自己的逻辑冲突[3]。人民检察院既是法律监督机关, 自然就肩负着对民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的监督职能, 这就为检察院监督民事执行问题提供了可能。

民事检察监督的存在是最有力的依据。我国民事诉讼法第14条规定:人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。问题在于:民事检察监督有无必要?“民事审判活动”是否包括民事执行程序?首先, 民事诉讼法是与刑事诉讼法平等的部门法, 既然有刑事检察监督, 为何不能有民事检察监督?人民检察院是法定的法律监督机关, 民事审判活动理应是其监督的对象。随着法治国家的建设, 民事检察监督不仅成为必要, 而且还要加强。其次, “民事审判活动”包括民事执行程序, 这符合立法者的立法意图。在民事诉法制定当时, 全国人大法律委员会王汉斌主任在《关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉 (试行) (修改草案) 的说明》中指出:“执行是审判活动中一个十分重要的环节, 它关系到法律和人民法院的尊严, 有效保障公民、法人和其他组织的合法权益, 维护正常的社会秩序。”从学理上看, 就民事诉讼而言, 包括我国在内的许多大陆法系国家都将民事执行作为民事诉讼制度的重要组成部分[4]。因此, 对民事诉讼法中的“审判活动”应当作广义的理解, 即民事检察监督包括对民事执行活动的监督。从司法实践看, 应将民事执行程序纳入民事审判活动中。如果审判归审判, 执行归执行, 不但不能体现诉讼的完整性, 还会使判决成为一纸空文, 导致民事纠纷得不到解决, 最终不利于当事人利益的保护。总之, 民事检察监督的存在为民事执行监督的建立创造了最有力的条件。

(二) 现实依据

监督和制约民事执行权。法国启蒙思想家孟德斯鸠说过:“一切有权利的人都容易滥用权力, 这是万古不变的一条经验。有权利的人们使用权力一直到遇有界限的地方才停止。”“从事物的性质来说, 要防止滥用权力, 就必须以权力约束权利[5]。”民事执行权也是权力的一种, 所以他也适用权力制约理论。有争议的是, 民事执行权是司法权还是行政权?目前, 人们对这个问题有了新的共识:执行权兼有司法权和行政权双从性质, 既非单纯的司法权, 也非单纯的行政权;执行权在构造上由执行裁决权和执行实施权组成, 前者属司法权, 后者属行政权[6]。不管它属于何种权力, 确定的是权力主体在行使权力时都要受到监督。在目前民事执行外部监督缺乏的情况下, 建立民事执行检察监督是很有必要的。

保障民事判决的既判力、维护司法的终局性和法律权威, 保护当事人的合法权益。既判力是指生效判决对法院和当事人的拘束力。判决的既判力需要法院、当事人甚至是其他案外人共同遵守才能得以实现。在民事执行程序中, 执行机构故意逾期不执行、错误执行或重复执行都是违背判决既判力原理的表现。而前述执行机构的不当执行行为, 光靠法院自身的监督是远远不够的, 必须建立强大的外部监督机制。检察院的检察监督无疑是最直接有效的, 因为检察院是我国法定的法律监督机关。检察院的检察监督在一定程度上起到了督促法院和当事人遵守判决既判力的作用。同时, 也使法院判决的内容得以实现, 有效的减少了当事人重复起诉的可能, 从而维护了司法的最终性和法律的权威。此外, 检察院对民事执行的检察监督是最有效的外部监督力量, 这也更有利于保护执行当事人利益。

三、民事执行检察监督的具体构建

构建民事执行检察监督制度, 首要的问题是赋予该制度以合法性, 即通过立法形式确立民事执行检察监督制度, 为司法实践提供法律依据。其次要坚持理论与实践的统一, 保证该制度的完整性和可操作性。本文建议从以下几方面来建立和完善我国的民事执行检察监督:

(一) 立法建议

民事执行检察监督应以立法的形式予以确认。对民事执行的立法主要有两种方案:一是继续保持现状, 即将民事执行问题作为民事诉讼法的一编规定在民事诉讼法中;二是单独设立《强制执行法》。不管最后采用哪种方案, 笔者认为都应当将民事执行检察监督以立法的形式予以确立。首先, 在民事诉讼法中作总的规定。把民事诉讼法第14条改为:人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。民事诉讼活动包括了从起诉到受理再到审判和执行的全过程。其次, 不管采用哪一种立法方式, 都要把民事执行检察监督的管辖、范围、方式、具体程序等内容一并做出规定。此外, 可在人民检察院设立民行案件执行检察监督庭, 并以立法的形式予以确立。

(二) 民事执行检察监督的管辖

依照《关于人民法院执行工作若干问题的规定 (试行) 》的规定, 国内外仲裁裁决、财产保全和证据保全的裁定、专利机关的处理决定和处罚决定、国务院各部门、省级人民政府和海关做出的处理决定和处罚决定是执行的对象。在执行管辖中, 依级别看, 主要由基层人民法院和中级人民法院管辖;依地域管辖看, 主要由执行被申请人和被执行的财产所在地管辖。不管执行管辖如何, 民事执行监督的管辖实行同级管辖制, 即由执行法院的同级检察院进行检察监督。基于上下级人民检察院的领导与被领导关系, 当事人从相关的人民检察院那得不到救济时, 可请求其上一级人民检察院采取相应措施, 督促其履行检察监督职能。

(三) 民事执行检察监督的范围

构建民事执行检察监督制度的关键是要明确监督范围, 否则实践操作就会一片混乱。有人认为, 民事执行权由执行裁判权和执行实施权组成。前者属于司法权, 应纳入检察监督的范围;而后者属于行政权, 由执行局自己解决。本文认为, 执行裁决权和执行实施行为均应纳入检察监督的范围。在此, 还要明确一点, 因为检察院的监督是有限监督, 所以其监督的范围只对执行活动的合法性进行监督。具体范围包括:人民法院在执行过程中作出的生效但违法的裁定、决定;人民法院在执行过程中采取的违法的执行措施;执行人员徇私枉法行为。

(四) 民事执行检察监督的监督方式

民事检察监督的方式主要是抗诉, 民事诉讼法第185条有相关规定。但是最高人民法院于1995年8月1日在《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》中明确规定, “人民法院为保证已发生法律效力的判决、裁定或其它法律文书的执行而在执行程序中作出的裁定, 不属于抗诉范围”。该批复将人民法院在执行中的裁定排除在民诉法第185条所确定的检察机关抗诉范围之外。由于该批复, 长期以来检察机关对人民法院的执行案件无法进行有效监督, 甚至是监督失位。我们应以基本法立法的形式改变这一批复, 为民事执行检察监督创造法律依据。监督方式因监督对象的不同而不同。具体有四:第一, 抗诉。民事诉讼法第185条规定, 人民检察院对发生法律效力的符合法定情形的判决、裁定有权提出抗诉。这一规定也应适用于民事执行程序。所以, 在进行检察监督时, 检察院对法院在执行过程中作出的已生效的符合法定情形的裁定可以提出抗诉。这里的法定情形与民诉法第185规定的具体情形一致。裁定生效的时间也与民诉法规定的一样。第二, 监察建议 (包括暂缓执行建议) 。2000年最高人民检察院通过的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第四十七条规定:“有下列情形之一的, 人民检察院可以向人民法院提出检察建议: (一) 原判决、裁定符合抗诉条件, 人民检察院与人民法院协商一致, 人民法院同意再审的; (二) 原裁定确有错误, 但依法不能启动再审程序予以救济的; (三) 人民法院对抗诉案件再审的庭审活动违反法律规定的; (四) 应当向人民法院提出检察建议的其他情形。”其中的第 (二) 、 (四) 项规定就成为检察机关以检察建议的方式对民事执行工作进行监督的法律依据。从实践的情况看, 使用这种方式对民事执行工作进行监督也最为普遍。该方式既适用于人民法院在执行程序中作出的裁定又适用于决定和具体的执行措施[8]。第三, 纠正违法通知书。该种监督方式在监督范围内都适用, 具有迅速、便捷、高效的特点。只要当事人向人民检察院提出错误, 检察院在查证属实后视违法程度可作出纠正违法通知书。第四, 现场监督。现场监督适用于当事人申请检察院判员出庭监督和关系重大公共利益的案件的执行。关系重大公共利益的案件的执行, 人民法院要依法通知人民检察院派员参加。

(五) 民事执行检察监督的具体程序

程序是公正、秩序的保障, 所以人民检察院对人民法院的民事执行的监督要遵循一定的程序, 并且因监督的范围不同监督程序会有所不同。具体程序如下:一是抗诉程序。首先, 抗诉程序的启动。分两种情形:一是依当事人申请启动。这主要是指检察院没有现场监督而没有及时发现违法情形的情况。二是检察院依职权启动。这主要适用于检察院现场监督的情况。其次, 决定和提出抗诉。人民检察院提出抗诉, 由检察长或检察委员会决定。抗诉应当由有抗诉权的检察院向同级人民法院提出。第三, 抗诉书。人民检察院决定抗诉的案件, 应当制作《抗诉书》。《抗诉书》应当载明案件来源、基本案情、人民法院民事执行裁定情况及抗诉理由。《抗诉书》由检察长签发, 加盖人民检察院印章。抗诉书副本应当送达当事人, 并报送上一级人民检察院。第四, 撤销和撤回抗诉。上级人民检察院发现下级人民检察院抗诉不当的, 有权撤销下级人民检察院的抗诉决定。下级人民检察院接到上级人民检察院的《撤销抗诉决定书》, 应当制作《撤回抗诉决定书》, 送达同级人民法院, 通知当事人, 并报送上一级人民检察院。第五, 上级人民检察院认为下级人民法院在民事执行程序中做出的裁定确有错误的, 有权指令下级人民检察院提出抗诉[9]。二是检察建议和纠正违法通知程序。两者适用的范围基本相同, 不同的是后者比前者的效力更强, 一般在错误比较明显, 情况比较紧急的情况下使用。人民法院在收到检察院提出的检察建议或纠正违法通知书后, 执行机构应认真审查, 如果确有错误应及时纠正, 并把结果通知检察院。如果不采纳意见或认为行为没有违法, 也应把审查结果告知检察院。三是现场监督程序。检察院现场监督的前提是当事人申请或法院通知参加。在现场监督过程中, 检察院发现法院的执行活动违法的, 可视情况提出抗诉、提出检察建议或纠正违法通知书。

摘要：民事“执行难”、“执行乱”是不争的事实。为此, 最高人民法院于2000年1月出台了《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》。它加强了民事执行的监督, 使民事执行问题有所改善。但该规定所谓的监督只是法院系统内部的监督, 民事“执行难”、“执行乱”还是没有改变。因此, 有必要在法院系统外建立一个强有力的监督机制即民事执行检察监督。民事执行检察监督制度, 包括监督管辖、监督范围、监督方式、监督程序等内容。

关键词：民事执行,检察监督,监督范围,监督程序

参考文献

[1][2]刘恒.构建民事执行检察监督制度[J].中国检察官.2006 (, 5) .

[3]邵俊武.论民事检察监督的归[J].汕头大学学报 (社会科学版) .2004 (, 20) .

[4]王莉, 贝金欣.构建民事执行的检察监督制度[J].人民检察.2007, (13) .

[5][法]孟德斯鸠.论法的精神 (上册) [M].张雁深译.商务印书馆, 1982.154.

[6]彭世忠, 郭剑.民事执行的检察监督[J].现代法学.2003 (, 25) .

[7]廖中洪.关于强制执行立法几个理论误区的探讨[J].现代法学.2006 (, 5) .

[8]孙加瑞.检察机关实行民事执行监督之程序设计[J].人民检察.2007 (, 13) .

我国民事诉讼财产保全制度的完善 篇5

关键词：财产保全；适用；执行；担保

一、关于我国诉讼中财产保全制度完善的建议

（一）完善保全制度中关于担保的适用

1.适当减轻或免除特殊案件申请人担保数额要求

在诉讼前保全中，法律规定要求申请人必须提供担保财产才能启动财产保全程序。在诉讼中虽然是可以要求提供担保，但在司法实践中，法院几乎都是要求责令申请人须提供担保才给予财产保全。因此，建议要求申请人为提供担保因其申请财产保全担保与可能对对方造成的损失数额来进行担保，从而也可减轻申请人的负担。“众所周知，任何法律都有其局限性，制定法具有抽象性或原则性，社会生活是具体的、灵活的”。①特殊情形下建议法律在财产保全担保制度中应赋予法院相应裁量权，使当事人担保数额可以少于请求保全的数额，或以相当于保全不当可能造成保全数额来进行担保。

2.加强被申请人提供担保要求解除条件规定

我国《民事诉讼法》第95 条规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”。当被申请人提供担保要求解除保全时，除申请人同意接受外，还须符合提供担保要与原保全财产价值相当，也还要优于原保全物变现条件，利用等值原则和变现优先原则作为被申请人提供担保解除保全要求。根据这些要求，法院要严格予以审查被申请人提供担保是否符合解除保全要件，只有这样才能更加有利于财产保全制度完善实施。

（二）明确规定做出财产保全期限及完善保全范围

1.明确规定做出财产保全期限

由于除“紧急情况”以外的情况，法院从何时采取保全措施的期限没有明确规定，这将导致在审判实践中各级法院没有统一的时间限定，造成现实中各个法院执行法律不一。所以，建议法院在接到财产保全申请时，不管是在诉讼前紧急情况下，还是在诉讼中申请财产保全，都应在48小时内做出裁定。只有通过这种方式，各法院执行才能得到及时统一，从而能更好实施好财产保全制度。

2.对申请人担保财产也进行保全措施

在诉讼财产保全中，对申请人担保财产也进行保全，其目的在于当申请人提出财产保全错误而给被申请人财产遭受损失时能得到救济。如果不对申请人的担保财产进行保全的话，可能会使该担保财产毁灭、受损等其他原因，从而有可能会使在保全发生错误时，导致被申请人获得赔偿权利就无法得到保障。因此，在财产保全中，法院也要对申请人担保财产进行保全，可通过限制申请人处分其财产或暂且交由法院保管其财产等措施对申请人提供担保财产进行保全。

（三）完善保全执行制度

1.强化财产保全协助执行

司法实践中财产保全执行会遭到来自不同部门以及相关人员的阻力，他们不给予配合，影响了保全执行措施及时执行。这样的阻碍不仅给诉讼申请人带来了影响，而且也给司法部门带来了影响，这极大严重影响了诉讼财产保全的执行措施。因此，针对这样情形，建议增加其在执行中遇到相关部门以及相关人员采取措施来防止这样受阻情形存在。尤其是对于拒不配合法院执行、阻碍法院执行相关单位以及相关人员，法院可责令其履行协助义务外，还可以对相关人员以及主要负责人员或者直接责任人员给予罚款或者拘留等强制措施，也还可以向相关人员的所在单位提出一些司法建议等一些措施来减少受阻的情形出现，从而来保障财产保全有效执行，使得申请人的利益可以得到很好保护免受可能遭受的损失，同时，也维护了司法权威。

2.规范财产保全裁定执行

由于法律没有明确的规定法院做出财产保全裁定时间以及裁定后的执行时间，从而在司法实践过程中，以至于各个法院的做法不统一。这样就很不利于提高法官办案效力，不利于及時解决问题，不利于司法的统一性。虽然，民事诉讼法第92条中规定：“裁定财产保全措施的，应当立即开始执行。”但是在实践中法院实施执行存在两种情形，一种是法院在裁定书做出送达被申请人后采取保全，另一种是法院在送达法律文书给被申请人时就采取财产保全。针对这样的情形，导致法院做法不一，这往往使申请人的利益带来一些威胁。因此，建议规定法院在做出裁定后立即执行，也可以先执行再送达，其目的为了防止给被申请人转移、隐匿、挥霍保全财产的机会。这样从而来更加有效维护申请人的合法权益，有利于财产保全更好实施。

综上所述，我国民事诉讼法规定财产保全制度具有非常重要的意义，其实践价值尤为显著。诉讼保全制度的实施不仅有利于维护当事人的合法权益，而且也有利于人民法院的审判权威，保证人民法院的生效判决顺利进行。但是，在诉讼财产保全制度中存在一些细节上的不足，一些规定过于简单，其一些规定没有统一标准，以至于使司法实践活动过程中没能得到很好的实施。为此，使得这些缺陷得以改善，应健全诉讼财产保全制度，调整好财产保全措施与相关程序的关系，才能很好地行之有效运用财产保全，从而来维护生效判决权威，维护当事人的合法权益，维护法律尊严和审判工作权威，促进司法的公正与效率，也更好实现民事财产保全制度的价值。

注释：

①张文显.法理学[M].北京：法律出版社，1997：374.

参考文献：

[1]廖中洪.民事诉讼改革[M].北京：中国检察出版社，2005：434-438.

[2]江伟.民事诉讼法[M].北京：高等教育出版社，2008：239-246.

[3]邵明.民事诉讼法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007：386-388.

[4]潘剑锋.民事诉讼原理[M].北京：北京大学出版社，2001：226-229.

[5]高桂英.民事诉讼理论与实务[M].北京：高等教育出版社，2004：132-138.

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