特许经营商标权问题三篇

特许经营商标权问题 篇1

特许经营近年来在中国的蓬勃发展,已经使我国一跃成为世界上特许经营企业最多的国家。但是我国在特许经营的法律规范上一直较为零散,概念并未明晰,权利义务规定不清。2004年12月31号,国家商务部颁布了《商业特许经营管理办法》,明确了一部分概念,今年出台的《商业特许经营管理条例》,使这一法律体系向完善迈进了可喜的一步。特许经营实际上改变了我国传统的“只此一家,别无分号”经营模式,许可他人使用特许人的商标、商号、技术等无形资产。特许经营使特许人实现了品牌效应和低成本扩张,降低了自身的风险,使被特许人减轻了创业初期的高投入,能够迅速获得投资回报,减轻其投资风险。世界上最早的、也是特许经营的雏形是美国19世纪60年代的商标商品连锁加盟形式。所以说商标的使用在特许经营活动中无疑起着至关重要的作用。

一、特许经营的概念

要了解特许经营首先要明确特许经营的概念。欧洲特许经营联合会的定义是:指一种营销产品、服务、技术的体系,基于在法律和财务上分离和独立的当事人之间紧密、持续的合作,依靠特许人授予其单个受特许人权利,并附加义务,以便根据特许人的概念进行经营。此项权利经由直接或间接财务上的交换,给予并迫使单个受特许人商号和(或)商标、服务标记、经营诀窍、商业和技术方法、持续体系、其他工业和(或)知识产权,在双方一致同意而制定的书面特许合同的框架和条款之内。

美国联邦贸易委员会的定义第一种:包括下列三个特征1.特许经营的受特许人出售的货物或服务项目要求达到特许人规定的质量标准(指受特许人按照特许人的商标、服务标记、商号名称、广告或其他商业象征经营商业)或出售标明特许人标记的产品或服务项目;2.特许人对受特许人企业的经营方法行使有效的控制或给予有效的协助;3.在业务开始的六个月内,受特许人要向特许人或其成员支付500或500美元以上的费用。

第二种:也包括下列三个特征:1.受特许人出售由特许人或与特许人有关的商人供应的货物或服务项目;2.特许人为受特许人找到开立账户的银行或为受特许人找到自动售货机、货物陈列架的地点或者位置,或向受特许人介绍能够办妥上述两件事的人员;3.在业务开始后的六个月内,受特许人要向特许人或其成员支付500或500美元以上的费用。

马来西亚特许经营协会定义的特许经营是指两人或两人以上之间,无论以口头或书面形式,达成的明示的或暗示的合同或协议,据此:1.特许者授予受特许者在规定的期限内按照特许者确定的特许经营体系开展经营的权利;2.特许者授予受特许者使用特许者所拥有的或与其有关的标识、商业秘密、机密信息资料或知识产权的权利,包括特许者作为任何知识产权的登记使用者或经他人许可的使用者,将其拥有的该知识产权的使用权授予受特许者;3.特许者有权在特许经营协议期限内,按照特许经营体系的要求保持对受特许者业务活动的管理;4.特许者有义务协助受特许人开展经营,包括提供资料、服务、培训以及销售、业务或技术上的支持。

我国的《商业特许经营管理办法》第二条给出的定义是:本办法所称商业特许经营(以下简称特许经营),是指通过签订合同,特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源,授予被特许人使用;被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动,并向特许人支付特许经营费。

还有一个要明确的概念,特许经营和连锁经营是两个完全不同的概念,根据中国原内贸部1997年印发的《连锁经营管理规范意见》,连锁经营的定义是:在商业流通领域中若干同业店铺,以共同进货或授予特许权等方式联结起来,实现服务标准化、经营专业化、管理规范化,共享规模效益的一种现代经营方式和组织形式。

综合前面各国对特许经营的定义,我们可以看出特许经营的重点是以特许人许可被特许人对知识产权的许可使用。特许经营的目的在于利用自主知识产权创造价值,它可以成为一门独立的学科。而连锁经营的目的在于发挥组织的规模经济效应,它只是管理学的分支之一。

二、发达国家的特许经营法规

我国特许经营的发展只有10年左右,而在美国等国家已经存在了近200年,法律规范的完备性自然不可同日而语。我们以日本、美国和韩国为例,分析比较特许经营的法律,以求对我国的法律发展有所借鉴。

(一)日本:日本没有关于特许经营的专门立法,有关特许经营的规定主要体现在《中小零售业振兴法》及其《实施规则》、公平交易委员会制定的《禁止垄断法在加盟连锁事业方面的规定》(以下称为《加盟连锁指导方针》)。此外,日本连锁经营协会颁布了《自主准则》,对需要披露的信息和特许经营合同的要点做了规定,《自主准则》仅对会员企业具有约束力。

(二)美国:美国现在已形成了一套完整严密的法律体系,1971年美国加州颁布了《特许经营投资法》,1979年美国联邦政府颁布了《联邦贸易法规》,对特许连锁经营的资格、条件做出了具体规定。美国的特许连锁中介组织有咨询公司、律师事务所、各种特许连锁经营协会等,它们在特许连锁的经营活动中起着重要作用。如特许连锁协会,一方面能加强相互的合作协调,以行业的整体形象面对公众、政府,另一方面还可以通过行业自律,减少成员的不规范经营行为,使特许连锁健康发展。

(三)韩国:韩国特许经营的法律分为三个层次。

1.产业资源部是包括特许经营在内的流通物流业的政府主管部门。产资部下设流通物流课,具体负责流通物流相关业务,按照《流通产业发展法》的规定,促进流通物流产业发展,制定流通产业发展政策和计划,支持流通物流业的信息化和国际交流。

2.中小企业厅作为支持中小企业发展的政府部门,为包括中小连锁经营企业在内的中小企业提供资金和政策支持,并根据相关法规评选“优秀连锁经营企业”。

3.韩国特许经营协会作为特许经营行业协会组织,促进行业健康发展,根据需要提出立法和政策建议,制定行业自律规章,协调解决行业纷争,致力于品牌的国际化和海外投资。

协会根据《特许经营公平交易法》下设解决特许经营行业纠纷的法定机构——特许经营纠纷协调委员会。委员会根据当事人的申请或国家公平交易委员会的委托协调解决特许经营过程中发生的行业纠纷。纠纷协调委员会由公益代表3人、加盟总部代表3人、加盟店代表3人共9人组成。

三、特许经营中的商标

在特许经营中商标无疑是保护的重点和核心,商标根据特许合同规定的范围、使用方式等,被分为三种许可方式:1.独占许可;2.排他许可;3.普通许可。无论是哪一种许可方式,对商标的使用都是确定的。因为商标是用来区别一个企业的商品或者服务的标志,它不但是商品(服务)的象征而且包涵了商品(服务)的信誉和质量保证。商标是一个企业重要的无形资产之一,有些商标所蕴涵的价值甚至超过固定资本的总额,甚至可以说是特许经营的命脉。无论是特许人还是被特许人在商标受到侵害时,利益都会受到损害。所以对特许人和被特许人权利义务进行规范是十分必要的。

(一)特许人对商标管理的权利和义务

我国特许经营的发展只有短短10年的历史,许多知名品牌由于对特许经营不了解或者贪图眼前利益,造成自己的品牌信誉受到严重损害,具有代表性的是天津“狗不理”品牌。“狗不理”包子饮食集团在特许经营初期,不经考察随意许可,只需交纳一定数额的“牌匾费”便可签订长期特许合同,而不加以培训管理。导致这个上百年的老字号效益与日俱下。最后不得不出重金收回特许经营权,改为直营连锁方式挽回声誉。这个深刻的例子给我们带来的教训值得我们深入思考。下面就对特许人如何正确使用自己的权利以及特许人具有那些权利做一分析。

1.特许人应当承担对商标侵害的诉讼义务和维护自己商标的权利。作为商标持有人的特许人,在使用其商标后,其在商标上的权利即告“穷竭”,权利人无权干预此商品流向何处。但是对各种非法使用其商标的行为仍有诉讼的权利。

特许经营有其特殊性,首先,特许人应当合理的获取商标,保证被特许人所获得的商标权利是无瑕疵的,即特许人不但应当依照法律的规定履行注册义务,而且保证自己是合法的商标持有人。典型案例见2001年广州市中级人民法院的一个判决:1991年哈尔滨有一家以“黑天鹅”为商标发展食品、广告等一体的集团公司,并于1993年申请注册。而实际上早在1989年,广州的一家饺子馆,便以“黑天鹅”为商标进行经营,并许可他人使用“黑天鹅”商标进行特许经营,但一直未进行注册。广州市中院判决哈尔滨公司胜诉,其主要原因是我国对商标的管理采取的是“注册在先”的原则,而非使用在先。所以广州的“黑天鹅”只能自己承担损失。由于未进行正式的登记即许可他人使用商标,特许人还要承担被特许人的损失。不但如此,根据我国商标法第26条规定:“商标注册人可以通过签订商标使用合同,许可他人使用其注册商标。商标使用许可合同应当报商标局备案。”以及《商业特许经营管理办法》第三十一条:“在开展特许经营活动之前,特许人应按《中华人民共和国商标法》及其实施条例的规定办理商标使用许可合同备案事宜。”的相关规定,特许经营无疑需要许可他人使用商标,所以特许人有义务备案并帮助被特许人处理商标使用的相关事宜。

其次,特许人应当于被特许人在合同中约定,维护商标的责任分配并且积极维护其商标权利。当被特许人进行商品(服务)活动时,可能其区域会出现侵害其商标的行为,而该行为可能并未直接影响到特许人的经营,使其怠于行使其权利。此时受直接侵害的被特许人应当督促特许人行使权利,承担诉讼义务,被特许人有权获得损失赔偿。

2.特许人应当对被特许人使用商标经营的情况进行检查,并对被特许人进行培训。根据商标法规定“许可人应当监督被许可人使用注册商标的质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。”这不但是权利也是义务。由于被特许人使用的是特许人的商标,所以特许人要对使用其商标的商品(服务)负责,并且要根据特许经营合同统一进行广告宣传,保证商标的合理使用。同时要防止被特许人随意许可他人使用和以次充好、粗制滥造、欺骗消费者的行为。根据我国商标法第31条规定“使用注册商标,其商品粗制滥造以次充好,欺骗消费者的,由各级工商行政管理部门分别视不同情况,责令限期改正,并可以予以通报或者处以罚款,或者由商标局撤销其注册商标。”由此可见,被特许人的行为不但会导致自己被处罚,更有甚者可能会造成特许人和其他被特许人丧失商标的严重后果。

(二)特许人在商标使用中的权利义务

被特许人在特许经营合同中处于劣势地位,特许人无论是在信息、经济实力等方面都比被特许人有明显的优势。许多不法分子利用特许经营进行诈骗和商业欺诈行为,更加充分说明了这一点。所以在新的《商业特许经营管理办法》中专章规定了信息披露制度,要求特许人披露包括商标情况在内的9项内容。并明确提出由于信息披露不充分、提供虚假信息致使被特许人遭受经济损失的,特许人应当承担赔偿责任。这与发达国家认为信息披露只是特许人和被特许人之间的合同为主的原则并不一致,甚至是相反的。可是由于实践中双方的不平地位,信息披露制度仍然是合理的。在我国目前以及以后相当长的一段时间里,对信息的公开透明化和诚信的程度情况来看,信息披露制度也是十分必要的。当然特许人在特许经营期间不但有要求使用商标、培训等权利,也要履行一定的义务。

1.被特许人在特许人允许的情况下,应当允许转让其特许合同。因为特许合同是建立在人身信任和品牌信任基础上的民商事合同,可是由于商业行为的不可确定性,特许人和被特许人都有可能转让其权利义务,在特许合同不发生改变或当事人双方协商一致的情况下,应当允许其转让。

2.被特许人可以转让其特许合同,但是不得自行许可他人使用特许人的商标。特许人是商标的持有人,他允许被特许人使用商标是基于彼此信任关系。被特许人只能在合同规定的范围内使用商标,其无权处分自己不具有的权利。被特许人越权处分商标权利,不但没有给特许人带来利益,而且会给特许人带来额外的风险和负担,甚至会给特许人带来损害,所以是应当被禁止的。

四、结语

特许经营在我国只有10年左右的发展史,可是其迅猛发展的势头和日见频繁的相关诉讼却不得不引起我们的重视。不可否认在中国加入WTO之后,中国的市场也更加国际化,而特许经营这种经营模式也会日渐繁荣。虽然新的《商业特许经营管理办法》明确了一些概念、确定了信息披露制度、提高了市场准入的门槛,但不可否认我国的特许经营法律法规仍有许多不完善之处,例如商标商号的关系以及各种民事甚至刑事责任等还有值得探讨和修订的地方。但是我们相信,特许经营这种模式在商业和法律领域不断完善的条件下,必将大放异彩。FMM

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品牌经营时代的商标战 篇2

曾经关于iPhone5上市的时间，一度成为大家关注的焦点。为何大家对它情有独钟，原因就在于它是独一无二的“苹果”，品牌的魅力使得这个手机在消费者心中不仅仅只是手机，更是一种身份的认同和品位的标志。

时下，消费者对于商品的选择标准，往往只有一个单一却坚定的理由——品牌，精明的商家也常常利用消费者对品牌的依赖和忠诚度大做文章。可以说，在品牌经营的时代，谁握有让消费者认可的品牌，谁就握住了大半的市场占有率，而后如果能在产品质量上下足功夫，那么市场对它而言则将是一片大好。

而做好品牌的第一步，则是要为产品量身定制一个叫得响的“商标”，给自己的产品起一个与众不同的“名字”，让消费者记住自己的产品。然而，就是这个“名字”，若想取得好而又不被侵犯，也不是一件容易的事情，稍有不慎还有可能引发一场场商标之战。

近似VS不近似

2012年5月，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）向浙江红苹果电子有限公司（以下简称红苹果公司）下发裁定书，核准了红苹果的商标注册。因为在前一年，也就是2011年11月28日，北京市高级人民法院（以下简称北京市高院）对于苹果公司和红苹果公司的纠纷作出终审判决，驳回苹果公司的异议主张，支持红苹果公司的商标注册。

2012年8月，红苹果公司商标部的吕小姐告诉记者，“商标裁定书已经拿到了，商标注册证应该也将很快拿到”。在吕小姐向记者展示的裁定书里，赫然写着“本案中，第1984058号图形商标（以下称被异议商标）与第167364号图形商标（以下称引证商标）标识近似，使用商品近似。但被异议商标自2001年9月24日商标局收到注册申请开始到2010年5月4日我委作出商评字（2010）第08912号裁定为止，经历了近10年，……被异议商标已经通过大量使用获得了一定知名度，已经能够与引证商标区别开来，不会导致相关公众的混淆、误认，起到了商标区分产品来源的作用，可以作为商标注册。……根据法院判决，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，我委裁定如下：被异议商标予以核准注册”。

2012年9月，记者再次向红苹果公司询问时，商标部负责人告诉记者如果没有意外，商标证最快在本月就能拿到。而谈到公司对于商标的保护时，这位负责人告诉记者公司也将扩大商标保护的类别，同时还申请了中英文双重保护。

另外据透露，目前苹果公司并未对此案提出行政诉讼。

至此，红苹果公司和苹果公司之间关于商标的纷争，算是告一段落。而这场并不为世人所熟知的商标纠纷，至今算来已经持续了十年之久。

2001年9 月，红苹果公司的前身杭州视博电子有限公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册1984058号图形商标。这个看起来像一个由镂空的苹果皮组成的红苹果，是公司法人代表王伟平在创建公司之初，请专门的广告设计公司设计的。后来在2005年的时候，经商标局核准，该商标转让给杭州红苹果电子有限公司，2006年因公司更名，这个商标归属变更为浙江红苹果电子有限公司。

经过商标局初步审定，该申请商标符合《商标法》的有关规定， 2002年11月这个商标公告按照程序进入公告期。因为《商标法》规定，对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。公告期满若无异议的，就可以核准注册，发给商标注册证，并予公告。也就是说，如果没有人提出异议，商标局将在3个月后核准这个图形商标。

但红苹果公司没有想到，在商标公告期内，苹果公司对这个商标提出了异议。苹果公司提出的理由是红苹果商标图案与苹果公司在先申请注册的“苹果”图形商标非常近似，属于近似商标，请求商标局不予注册。

2003年2 月，在接到苹果公司异议通知后，红苹果公司针对苹果公司的异议向国家商标局提交了补充材料进行异议答辩，主张红苹果公司和苹果公司在产品涉及领域存在明显不同。

因为在红苹果公司的网站上显示着该公司主营产品为安防监控类产品，包括矩阵控制系统、高速球等，而苹果公司主营的产品则为电脑和手机等电子数码产品。

据此，红苹果公司认为，二者无论在产品特点、功能、使用人群、销售渠道上都有着天壤之别，完全属于两个不同的领域，在公众中并不会构成混淆。

而关于商标图形，红苹果公司认为两者在图形上存在明显的区别。他们在提交的材料中写道，苹果公司的图形以一个单色实体并有一个缺口的图案构成，而红苹果公司的图形则由明暗线条交错组成，类似于苹果皮，两者在构图的手法上有着本质的区别，在视觉上存在明显的差异。

那么，这个由苹果皮组成的镂空“红苹果”究竟和苹果公司那个知名度颇高的缺口“苹果”是不是近似商标呢？

2007年 8月，商标局认为红苹果公司的图形商标与苹果公司的图形商标未构成近似，苹果公司所称抄袭摹仿证据不足，核准了商标的注册。

在这个回合中，红苹果公司不近似的理由得到了商标局的支持。而从2002年被提异议开始，红苹果公司为了获得这个图形商标的合法使用，已经花费了5年的时间，在这期间红苹果公司获得多项荣誉。

而就在同一年，苹果公司不服商标局的裁决，向商评委提出复审，要求撤销商标局作出的核准注册的裁定，并且着重声明苹果图形已被苹果公司在先注册，红苹果公司的图形商标如果继续使用会在相关公众中造成混淆。

2010年5月，商评委作出裁定，裁定被异议商标不予核准注册。这个结果让红苹果公司难以接受。因为据该公司工作人员介绍，他们公司为将这个品牌培育起来，付出了很多，做了很多推广工作，“特别是在保护创意方面，花费了很多心血”。因此在2010 年6月，红苹果公司向商评委所在地的北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院）提起行政诉讼，请求法院撤销商评委裁定，发回重审。北京一中院受理了此案。

2011年5 月，北京一中院开庭审理此案。 6月，北京一中院作出维持商评委裁定的判决。在这份判决书中写着：经整体比对可知，二者在绘图风格、构图要素、设计手法均较为接近，导致两商标的整体视觉效果近似。因此，虽然被异议商标与引证商标在设计细节上存在一定差异，但在整体上区别并不明显。被告（商评委）认定被异议商标与引证商标已构成近似商标，结论正确。

可以说，在这场行政诉讼中，红苹果公司又一次败下阵来。

或许是红苹果公司投入了太多的心血，不甘心放弃，或许是因为浙江人与生俱来的不服输精神发挥了作用，红苹果公司不服一审判决，向北京市高院提起上诉。

2011年11 月，北京市高院作出终审判决，驳回苹果公司的异议主张，支持红苹果图形标志在第 9类闭路电视监视器的商标注册，要求商评委重新作出商标异议复审裁定。

北京市高院在终审判决书中写到：在被异议商标申请日后，被异议商标已经通过大量使用取得了一定的知名度，已经能够与引证商标区别开来，不会导致相关公众的混淆、误认，起到了商标区分产品来源的作用，可以作为商标注册。原审判决及第08912号裁定对被异议商标实际使用的证据及获得相关荣誉的证据未予足够考虑，确有不妥，本院予以纠正。

在两家公司经历了“有胜有负”的十年纠缠后，红苹果公司等来了商评委核准注册的裁定。而记者在联系苹果公司询问是否会申请再审时，并未得到回应。

据代理此案的北京融博知识产权律师团队律师之一——北京市华泰律师事务所高级合伙人王科峰分析，“如果苹果公司再不服，按照程序可以向最高人民法院申请再审，申请再审的时间是两年之内。但我们国家是两审终审制，再审申请不一定能立案，因此这个案件苹果公司再打的可能性就不太大了，他再扳回这个局面就很不容易了。”

作为一位资深的知识产权律师，王科峰表示，“这个商标案件，非常具有代表性和典型性，因为它涉及了商标申请注册的全过程，包括商标申请、异议、评审、诉讼（一审、二审）等程序”。

按照《商标法》的有关规定，对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。我国《行政诉讼法》第57条规定了“人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。”而第60条规定“人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。”

也就是说，对于不服商评委的裁定并提起行政诉讼的案件，一般情况下，最多5个月就应该作出最终的判决结果。

而这场商标争议，从始至终，持续了十年。而且经历了商标局、商评委、北京一中院、北京市高院等多个部门的裁定和审判，在不同执法人员的仁者见仁的裁量下，近似与不近似一次次成为案件走向的关键点，使得本案结果在进行当中曲折难料。

假设当年，如果苹果公司没有提异议或者红苹果公司放弃这个商标，就不会有这样一场纠缠十年之久的案例。为何这个“被咬了一口的苹果”不肯放过这个“镂空的苹果皮”呢？据红苹果公司的员工推测，也许是“苹果公司以前吃过亏，所以会比较重视这方面的保护”。

不仅如此，近些年来，苹果公司在知识产权领域似乎总是官司不断。在国内，有他与深圳唯冠的IPAD商标之争。在国外，苹果公司也在和其他公司“死磕”。目前被媒体报道的有苹果和三星、HTC等企业之间的官司，而他们的争议集中在知识产权的另一个重要领域——专利，目前所涉及到的纠纷波及十多个国家，已经打了二十多场官司。

苹果公司究竟怎么了，为什么会如此钟情于知识产权领域的攻城掠地？

或许我们可以从法律界对商标的一个共识中窥见端倪。目前的一个普遍认识是，商标是企业在价值上可以量化的重要无形资产。对商标进行保护，就是保护企业的这部分无形资产不大量流失或者缩水。法律通过对企业商标专用权的保护，为企业无形资产的保值增值提供了可能。商标不仅是消费者选择产品或者服务的依据，而且是企业参与市场竞争的主要载体。好的企业不仅需要好的产品和服务，更需要好的商标。一些驰名商标已经形成了巨大的无形资产，其商标价值已经远远超过其有形资产。

这样一笔难以估价却又不菲的财产，怎么能让苹果公司不心动？

同样，对于红苹果公司来说，也存在着相同的问题。在该公司工作人员给提供的一份材料中，记者看到，仅从2000年到2005年，红苹果公司参加的展会次数就达到23次，花费金额达到135万多元。不仅如此，该公司也做了大量的媒体广告来推广红苹果系列产品，记者粗略估算了一下每年的广告投入，将近40万元。一旦这个商标不能注册，红苹果公司之前付出的心血和花费将付之东流。

商场如战场，一切都在围绕利益而战。正如中国社科院法学所副研究员杨延超在《知识产权要从法律维权走向资本运营》中所写，“不是权利而是利益成为知识产权纷争的核心”。他指出，在“iPad”商标权之争中，学者更多关注的是苹果公司是否在中国大陆享有“iPad”商标权，然而法院最终并没有给出“是”或者“否”的结论，事件以苹果公司与唯冠公司和解而告终。当前，国际国内经济形势正在发生悄然变化，知识产权已不再仅仅是一项单纯的财产权利，它在企业资产经营中所占的比例及发挥的作用越来越大。

商标PK通用名称

U盘，亦作优盘，作为移动存储设备，用于备份数据，具有方便携带的特点。U盘因为属于闪存设备的一种，也叫闪盘。如今常用电脑的人，无论老少，对此一定都不陌生。可鲜为人知的是，优盘开始并非是这种移动存储设备的通用名称，而是深圳一家公司的注册商标。

1999年5月，深圳市朗科科技有限公司（以下简称朗科公司）在深圳市高新区成立，后来更名为朗科科技。2008年1月，该公司整体变更为股份有限公司，并于2010年在深圳中小板挂牌上市。就是这家公司，最早研发出全球第一款USB闪存盘，启动了全球闪存盘行业，也因此曾经驰名中外。

1999年8月，朗科公司向商标局申请了“优盘”商标注册。当时在朗科公司使用“优盘”名称时，整个计算机行业还没有“优盘”这一概念和名称，因此“优盘”作为商标名称在2001年1月21日顺利被核准注册。

通过这家上市公司对外公布的简介，我们可以看到，在随后的几年里， “优盘”闪存盘的发展势头良好。2000年12月，优盘牌闪存盘被IBM公司列为其无线应用解决方案唯一推荐存储产品；2001年4月，优盘牌加密闪存盘问世；2001年6月，优盘牌无驱动闪存盘问世；2002年3月，该公司推出优盘牌双启动启动高速加密II闪存盘及第一代优卡（R）；2002年8月该公司推出第一代USB2.0的U2型优盘牌闪存盘。

但是，就在2002年10月，朗科公司的“优盘”商标却遭到了竞争对手的异议。

作为同样是IT领域的制造商，北京华旗资讯数码科技有限公司（以下简称华旗资讯，后更名为爱国者数码科技有限公司）向商评委提出申请，请求撤销朗科的“优盘”商标。华旗资讯声称，“优盘”商标仅仅直接表示了商品的用途及具体的使用方法，并且该商标已成为此类商品的通用名称。中国电子商会向商评委提交的《关于“优盘”已经成为产品通用名称不宜再作为注册商标使用的情况反映》中，也认为“优盘”已经成为产品的通用名称，如果继续作为一个注册商标而为某个厂商所拥有和使用，会造成市场推广成本过高，不利于整个行业的良性发展。

针对华旗资讯提出的商标争议，朗科公司则表示，“优盘”是朗科专利技术产品的特定名称。当该公司使用“优盘”这一名称时，整个计算机行业根本没有“优盘”这一概念和名称，也没有任何单位和个人在该行业中使用“优盘”名称，该名称完全是由朗科创意并首先使用的，属于特定产品的特定名称。

然而，朗科公司的理由并未被采纳，2004年10月，商评委裁定撤销了朗科公司的“优盘”商标。同年，朗科公司不服商评委的裁定，遂向北京一中院提起行政诉讼。

而就在前一年，也就是2003年，朗科公司的被争议商标——优盘（R）荣获深圳市最具潜力的十大商标。

两年之后，北京一中院判决撤销商评委的裁定书，并由商评委就“优盘”商标争议一案进行重新审理。 也就是说，“优盘”商标面临着可能获得认可的希望。对此，作为朗科公司的竞争对手，华旗公司自然不甘心。于是在2006年，华旗资讯不服北京一中院的一审判决而提出上诉。

然而就在北京市高院的审理过程中，华旗公司申请撤回上诉，于是在2007年北京市高院裁定准许撤回上诉，此案由商评委执行一审判决进行重审。

后来，商评委向朗科公司发出《商标评审案件举证通知书》，通知其在收到该通知书之日起3个月内，针对华旗提交的补充意见及证据材料，向商评委一次性提交相反证据。2008年8月朗科公司向商评委提交了有关证据材料。

2010年3月，商评委作出裁定认为，朗科于2008年8月19日补充提交的新证据不予采信，并对商评委原作出的商评字（2004）第5569 号商标争议裁定书再次予以确认，认定1509704 号“优盘”商标为商品通用名称，予以撤销注册。朗科公司不服商评委的裁定，再一次向北京一中院提起行政诉讼。

2011年8月17日，商评委作出《关于第1509704号“优盘”商标评审案件结案通知书》，其中写道，鉴于爱国者公司于 2011年7月11日撤回对朗科公司商标的撤销申请，商评委给出的意见是，商评委于2010年3月15日作出的撤销“优盘”商标的裁定作废；同时本案终止审理，予以结案。

同一天，朗科公司收到北京一中院的《行政裁定书》，裁定准许本公司撤回对被告商评委的起诉。

至此，关于一场商标的纷争落下帷幕。

在这场纠纷中，虽然朗科公司在2010年“优盘”商标被撤销时表示，撤销商标对公司产品销售无重大影响，“优盘”商标是公司的无形资产之一，已于2009年7月撤销完毕，在财务账面上价值为零。然而，我们还是看到了就在2010年裁决公布之后，朗科科技收盘跌4.05％，报48.75元。

而在2011年8月朗科公司发布的《深圳市朗科科技股份有限公司关于“优盘”商标诉讼进展的公告》中第三部分有这样一段话，“优盘”商标的裁定和结案结果，有利于公司进行主营产品的品牌推广、市场宣传活动，对公司本期或期后利润将产生积极影响。

“优盘”商标被撤销，对朗科公司究竟有没有影响，有多大影响，外界无法知晓。但是我们能看到的是，作为一家上市公司，2009年度，朗科科技净利润增幅仅0.25%。2010年半年报显示，由于专利授权许可收入降幅较大，朗科科技实现净利润957.33万元，同比下滑33.5%；2011年上半年，朗科科技实现净利润815万元，继续呈下滑趋势；2012年7月13日，朗科科技发布业绩预告，预计2012年上半年净利润693-897万元。而这部分利润中，还包括朗科大厦2011年5月15日开始出租给腾迅所带来的租金收入。

先来&后到

如果说苹果和红苹果的商标近似，朗科“优盘”成为通用名称是个问题，那么谷歌和内地一家公司的Gmail商标域名，不仅仅是近似，更是在某些方面有着一些时间节点的尴尬“巧合”。

常用电子邮件的人对于谷歌的“Gmail”邮箱一定不陌生。据了解，谷歌的电子邮件用户总数在中国至今已过亿人，用户可登陆www.gmail.com使用该项服务。可以说，谷歌的Gmail商标已经被越来越多的国人所熟知和接受。但是，鲜有人知道Gmail这一标识并非谷歌所独有，www.gmail.cn的所有者就是国内一家曾经与搜狐、新浪齐名的，以提供电子邮件服务见长的科技公司。登陆www.gmail.cn这个网址，可以发现网站首页的标志为“Gmail中国”。

这家公司在建立之初就以电子邮件业务为主，开发出了多语音邮箱业务并申请了专利。据一位不愿透露姓名的知情人士介绍，早在1999年，这家公司就已经开始使用Gmail这个商标作为邮箱服务标识，而谷歌的Gmail是在2004年4月1日愚人节宣布的一个免费的电子邮件服务。直到2007年2月14日情人节，谷歌的电子邮箱才完全开放给大众使用。

如果从使用角度来说，这家公司的Gmail商标使用的时间要比谷歌早。

当然，比谷歌抢先一步的不仅仅是使用在先，商标注册也在先。

2004年5月，这家公司Gmail以及相关邮件服务技术申请了专利，在有关部门做了版权登记，并在同一个月到商标局申请Gmail商标注册。而谷歌申请注册商标的时间却是在2006年。

也就是说无论是从使用在先，还是注册在先这个角度讲，谷歌公司似乎都比内地这家公司晚了一拍。而不论按照国内的商标注册在先原则还是美国的商标使用在先原则来看，谷歌目前是没有权利禁止这个公司停止使用Gmail商标的。

谷歌若想在中国大陆地区独家使用Gmail商标，而不允许这家公司使用的话，可以走的路有两条。

前者是像苹果购买唯冠的IPAD一样，花钱购买这一域名、商标。而这一点，目前看来似乎行不通。早在2007年，谷歌就打算从该公司手中买下gmail.cn域名，但这个公司表示不愿意出售。据当时的媒体介绍，“双方就域名和商标问题进行了协商，但谈判尚未取得任何进展。”

第二条路是未被公众所熟知的，就是谷歌向商评委提商标异议，一旦这家内地公司的商标无法获得注册，那么谷歌在大陆地区使用Gmail作为服务领域的商标就不存在障碍了。实际上，据知情人士透露，谷歌早在2007年的时候也的确向商评委提出了商标异议，申请撤销这家内地公司的Gmail商标。

只是时隔五年之后的今日，商评委的裁决还没有出来。而按照《商标法》规定的程序，在商评委未作出裁决之前，无论是谷歌还是这家公司，都还不能进入诉讼的司法程序。

在这种情况下，也就是内地这家公司没有拿到商标注册证，虽然还可以使用Gmail商标，但它不能以近似为由来禁止谷歌使用Gmail商标。同样的，谷歌也不能禁止这个公司使用Gmail这个商标。于是在中国，出现的局面就是gmail.com和gmail.cn都在提供邮箱服务。究竟谁是“李逵”，谁是“李鬼”，一时也难以说清楚。只是对于这家影响力较小的公司来说，在竞争日渐激烈的电邮领域，想来日子也不会好过。

当记者打电话到这家公司询问关于商标的事情时，这家公司的工作人员似乎并不愿意谈起这件事情，并以自己“是客服人员，不清楚商标的事情”为由拒绝了记者的问题。而当记者向其询问负责商标的部门联系人电话时，这位工作人员给记者的答复是“我们公司没有负责商标的部门”。

暂且不论上述这些公司的得与失，让我们惊讶的一点是，涉及到商标的案子周期很长，难道商标案件审理特别复杂吗？而据专门从事知识产权代理机构业务的北京纳杰知识产权代理有限公司的夏律师介绍，“商标在知识产权当中只是入门级的”，言下之意，商标在知识产权领域无论是申请还是保护，程序都是相对比较简单的。

然而就是这样一个简单的权利，保护起来却不容易。

夏律师还告诉记者，即使是客户的申请商标没有任何瑕疵，流程顺利的话，从申请注册到拿到商标证的时间也需要一年。“如果有竞争对手提异议，那时间就不确定了”。

从事知识产权法律工作十几年的北京恒都律师事务所的张志峰律师在代理商标诉讼案件过程中常常面临的一个问题是，“在法律规定上，行政诉讼的审限是一审三个月，二审两个月。我们做诉讼的时候，两三个月能判的非常少，大部分是延期的，有些拖得时间特别长，七八年都不一定能得出一个最终结果。”

当记者分别向张志峰和王科峰询问关于商标诉讼的案件为什么需要那么久的时间时，他们共同的认识是，第一，知识产权涉及的法律关系比较复杂，比民事纠纷更复杂，许多属于“疑难案件”，因此，法官会比较谨慎裁量；第二，近几年涉及知识产权的案件数量逐渐增多，案件审理要排期。

时间如此长久，对企业的影响又会有哪些？“普遍来说，我们做诉讼的经验就是诉讼案件超期超审限，大公司可能还无所谓，小公司等三四年官司打下来之后，可能都倒闭了。特别是大公司如果侵犯小公司的权利，小公司打了两三年之后，自身财力支持不住，判决还没有出来，可能就已经破产了。大公司可以铺天盖地做宣传，很容易就把一个小公司击垮。两个势均力敌的公司也可能出现这样的情况，审限如果过长的话，对权利人的保护是不利的。”张志峰如是说。

尽管可能需要花费的时间很长，但是近几年来，商标侵权、确权诉讼却在急剧增加，商标侵权诉讼程序与确权程序交叉关联案件明显增多。仅在2011年，地方各级人民法院新收商标案件12,991件，比上年增长53.56%。

为什么企业突然热衷商标保护了，张志峰分析，“可能你这个案子输了，这个企业就破产了。但你要赢了，可能就会获得巨大的市场。所以从这个角度来说，知识产权对于企业来说是非常重要的。”

商标该如何保护

商标，作为知识产权的一个重要组成部分，最大的一个特点在于它是一种无形的财产权。因为商标权利的无形，即便权利人的权利被侵害了，也不容易被发现。又因为品牌带来的效益需要经过一段时间才能显现出来，所以很多企业在发展之初往往并不重视自己的商标，因为企业感觉不到它所带来的价值。

但是如果这种侵权的情况不及时控制的话，对企业的影响会越来越大，最后可能会对权利人苦心经营的市场产生一定的冲击。如果这时企业发现别人侵犯了自身的权利，才主张权利，往往会发现形成的影响已经非常难以挽回了。

原因在于，第一是企业主张权利可能会很困难；第二是企业即便主张自己的权利，对自身不利的影响已经产生了，侵害也已经造成了，再弥补也会非常困难；第三是对于企业本身的商誉造成影响。

尤其是对于一些高端品牌的商品来说，本来是想证明自身品牌的品质不凡或者定位高端价格不菲，而选择这个品牌的人就等于选择了一种身份，而这种身份更多的标志着在一个特定的圈子内获得了某种身份的认可。而随着仿冒假冒商品的出现，这种能标志身份的商品开始出现了错乱。一般来说，假冒的产品通常价位很低，原本负担不起这个商品价格的人现在也可以购买类似的商品了，那么此前选择这个品牌的人，一旦认为这个品牌不能象征他的身份品位或所属的圈子，就不再去选择这个品牌了，这对企业的伤害无疑是很大的。

而在前几年，国内很多企业对于品牌的保护并不是特别重视。这一点，无论是专门做商标代理的夏律师还是做知识产权诉讼的王科峰和张志峰律两位律师，都在从业过程中有体会。无论是在国内还是走向国际，国内很多企业都吃过亏。

夏律师所在的公司就曾接待过这样一个客户。他是北京一家专门做服装的公司，这家公司成立伊始并没有申请注册商标。而经过十几年的发展后，这家公司的生意规模越做越大，但是却发现自己一直在使用的商标已经被他的竞争对手——北京另一家服装公司抢先注册了，这也意味着第一家公司不能再在服装和鞋帽类别使用这个已经用了十多年的商标了。而夏律师她们能给到的补救措施也只是“曲线救国”，比如在其他类别注册该商标，但是收效不是很明显。

一旦被别人抢注，对企业来说，无形中就会多了许多麻烦和成本。

或许，我们还记得海信的教训。1999年，博世—西门子集团公司在德国注册了“HiSense”商标。该商标与海信的“Hisense”商标只在中间的字母“Ｓ”处有微小区别，抢注的商标是大写，而正宗的海信商标是小写。这场商标纠纷一直持续到2005年，最终在中国商务部官员斡旋下，海信与博西家电达成和解协议，博西家电同意将其在德国及欧盟等所有地区注册的“HiSense”商标一并转给海信集团，同时撤销对海信的商标诉讼，海信集团撤销针对博西家电的所有商标注册申请。在这场商标争夺战中，以海信向博西家电支付高达“6位数”欧元的转让费为结局。

如果，海信能早一点考虑在国外将其商标注册，是不是就可以避免商标被抢注，由此省去高达6位数的转让费和长达6年时间的纷争呢？但是我们知道，没有如果只有后果。尤其是在瞬息万变的商战中，稍有不慎，失去的是什么或许只有身在其中的企业自己知道。

因此，企业如果要想做大自己的品牌，商标的申请注册工作一定要提前做好。正如张志峰所说，“现在很多企业意识不够，在国内申请注册保护好了，但等他做大了，想到国外发展，才发现商标被人抢注了。因为现在大多数国家都规定，确定商标权的归属是注册在先原则，而不是使用在先原则。企业在国内做得很大，但是在国外不一定有很高的知名度。如果两年以后打算去美国发展，现在就要去把商标注册下来。企业可以通过《商标国际注册马德里协定》及其议定书向其他国家延伸保护，不用一个一个国家去递交商标申请材料，可以向多个国家同时注册。填一份协议，在很多国家都可以保护，就把商标延展到国外了。”

王科峰告诉记者，《保护工业产权巴黎公约》、世界知识产权组织的《商标法条约》、《商标国际注册马德里协定》、世界贸易组织的TRIPS协议也都是企业在“走出去”过程中对商标保护的有力武器。

而专门从事法学研究教育的浙江农林大学法政学院法律系主任马永双也强调，“我国企业在开拓海外市场时，要更好地维护自身的权益，就应该制定和实施知识产权战略，防患于未然。就商标而言，应做到产品未动，商标先行，就是在产品出口哪个国家之前或者要在哪个国家建厂之前，就要在该国进行商标注册，避免商标被抢注，遇到知识产权壁垒。企业应该认真学习知识产权法律和国际公约，从而提高知识产权保护意识。”

在谈到具体怎么保护商标时，张志峰建议一定要做好商标注册的工作。“如果想推出一个品牌，要提早去注册申请商标，拿到商标证以后再大力地宣传推广，取得商标注册前不一定要投入很大的财力物力进行宣传。如果投入多了，侵权多了，是很难主张自己权利的。申请一定要在先。产品如果要打到国外去，商标注册一定要提前。”

此外，通过注册联合商标、防御商标来保护自身的商标，也不失为一个好办法。因为按照规定，目前申请一类一标的官方费用是1,000元，企业可以将自己的商标在国家规定的45个商品和服务类别里面全部申请，或者采用图形加文字的方式全部申请。这样既可以避免其他企业在不同类别上使用同样的商标图样，并且降低法官裁定是否近似的风险，避免傍名牌搭便车的行为。

因为“法律上没有规定什么情况下认定为相似，什么情况下不相似。近似或仿冒的情况特别多，它是由法官主观上认定的。如果不近似，在后的商标就可以核准注册；如果近似，在后的商标就要驳回。商评委可能认为商标图样近似，最后诉到法院又可能被认为不近似，把商评委的裁决撤销了。企业如果想做大，就应该把自己认为近似的商标都注册下来，其他企业就很难再注册近似的商标了，这样可以最大限度地规避风险。不做这样的准备，近似或者不近似，如果不是很明显，不同的法官认定标准会有差别，就存在败诉的风险。注册联合商标、防御商标可以降低败诉的风险。”张志峰说。

特许经营商标权问题 篇3

【案情简介】

A公司是专门经营婴幼儿服装的商贸公司。2012年，许先生与A公司签订特许加盟合同，并依合同交纳了加盟保证金人民币4万元。A公司授权许先生成为其区域代理商，在特定的时间和区域内依法使用“亲亲宝贝”的品牌及商标，并按照亲亲宝贝的统一管理及经营模式经营亲亲宝贝系列商品，而许先生以向A公司交代理保证金的形式取得亲亲宝贝特约代理权。A公司有权对其拥有的商标进行改进或变更；有权对许先生的管理标准及经营行为进行监督，并提出相应的整改建议。A公司须免费向许先生提供代理所需授权文书、证牌、商店装修方案及相关系列形象标识。另协议约定，许先生有权在本协议约定的区域及时间内将亲亲宝贝特约经销权授权给第三方，但不包括发展下一级代理商的权利；有权从A公司进货并在协议约定的范围内进行销售。

A公司向许先生提供了加盖其公章的开店资格证、授权书、商标准用证各一份。开店资格证的主要内容为：许先生在A公司通过专业管理营销人员的全面系统培训，经审查，已符合“亲亲宝贝”的营业规范，准予独立开办。授权书和商标准用证的内容显示：“亲亲宝贝”品牌及标识为A公司所拥有，商标及图案在国家商标局申请注册。

后许先生发现A公司其自身并未取得“亲亲宝贝”的商标权，故许先生将A公司起诉至法院，请求法院解除双方签订的代理合作协议书，判令A公司返还保证金4万元，并赔偿自2012年10月10日起的银行同期贷款利息损失。

【意见分歧】

第一种观点认为，双方签订的是特许经营合同；

第二种观点认为，双方签订的是普通的销售代理合同。

【律师分析】

深圳著名经济纠纷律师马成律师同意第一种观点，对此案发表以下看法：

通过双方签订的协议内容，可认定双方签订的是特许经营合同。实际上，特许经营和销售代理的区别在于特许经营实际上是特许人将其成功的商业模式许可给被特许人使用，这是一种完全的复制，并不限于其商品或者服务品牌的许可。

《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。因此，商业特许经营具有如下三项基本特征：特许人许可被特许人经营权限；收取特许经营费；被特许人按照固定且统一经营模式进行经营。因此，在判断涉诉合同是否属于特许经营合同时，应当根据上述三方面进行审查。

结合本案，许先生因与亲亲宝贝签订协议，虽然A公司未获得“亲亲宝贝”的商标权，但其协议目的是为经营“亲亲宝贝”系列服装，获得了A公司的授权、许可，同时按照A公司亲亲宝贝的统一管理及经营模式经营亲亲宝贝系列商品，并且以向A公司交代理保证金的形式取得了亲亲宝贝特约代理权。显然，涉诉合同满足商业特许经营的三个特征，因此，从协议内容上分析，可以认定许先生与A公司签订的合同成立特许经营合同。如无特别规定，合同自签订起即生效，并不以A公司是否取得商标权而界定合同的性质。

特许经营VS销售代理

特许经营与销售代理是两种不同的模式，相比特许经营合同，普通的销售代理合同的双方间约束力较弱，自由度较高。二者间的差异主要体现在：

1、合同双方间法律关系；

2、进行经营活动的主体要求；

3、经营模式；

4、盈利渠道。

特许经营关系在某种程度上是一种分销关系，合同双方分别是特许人和被特许人；而销售代理关系是一种委托关系，合同双方分别是委托人和代理人。

特许经营活动中，被特许人不能以特许人的名义进行经营，其经营结果、风险与法律责任通常也由被特许人自行承担。相反，代理人以委托人的名义为委托人开展经营活动，代理人基本上是不承担这些经营结果、风险与法律责任等法律后果。

在特许经营合同中，往往对双方的权利、义务作出非常详尽、具体的约定，被许可人须遵循合同约定依照特许人固定且统一的模式开展经营活动，例如，统一时间、力度进行商品优惠活动；统一海报、宣传及经营理念等等。而销售代理合同是指代理人为委托人销售某些特定产品或全部产品的代理，对价格、经营方式及其他方面可由代理人自行全权处分。