法律移植论七篇

法律移植论 篇1

关键词：法律移植,必要性,具体形式,方法,注意事项

一、法律移植的定义

法律移植就是现成的可用来表征同时代 (共时性) 的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语, 即“特定国家 (或地区) 的某种法律规则或制度移植到其他国家 (或地区) ”。它所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上, 引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律, 使之成为本国法律体系的有机组成部分, 为本国所用。法律移植的范围包括外国的法律和国际法律及惯例。

二、法律移植的必要性

作为法律发展史上的基本事实, 法律移植的的确确是客观存在的, 无论就理论还是实践来说, 法律移植都有其必然性和必要性。

第一, 社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。不同国家的发展是不平衡的, 或是社会形态不同, 或是处于同一社会形态的不同发展阶段。因此, 较为落后的国家为了赶上发达国家, 对发达国家的某些先进的法律进行移植。从世界法律发展的历史看来, 法律移植是落后国家加速发展本国法律的必由之路。

第二, 市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。尽管每个国家的经济发展状况不同, 但是市场机制已经成为统合世界经济的最主要的机制。这就决定每个国家在构建自己的市场经济法律体系和制定市场经法律的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达的国家的立法经验。同时必须法律国际化, 因为整个世界是一个具有普遍联系的统一整体, 市场经济的本质具有开放型和外向型的特征, 这就要求世界各国在制定本国法律时必须与国际接轨。另外, 市场经济既是社会分工的和生产专业化基础上的合作经济, 又是自由而公平的竞争经济, 各国法律上的冲突与抵制必然会给国际贸易带来很大的损失。因此, 法律移植有利于减少各国之间的法律冲突和抵制, 降低法律成本, 从而为长期、稳定、高效的经济技术合作创造良好的法律环境。

第三, 法律移植是也就是法律方面的对外开放, 这是整个社会对外开放的应有内容。世界是一个开放彼此联系的世界, 所以不仅仅政治、经济、文化都要对外开放, 法律也不例外。这就使国内法越来越具有涉外性和外向性, 各国的法律在处理涉外问题和和跨国度问题的过程中, 必须逐步与国际社会同行的法律和惯例接轨, 而法律移植就是其基本方式之一。

第四, 法律移植还是法制现代化的要求。落后国家要想改变其落后的法律精神及理念, 加速其法制现代化进程, 就必须大胆吸纳发达国家先进的法律精神及理念, 以符合时代的发展。

中国进行法律移植更是有其必要性。

第一, 中国传统法律文化中缺少现代化成分, 为实现现代化, 必须进行法律移植。因为我国是具有悠久人治历史传统的国家, 法制的基础不如西方国家。

第二, 从社会发展的角度来考虑, 一个社会要想取得发展, 必须对外开放来吸纳不同的文化。因此, 在法律发展的问题上, 必须持开放的心态, 将中国法律的发展放到国际大环境的背景中, 充分吸收先进国家的良法。

第三, 法律移植自身具有的优势决定了法律移植的必要性。首先, 与来自实践中的立法相比, 法律移植的成本低、周期短、见效快, 具有明显的优势。其次, 适时地移植相关的法律, 有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系, 防止改革中法制的滞后。最后, 法律移植能最大限度地参考国际惯例和各国普遍做法, 避免了国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。

三、法律移植的具体形式

法律移植的具体情形有很多种, 在实践中的法律移植情形十分复杂。

(一) 就法律移植的原初动力而言

1. 是外力强加的法律移植 (强制推行的模仿) , 例如伴随着军事侵略, 占领国把自己的法律强加于被占领国, 例如普通法借助于英国的殖民征服在世界范围内的传播。

2. 某国法律因受到推崇而为他国立法者自愿借鉴或引进 (自愿接受的方式) , 但前提是其法律具有较高的声望和质量, 例如德国民法典的传播。

3. 外力强加和自愿施行两种因素兼而有之的情形, 如清末时的法律改革运动, 一方面是迫于外在压力 (为了收回领事裁判权) , 另一方面是因为有维新的强烈愿望。

(二) 就法律移植的具体表现形式而言

1. 互补性的双向移植。

经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段的国家相互吸收对方的法律, 以至其法律相互融合和趋同。如二十世纪以来, 以判例法为主的英美法系各国大量采纳以成文法为传统的大陆法系各国的立法技术、法律概念, 制定成文法典和法规, 大陆法系各国则越来越倾向于把判例作为法律的渊源之一或必要的补充, 从而引进英美法系的技术, 对典型判决进行整理、编纂或进行理论抽象。

2. 完全采纳的单向移植。

落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律, 如日本古代对盛唐法制的全盘吸收, 近代对西方法律制度的引进和采用;第二次世界大战之后许多发展中国家大量引进、接受西方国家的法律。

3. 同化或合成的多向移植。

区域性法律统一运动和世界性法律统一运动, 这是法律移植的最高形式。如欧共体法律体系就是在比较、采纳和整合欧共体各国法律制度、国际法和国际惯例的基础上形成的, 可以说是一种合成。有些学者把这种类型的相互移植和合成称作“法律趋同”。

(三) 从法律移植的操作层面上看

1. 立法移植。

包括法律条文的引进和立法技术的引进。前者为立法机关通过立法程序确认引进的外国法为本国的法律, 后者为对国外立法技术的采用, 如法律结构和形式、立法权限的划分、立法程序等。通过立法实现的法律移植通常会容易对本国秩序和社会生活造成急剧的影响和冲击。

2. 司法移植。

司法机关在适用法律时直接援引外国法理或法律规则对具体案例进行解释, 从而将国外法律转变为本国的案例。

四、法律移植的方法及注意事项

(一) 移植之前

对法律输出国的法律开展比较研究, 对被移植的法律有充分的了解和深刻理解, 有科学的鉴别和真实的评价。对本国的法律进行彻底的研究, 研究本国法律在该领域的发展现状, 考虑其是否需要移植。对本国的国情与具体情况进行深入的考察。对在以上的基础上, 能动设定和理性选择即将输入的法。

(二) 移植过程中

1. 要注意国外法 (供体) 与本国法 (受体) 之间的同构性和兼容性, 要对受体进行必要的机理调适, 以防止移植之后出现被移植的“组织”或“器官”变异。

2. 要注意外来法律的本土化, 即用本国法去同化和整合国外法。在发展中国家电近代历史进程中, 法律本土化, 是指用本土因素消化、吸收西方法律制度, 使西方法律制度融合于本土社会之中。法律移植的根本目标:使移植进来的法律能够为本国的经济社会发展与政治进步。因此, 需要使引进的法律制度与本国的社会情况相适应, 需要调节引进的法律与本国社会生活之间的距离和矛盾。

法律本土化问题的提出, 意味着在被移植的域外法律制度与本国社会现实之间确实存在着距离。法律本土化并不简单意味着抗拒法律“西化”, 而是对简单西化的某种超越。法律本土化是对法律移植事实的肯定, 即对法律受西方影响的事实的肯定, 因为法律本土化的前提就是本国法律已经接受或将要接受西方法律的影响。同时, 法律本土化又意味着不是简单地把法律移植本身看成是目的, 而是强调法律移植要服务于本国社会的发展, 强调法律移植到本国目标。这就要求要按照本国的目标和切实的需要, 开展法律移植的实践, 而不是盲目地遵从被移植国度意志, 机械照搬和比较被移植国度情况。

法律本土化既不是对于外, 主要是西方法律的照搬, 又不是对本国法律传统简单回归和本国现实的单纯妥协, 而是需要在现实与传统之间, 在理想性的制度立场之间与现实国情之间, 作出一种协调性的、妥协性的制度安排。在现实生活中, 这种妥协性立场经常是通过意见对立双方的力量平衡实现的。同时, 立法者, 即法律移植的决策机构, 在指导思想上一般会考虑国内与国外之间的差距, 以及国内各种情形和势力之间的矛盾冲突, 尽量采取一种折衷的、充分照顾各方利益的手段。

法律本土化本身存在着某种内在的规律性, 它经常表现为某种由表及里、由点及面对过程, 即从制度层面向观念文化层面的逐渐提升, 从少数社会精英的思想意识和行为, 逐步转化普及成为社会大众的日常行为和生活态度。法律本土化的实质是使引进来的域外法律制度与文化在本国逐步适应和融入本国的社会生活。

法律本土化的制度结果, 可能既不同于被移植国的法律制度, 又不同于移植国道固有制度, 而是两种制度文化的混合。

3. 要注意法律移植的优选性。只有优中选优, 移植过来的法律才有可能是最成熟、最先进、最实用的法律。

4. 要注意法律移植的超前性。即移植国外法, 无论是某一国家的, 还是国际法和国际惯例, 都要面向未来, 面向现代化, 前瞻世界法律发展的趋势。

中国法制的现代化需要法律移植, 法律移植必将推动中国法制现代化。

参考文献

[1]张文显.法理学 (第三版) .

[2]沈宗灵.法理学 (第二版) .

法律移植论 篇2

一、法律移植之必需

一般认为, 法律移植的模式主要有三种:第一种是经济、政治、文化处于相同或基本相同的国家相互借鉴彼此的法律, 以至于法律融合、趋同;第二种是落后国家或后发展国家为实现自身发展, 直接移植先进国家的法律;第三种是区域性法律统一或法律全球化。 (1) 上述三种法律移植模式的现实存在表明, 在经济全球化的当今世界, 无论是落后国家, 还是发展中国家, 抑或是发达国家, 为了移植先进法律以完善本国法制, 发展经济增强国力, 法律移植已成为各个国家的一种必需。而问题的关键在于, 我们如何把我们的必需建立在有效性的基础之上, 即如何跨越法律移植的制约因素, 最终实现法律移植的良好效果。

二、法律移植的制约因素

法律移植的制约因素主要可以归结为三点:经济、政治和文化, 凡此三要素贯穿于人类法律文明的法律移植史当中, 在不同社会阶段, 法律移植的制约因素有不同侧重。基于对中国情境的特殊化考虑, 笔者认为, 文化因素尤为重要不可忽视。以下分别论述经济、政治和文化三大法律移植制约因素。

(一) 经济因素

马克思主义认为, 经济的力量最为根本, 经济基础决定上层建筑, 任何历史时期的宗教哲学政治法律等都应该由相应的经济基础去说明。在法律移植的漫长史当中, 古罗马法的复兴根本上是由于商业发展的迫切需求, 当时的人们之所以选择罗马法, 这并非是因为其缜密的逻辑体系, 而是由于其具体制度的措置满足了经济发展的需要。改革开放以后, 我们大量移植西方法律, 究其根由, 乃是由于我们由计划经济转向市场经济之后, 经济的力量使得我们需要移植西方较为成熟的市场经济的法律制度。在经济全球化的今天, 商人法跨越国界, 这种跨越国界的流动和国际商业立法, 其根由也在于经济力量的推动。故而我们可以说, 经济的力量流动到哪里, 法律移植便流动到哪里。

(二) 政治因素

自国家产生以来, 政治权力从社会中脱离出来, 并凌驾于社会之上, 日益成为决定法律移植的重要因素。尤其是近代以来, 伴随着民族国家的兴起和主权观念的诞生, 政治权力对于法律移植的影响力更为加强。法律移植主要是由各国的立法机关、司法机关或者政府进行, 这些机关在考虑是否移植、如何移植、移植何种规范等问题的时候必然会从其政治立场来考虑。政治权力很大程度上决定着是否一项移植, 某种意义上来说是法律移植的起点。

(三) 文化因素

文化有广义狭义之分, 本文所指文化是从狭义上界定, 是指根植于特定社会和历史中的一种观念。法律是人类文化的一种, 而文化是没有国界的。法律文化中有一些代表人类共性的文化要素, 如公平、正义、秩序等价值, 这些应为人类所共同享用受益, 它为法律移植的可能性与可行性提供了条件。影响法律移植的宗教因素、民族因素和社会因素也大多包含在本文所指的文化之中。法律移植成功与否在于不同法律文化之间是否能成功契合。无论不同文化之间如何差异, 一旦人们能通过精巧的安排实现差异较大的文化之间的契合, 法律移植也能获得成功。故而, 文化因素较政治因素更为根本。

西方法律现代化是自然发展而成, 中国近代以来的法律移植则是在外在逼迫下展开的, 其并非中华民族的自然选择。中国如果想要使法律移植成为现代化进程的加速剂, 则必须建立在对东西方文化的深刻认知之上。梁漱溟先生在比较东西文化之后, 认为中国文化长于理性而短于理智, 而西方文化恰恰是长于理智而短于理性。 (2) 就法律而言, 其典型特征是中国人以义务为权利, “吾国传统天人合一宇宙观下, 民胞物舆成为人世生活的最高理想。人间秩序以孝悌礼让为基础, 而构成相互感应、彼此关护, 同时便也就是相互掣肘的人我群几关系。” (3) 如果在法律移植过程中不能认识到这一点, 那么被移植的法律很有可能难于实施。故而, 被移植而来的法律应当因应中国人的人世生活, 至少不“伤天害理”, 摧残固有的人心。“一个民族的生活创造它的法制, 而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”。 (4) 无论是法学家, 还是立法者, 都不能天真而一厢情愿地将法律强加于民族生活之上, 真正有生命力的法律, 尤其是那些被移植而来的法律, 必定是与固有人世生活契合无间的。从这个意义上说, 要实现法律移植的本土化。

法律移植是对外来法的继受, 它是从古至今法制史上的一种普遍现象。不可否认法律移植推动了法制发展, 促进了文化交流和时代进步, 法律移植已成为一种必然趋势。近年来, 我国在认清国情和制约因素的基础上, 一方面在立法中更加注意研究借鉴外国和周边地区法律, 吸收先进优秀成熟的法律制度, 以使我国的立法与国际接轨, 符合国际惯例。另一方面注重结合我国国情调适整合改造移植来的法律, 使其更好的同本土文化资源结合, 蓬勃兴旺其在新土壤里的生命力。

摘要：法律移植是一个民族或一个地区, 对外民族或者外地区法律的采纳与继受, 包括将移植来的法律与本民族法律改造融合的过程。法律的移植受到不同因素影响, 在某些环境下, 可能某几个方面的因素尤其突出, 可能某些因素影响较为微弱, 应结合特定地域环境具体分析, 本文主要从经济、政治、文化这具有普遍性的三方面论述。

关键词：法律移植,制约因素,文化因素

参考文献

[1]张文显.论立法中的法律移植[J].法学, 1996 (1) .

[2]苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.

[3]梁漱溟.中国文化要义[M].上海:世纪出版集团, 上海:上海人民出版社, 2011.

论法律移植与法的本土化 篇3

摘要：法的移植是法的本土化的前提和基础，而法的本土化又是法的移植的目的所在。日本和中国同属于中华法系，法制发展的轨迹也十分的接近，都是接受借鉴了了西方的法律。在西化的进程中，日本的法制改革无疑是成功的，法的本土化目标得以实现。近代法制的西化在日本法制史上有着极其重要的意义，其经验和教训都值得我国借鉴和吸取。本文对日本法制西化的路径，以及对中国的启示进行了分析，对法律移植及法的本土化进行思考。

关键词：法律移植； 法的本土化； 本土资源

1. 选题背景及意义

法律移植是国内外学术界讨论比较热烈的课题。对于法律移植，不同学者有不同见解。认为法律移植不可能者不少，如法国启蒙思想家孟德斯鸠就曾说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。” 我国学者朱苏力也认为：“关于法律移植，我确实认为法律移植不大可能。”①与此相对，国内外法学界绝大多数学者则认为法律移植不仅是必须的，而且也是可能的，无论在古代、中世纪和近代，法律移植的事例都大量存在。即使在当代世界法律发展中，法律移植也是一个普遍的现象和基本的发展趋势。对法律移植，我持肯定观点。在日本法制融合发展的过程中，每一次融合都推动了日本法律的发展，其中明治维新后日本法制由汉化转向西化，是日本法制史上的一块里程碑，标志着日本近代法制的确立，在日本法制史上占有光辉的一页。本文将以与中国关系密切的日本为例，以其近代法制细化路径，对法律移植及法的本土化进行思考，希望对中国有所增益。

2. 日本近代法制西化的路径

日本近代法制的西化经过了一个长时期的摸索过程，并走过一段弯路，它的实现不是一蹴而就的。具体来说，明治维新后，日本近代法制的西化以1889 年明治宪法的颁布为分界线，大体可分为两个阶段。

2.1借鉴法国模式阶段

日本从1873 年起着手按照西方国家的法律模式进行法典的编纂。当时，在具体按照哪个国家的法律模式编纂法典的问题上存在着争论，争论的焦点是效仿法国法还是效仿英国法。由于法国资产阶级革命和法国法作为大陆法系的典型代表对日本的影响，以及日本和法国法在法律体系上的相同特征等原因，争论的结果，决定采用法国法。于是在法国法学家保阿索那特直接指导下，以法国法典为蓝本开始起草法典工作，到1889年宪法颁布前，刑法、治罪法、民法、商法等主要法典先后得以制定，并将其英文译本分送各国，以应付外交上修改条约之需。至此，日本完成了近代法制的草创工作，开始走上西方化的道路。②

但是，由于法国是资产阶级革命进行得比较彻底的国家，而日本却保留了浓厚的封建残余；法国资本主义在当时已进入垄断阶段，而日本资本主义的发展却刚刚起步。两国的政治、经济、社会情况相去甚远，而日本效仿法国法时，采用的是不加批判的模仿途径，全盘吸收，有的法典就是样照搬，脱离了日本的国情。

2.2借鉴德国模式最终完成西化

效仿法国未成功，日本政府通过考察和研究发现日本和德国有许多相似和共同之处，如两国的政治结构都是二元性的；两国的资产阶级革命都不彻底，封建经济残余得以保留；两国都是后起的资本主义国家，且均处在向垄断资本主义过渡的历史时期。因此，德国法更适合日本的国情。于是日本的法典编纂由效仿法国转向效仿德国，1889年明治宪法的颁布，就是这种转变的开始和标志。需要指出的是，在此过程中，日本又派伊藤博文等4人去欧洲考察各国宪政和国家制度。伊藤博文重点考察了德国的政治制度，认为普鲁士宪法所确定的君主立宪制较好地解决了政治二元性结构的矛盾，最适合日本的需要，因而向德国法学家求教如何披着宪法外衣推行天皇制统治。

3. 对中国法律移植及法的本土化的思考

中国和日本法律制度具有独特的个性和风格，在东方和西方、传统与现代的对立和谐中从容周旋，是唯一具有文化模式意义的超越了历史和文化鸿沟的非西方化的现代法制。③中日两国的法制传统和法制发展轨迹十分相似，古代都属于中华法系。后来都在受到外国不平等的对待的条件下走向了变法图强的道路，目光都投向了西方，移植了大量的西方法律制度。不同的是，日本明治维新后的变法整体上是成功的。我国清末的变法以失败告终。新中国以来，特别是改革开放以来，我国逐步建立起了我国的现代法制体系，但是由于起步晚，我国的现代法制还没完善，有待进一步提高。作为邻国的日本则建立起了世界上别树一帜的法律体系，其经验值得我国学习借鉴。

我国在引进西方法制的过程中，要走本土化之路。借鉴或移植他国法律文化或法律制度的有利因素，为我国法制建设服务，是切实可行并且应行的方法。这样往往可以事半功倍。但关键在于怎样参考借鉴和移植。孟德斯鸠认为： “一个国家的法律竞能适合于另外一个国家的话，那是非常凑巧的事。”各国的地理环境、政治制度、经济条件、历史文化背景等环境不一样，其法律制度也不一样，如果不加选择，不加改进地照搬照抄外国的法律制度，必将会导致移植过来的法律不适用。所以，在我国法制建设中，在提倡移植西方法律制度的同时，应该充分尊重本国的传统文化、价值理念、行为习惯以及中国人思考问题的传统方式等我国应该学习日本在法律移植过程中的坚持把优秀的，适合的法制“拿来”的精神。我国在建设社会主义法制的过程中，也应该积极吸取西方两大法系中的精华，为我所用。

4. 结论

每个国家的发展都必须从本国实际出发，走适合自己的道路。法制的建设与发展更应该这样。中国是一个文明古国，也是古代东方国家中的典型，保留了浓厚的古代东方社会的精神文化传统，而在中国逐步过渡到现代化的发达国家的过程中，又大量移植了西方法律文化传统，中国的古代传统如何与外来的西方法律文化相互结合，乃至水乳交融一起成长，是我们应该思考的问题。我们在进行法律移植，借鉴国外经验基础之时，也必须考虑到法的本土化问题。只有适应自身国情的法，才能真正发挥其效力。（作者单位：兰州大学）

参考文献

[1]何勤华.法的移植与法的本土化[M].法律出版社，2001年.

[2]苏力著.法治及其本土资源[M].中国政法大学出版社，1996年.

[3]张德美.浅论法律移植的方式[J].载《比较法研究》，2000年.

[4]李贵连.二十世纪的中国法学[M].北京大学出版社，1998年.

注解

①朱苏力.《送法下乡――中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社，2001年.

②伊文成，马家骏.《明治维新史》.辽宁教育出版社，1987年.

③李凌燕.日本的法律移植与比较法研究.外国法译评.1996年.

法律移植论 篇4

摘要：法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。

关键词：法律移植、法律文化、法制现代化

“依法治国，建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目标。但对于“法治”的理解，古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。在众多的解释中，古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验，亚氏认为，所谓的法治应当包含两层含义，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。（1）在亚氏的上述定义中，“良法之治”是法治的基础。我国要实现法治的目标，前提是必须实现“良法之治”，换言之即实现法制的现代化。为实现法制现代化的任务，除了充分利用本土资源主动立法外，大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。

一、法律移植的必要性

1．中国传统法律文化中缺少现代化成分，为实现现代化、必须进行法律移植。根据学者的论证，与西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征（2）。受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在封建极权统治下，人们恪守严格的等级观念，法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼认为，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（3）

2．从社会的发展的角度来考察，一个社会要取得发展，必须对外开放以及吸纳不同的文化，诚如学者所言：“人类的历史证明，一个社会集团，其文化的进步往往取决它是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所有的种种发现可以传给其他社会集团；彼此之间的交流愈多样化，相互学习的机会也就愈多。大体上，文化最原始的部落也就是那此长期与世隔绝的部落，因而，它们不能从邻近部落所取得的文化成就中获得好处。”（4）日本法学家穗积陈重亦曾说过：“一国文化乃数千年来继承他国之宗教、文学、技艺及其他文物制度而成一复合现象者也。至于不与他国他民族之文化相接触，惟由其固有原素，而能达至高级之文化者，在今日实为罕有之事也。”（5）对中国来说，近现代历史上吃够了“闭关锁国”盲目排外的亏，因此，在发展的问题上，必须持开放的心态，将中国的发展放到国际大环境的背景中，充分吸收先进国家的一切有益的经验。

3．当代法治发展的国际化趋势，决定了法律移植的必要性。在当代，全球日益被联合成了一个有机的整体，随着资本、商品、劳务等经济要素的跨国转移，各国在经济交往中的矛盾日益增多。因为当今世界市场机制是统合世界的最重要机制，尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律和资源配置的原则都是相同的，这就决定了有产生共同解决这些纠纷法律的可能。此外，全球性的生态、政治问题也日益突出，这些矛盾同样也需要共同的法律来解决。因此，缔结或加入国际公约、条约、尊重和遵守国际惯例成为处理国与国之间各种纠纷的重要方式，国际公约、条约、惯例已逐渐成为处理国与国之间各种纠纷的重要手段，国际公约、条约、惯例已逐渐成为各国主要法律渊源之一，法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。这种法律国际化的潮流是“世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上为适应国际交往合作需要而作出的自主理性的选择。”（6）我国作为一个发展中的大国，改革开放是我国的基本国策，为更好地融入世界政治、经济体系中，不能抗拒法治发展国际化的趋势。

4．法律移植自身具有的优势决定了法律移植的必要性。首先，与来自实践中的立法相比，法律移植的试验成本低、周期短、见效快，具有明显的优势。其次，适时地移植相关的法律，有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系，防止改革中法制的滞后。再次，法律移植能最大程度地参考国际惯例和各国普遍做法，避免了国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。因为法律移植自身所具有的上述优势，决定了我们在我国法制现代化进程中必须大力移植西方发达国家的法律，尤其是这些发达国家制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则。那种把自己封闭起来，弃西方发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明于不顾，一切从头做起，或故意另起炉灶以追求所谓的“中国特色”的做法，只能使我们在发达国家后面爬行，拉大与发达国家的差距，延缓我国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。

二、法律移植的可能性

1．法律的相对独立性决定了它的可移植性。法律作为社会意识和上层建设的主要组成部分，它的产生取决于社会的经济基础，在承认经济基础决定作为上层建筑的法律的前提下，必须承认法律的相对独立性。法律的这种相对独立性，是社会意识相对独立性的体现，这就使得不同历史时期、不同国家、不同形式的法律制度之间存在借鉴、对比、吸收可能。

2．从法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律移植并非什么非鲜的事物，据学者研究，法律移植远在公元前17世纪前后，《汉谟拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。（7）此后，法律移植活动从未停止过，文艺复兴时期，欧洲出现了大规模移植罗马法的运动。《法国民法典》颁布后，十九世纪的欧洲大陆纷纷效仿《法国民法典》掀起了民法典化的潮流。直到现代，大陆法系与英美法系仍在相互比较、借鉴中取长补短。（8）对中国来说，近代中国迫于外来压力，在作为晚清“新政”措施之一的“修订新律”中，亦对大陆法系制度进行了移植，结果就是《大清民律草案》的诞生。《大清民律草案》虽未及实施清王朝即被推翻，但《大清民律草案》作为中西法律文化相结合的产物，打破了几千年的中华法系旧传统，使民事法律取得了独立的地位并成为主要的法律渊源。（9）

三、法律移植过程中应注意的几个问题。

1．必须有选择地移植。事实上，作为我国法律移植的主要对象的西方法律文化并非都是精华。从历史上看，西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐，从现实来看，今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和时代所淘汰的因素。因此，在进行法律移植时，必须剔除西方法律文化中的糟粕，有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分，“万不能将他社会之思想全部移植，最少亦要从本社会遗传共业上为自然的浚发与合理的箴砭洗炼。”（10）

有选择地移植还要求在进行法律移植时必须结合中国的具体国情。不结合国情而进行法律移植最终失败的例子在历史上也是不绝于书的。例如近代日本最初移植的是《法国民法典》，但《法国民法典》浓厚的自由主义色彩根本不符合日本的实际，尚未施行便遭到包括政界和法学界在内的许多人士的反对。后日本吸取教训，为此专门设立了法典调查会，重新起草民法典转而移植德国民法而成功。（11）又如，土耳其于1922年照抄《法国民法典》，埃塞俄比亚1962年以《瑞士民法典》为蓝本制定的民法，他们的实验并未收到令人满意的效果。（12）一般而言，对于法律规范的移植来说，不涉及或较少涉及伦理的技术性规范比较容易移植并获得成功，相反的是，涉及人、婚姻、家庭等领域的伦理性法律规范较难移植，而且即使移植了在施行中也将阻力重重，较难获得成功。

2．在有选择地移植的同时，必须将其相配套的法律制度同时移植，以及将其实施的具体方法等一并移植，如果没有做到这一点，移植的法律也很难发挥效应。在这方面，我们也有过许多教训。例如，在引入西方个人所得税法律制度时，我们却没有像西方那样采取预扣制，而是采取了个人主动申报制，由于措施的不得力，使得该法在施行中效果大打折扣。（13）另一方面，更重要的是，全面移植要求移植法律的时候同时引入其背后深层次的法治精神与法治观念。事实上，法律制度是一种观念下的法律制度，属于法治的“硬件”系统，相对而言是比较容易移植的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须同时植入与之相适应的精神、意识和观念，即法治的“软件”系统予以奠基和支撑。移植来的西方法真正地融入中国本土需要经过一个扎根中国社会文化土壤及优胜劣汰的竞争过程，主要取决于法律观念的基础是否具备。“因为观念的不同，一种技术既可以‘物尽其用’，也可能‘形同虚设’。所以，历史上凡割裂两者，只要技术，全不顾观念落后者，没有不失败的。”（14）从历史上来看，只移植具体制度而没有移植与之相适应的精神而致使移植的法律难以成活的，这也是不乏实例可循的。托克维尔曾就墨西哥移植美国宪法论述道，“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突”。（15）

3．在移植西方法律的同时，必须对中国的社会进行改造。如前所述，任何法律制度都不可能孤立的存在，它必有与其相配套的其他的法律制度及法律制度背后的法治的精神和观念。因此，在移植西方法律制度的同时，必须对中国的社会进行改造，以期为移植来的法律创造与之相适应的土壤，否则，将会使移植的法律失去应有的效用，甚至还会出现梁启超针对当时中国的实际所痛言的“自由之说入，不以之增幸福，而以之破坏秩序；平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁；竞争之说入，不以之敌外界，而以之散内团；权利之说入，不以之呼公益，而以之文私见；破坏之说入，不以之箴青盲，而以之灭国粹”（16）的那种“橘生淮南则成橘，生淮北则成枳”的悲剧后果。现实中，典型的例子就是破产制度已移植国内多年，但实践中却阻力重重，缺乏必要的保障措施是主要的因素。

在对中国社会的改造中，除了对属“器物”层次的具体的制度改造外，尤为重要的是，必须对作为法治主体的人的改造。川岛武宜认为，“法不能只靠国家来加以维持的，没有使法成为作为法主体的个人的法秩序维持活动，这是不可能的。……大凡市民社会的法秩序没有作为法主体的个人守法精神是不能维持的。”（17）但是，结合中国的实际，学者梁治平先生论述道，“中国固然制定了不少的法律。但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且，情况往往是，制度是现代化或近于现代化的，意识则是传统的或近于传统的。”（18）对于具有浓厚的传统意识的人来执行现代化的法律，现代化学者英格尔斯一针见血地指出，“如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，也会在一群传统的人手中变成废纸一堆。”（19）

4．移植的法律必须经历一个“本土化”的过程。任何外来文化传入一个国家之后都必须经过一个本土化的过程才能被消化、吸收。从历史上看，中国对印度传入的佛教的改造，日本、韩国对从中国输入的儒家文化及佛教、道教的改造都经历了一个

长期的过程。这种改造都是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对法律移植来说，也同样如此，英国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土代”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（20）

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展。”（21）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（22）其主要目的是只有经过本土化的法律才能使民众产生亲和力，便于民众接纳、消化和吸收，减少施行的阻力，正如学者所说的，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（23）事实上，经历过“政策法”、“法律虚无主义”、“法律工具主义”的教训后，“法律万能主义”现在又被许多人所迷信上，“市场经济就是法治经济”已成了一句时髦的话语与招牌。在强调“有总比没有好”、“宜粗不宜细”的立法思想指导下，往往单纯地强调立法的超前与速度，盲目地迷信立法手段，在移植外来法律时割裂了传统与现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难于被民众所认同和接受，从而最后竟变成一纸空文。这种现象正应验了学者公丕祥所指出的，“缺乏世代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（24）

四、结束语

当代中国法制正处于转型时期，要求我们“必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代化生产规律的先进经营方式和管理方式。”（25）在吸收外来文化方面要破除姓“社”、姓“资”的观念，须知道“没有资本主义文化遗产，我们就建不成社会主义。”（26）因此，在我国法制现代化进程中，我们必须破除旧有的陈腐观念，大胆地吸纳西方发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，经过同化、整合成为我国法律制度有机的组成部分，推动我国法制现代化进程，促进社会主义现代化事业发展。

注释：

（1）[古希腊]亚里斯多德：《政治学》，商务印书馆、1997年，第199页

（2）张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年，第78-117页

（3）[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联1990年，第14页

（4）转引自[美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史——1500年以后的世界》，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社1999年，第6-7页

（5）[日]穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三译，中国政法大学出版社1997年，第269页

（6）转引自秦国荣：《论中国法制现代化过程中的几个重大关系》，《山东社会科学》2000年5月，第65页

（7）参见：公丕祥：《国际化与本土化：法制现代化的时代挑战》，载《法学研究》1997年第1期，第87页-100页

（8）参见：董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学2000年

（9）参见，余能斌：《中国民法法典化之索源与前瞻》，载《罗马法·中国法与民法法典化》中国政法大学出版社1995年

（10）转引自，刘新：《梁启超法治思想研究》，载《法学家》1997第5期，第25页

（11）参见，马作武：《传统与变革——从日本民法典的修订日本近代法文化冲突》，载《比较法研究》1999年第2期

（12）转引，严斌彬、陈月秀：《关于法律移植与法律本土化问题》，《济南大学学服》第2000年第1期，第36页

（13）转引，阮竞青：《论法律移植》，《复旦学报》1998年第3期，第99页

（14）梁治平：《法辩》，贵州人民出版社1992年，第234页

（15）[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆2002年，第186页

（16）转引自，田成有、陈令华：《法治现代化的启动与传统法文化的创造性转化》，现代法学1998年第6期，第16页

（17）[日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年，第19页

（18）梁治平等：《新波斯人信札》，贵州人民出版社1988年，第101页

（19）殷陆君编译：《人的现代化》，四川人民出版社1985年，第4页

（20）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页

（21）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页

（22）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期

（23）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年，第10页

（24）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学1999年，第355页

（25）邓小平：《邓小平选集》第三卷，第373页

（26）列宁：《列宁全集》第二卷，第83页

作者简介：

高军（1972—），男，江苏淮阴人,吉林大学硕士,现任何江苏技术师范学院社科系法学讲师，常州，213001

Email:gdhzgaojun@sohu.com

法律移植论 篇5

移植而来的法律制度需要与本土法律进行恰当的衔接, 从而保障立法质量。我国对董事信托义务的规范遵循了公司法现代化的发展趋势, 移植了英美法系的信托规则, 在《公司法》第148条规定:董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程, 对公司负有忠实义务和勤勉义务。并在第149条规定了董事忠实义务的具体范畴, 在第113和第150条规定了董事违反义务的责任条款。修订后的《公司法》在强制性规范、事后管制方面了取得了一定成效, 但也存在不完善之处。

1. 注意义务的移植缺乏体系内协调

我国《公司法》仅通过第148条的宣示性规定提出了“勤勉义务” (相当于英美法系的注意义务, 为表述统一, 文中采用注意义务的说法) , 却未进行详尽阐释。然而笔者认为, 在公司法内部还是潜在地规定了注意义务, 只是没有实现法条文本间的协调, 从而模糊了这一规定的轮廓。具体表现为:

(1) 董事的决策职能未能与注意义务有机结合, 董事违反注意义务的问责机制存在法律文本间的矛盾。细读公司法第47条, 可以看出该条通过列举方式表明了董事的决策职能。这些职能契合了英美法系中董事行为标准的审查对象, 换言之, 董事应当通过履行注意义务达到上述条款的要求。而我国法律并没有进一步对此进行申明, 这也是该条款被剥离于注意义务之外的原因。仔细分析《公司法》第113条第3款、第150条, 可以发现期间存在自相矛盾之处, 执行职务的行为包含了进行决议, 而在责任追究方面却有所不同, 形成模棱两可的僵局。

(2) 未引入“商业判断规则”。董事的注意义务标准可以分为行为标准 (又称董事制定决策的标准) 和审查标准 (又称董事的监管标准) 。商业判断规则只适用于行为标准方面, 并且只适用于决策完成后, 在这之前只能采用一般的注意义务标准进行评判[1]。尽管在美国, 商业判断规则并没有被纳入法典, 法院在适用商业判断规则、免予追究董事法律责任的判例中, 还是为该原则列举了诸多优点, 如尊重董事权力、避免法官因缺少商业管理专业知识、经验和技能而导致的对董事业务做出的失当评价、鼓励董事最大限度发挥创造力等。这样一条重要规则的缺失, 无疑是移植过程中的疏漏。

2. 忠实义务的规制不完备

修订后的《公司法》对董事、监事和高级管理人员的忠实义务规定了较多内容, 体现了立法者强化约束机制的意图, 如第149条、第150条规定[2]。尽管如此, 上述条款与美国公司法的相关规定相比, 仍存在以下不足。

(1) 自我交易范畴规定较窄。《公司法》第149条对忠实义务的义务主体限定为董事和高级管理人员, 其范围相对较窄。然而在实践中, 直接表现出来的自我交易并不多见, 多数情况下董事利害关系人与公司之间采取间接交易, 作为获利的手段或形式, 具有较强的隐蔽性, 而该行为与直接自我交易对公司利益的损害实质上是相同的, 都是董事恶意损害公司利益的行为, 因此亟待规范。

(2) 竞业禁止业务规定有欠缺。我国公司法同其他大陆法系国家一样, 也规定了董事的竞业禁止义务。上述第149条中“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”即是对竞业禁止义务的规定。然而相较于其他大陆法系国家, 我国对股东大会批准的允许进行竞业禁止的情形规定不明, 对实践操作不利, 从极端情形考虑, 有可能会使股东对竞业禁止义务盲目通过, 抑或严格限制。允许从事相关同类业务的条件需要进一步探讨。此外对归入权的行使没有规定除斥期间, 也是一处缺陷。

(3) 公司机会界定不全面。尽管修订后的《公司法》于第149条借鉴英美法经验增加了公司机会的规定, 要求董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意, 利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但目前的规定过于单薄, 缺乏具体的判断条件和判断步骤, 不利于司法实践中有效的适用。

(4) 信息披露制度规定不明。随着商品交易的发展, 社会和法律都对利益冲突交易采取了有条件允许, 这种条件可以归结为程序性规则和实质性规则, 这两项规则已为各国公司法普遍接受[3]。但我国对信息披露制度规定不明, 以致公司在实践中缺乏有效的指导, 亟需立法者的关注。

二、我国董事信托义务的完善建议

公司法的现代化立法趋势:一是立法政策选择上, 把公司法竞争作为提升国家经济竞争力的重要手段, 以“效率之上的安全”为公司立法基本价值判断, 以鼓励公司成立、提升公司经营灵活性为手段来促进经济发展;二是在立法改革路径上, 表现为从强调事前规范到强调事后矫正的变化。在不违背市场自由的前提下, 现代社会的立法者选择了“信息披露+严格责任”的法制思路, 即要求公司尽可能地详细披露有关信息, 让当事人自己选择, 然后再辅助以严格法律责任后果对有关人员进行威慑。因此笔者认为在完善注意义务、忠实义务的过程中, 应遵循强制性规则为主、自由裁量性规则为辅的原则, 并提出以下建议。

1. 注意义务的规范建议

(1) 对注意义务进行体系内协调, 衔接注意义务与董事决策职能。《公司法》第47条之所以该条被多数学者忽视, 在于缺乏对主观心态的涵括性规定, 建议比照美国公司法的规定, 补充“他或她合理地相信是为了公司的最佳利益, 并且是以一个普通的审慎的人在相同的地位、相似的情况下, 合理相信所应当给予的”之规定, 以实现第47条所规定的义务。此外, 还应当比照英美法系对董事注意义务规定的丰富内涵, 增加其他诸如董事对出现的或进入董事会注意范围的公司事务应做出合理的调查、参加董事会议并获知公司的经营和市场、监察公司财务状况、记录其认为非法的或未经授权的决定的异议, 对于牵涉法律、管理规则、会计或投资银行业务的重要方面的公司任务的执行征求专家的意见等义务。

(2) 统一违反注意义务的责任机制。建议在引入诚信路径问责机制的基础上, 协调《公司法》第113条和第150条之间的关系, 将董事违反注意义务的行为分为一般过失、重大过失、不诚信和恶意四种程度, 对第一种行为不追究责任;对重大过失追究责任但允许通过公司章程的约定进行责任的减免;对不诚信的行为追究责任且不受公司章程的约束, 但被诉董事可以援引商业判断规则举证自己的诚信;对恶意行为追究责任且不受商业判断规则的约束。通过上述归责模式可以动用最小的立法成本进行规制的完善。

此外对于注意义务的标准问题, 由于目前我国正处在经济转轨、建立现代企业制度的新时期, 有学者主张完善我国董事注意义务立法, 应遵循宽严适度、立法规定与个案的司法自由裁量权相统一原则, 采用客观标准为主、主观标准为辅的综合判定标准[4]。笔者对此观点并不赞同。当前我国正处于转型期, 侵权责任法刚出台不久, 对侵权责任标准、过失与重大过失的判定尚处于理论发展阶段, 司法独立、法官的自由裁量权也尚处于进化阶段, 如果笼统规定主客观标准相结合, 无异于设置了又一道模糊的门槛, 使立法在某种程度上形同虚设。因此笔者主张沿袭传统大陆法系 (如德国、日本) 的立法模式, 将注意义务的标准底线降低, 采用纯粹的客观标准, 以此最底标准约束董事的行为, 一方面弥补当前法律漏洞, 构建注意义务的审查机制, 另一方面激励董事的积极性, 使其最大限度发挥潜能, 为公司出谋划策。

2. 忠实义务的完善建议

(1) 增加冲突交易中“利害关系人”的范畴。对于“利害关系人”的判断, 有学者指出应适用两种标准:一是情感标准, 纵观其他各国法律, 往往将董事、高管的直系近亲属也包含在此义务主体之内, 这样能尽可能地减少这些人规避法律的行为。另一种是利益标准, 即董事是否与第三人有直接的物质利益关系。笔者认为应将两种标准相结合, 以防有所疏漏。

(2) 细化竞业禁止义务的规定。有条件地放宽对竞业禁止义务的限制。《公司法》规定董事未经股东会或股东大会同意, 不得“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”, 笔者认为, 在程序上, 股东会或股东大会的同意标准过于严格, 因董事自营或为他人经营同类业务, 并不一定与公司发生直接的利益冲突, 而股东大会召开的周期较长、程序较为复杂, 在某种程度上会降低批准程序的效率, 建议规定公司章程中可以对竞业禁止义务进行约定、董事会有权依照利益相关董事排除的表决制度进行投票, 决定是否允许相关董事从事竞争性经营。在内容上, 股东会批准竞业禁止的条件不明, 建议对“同类业务”的内涵进行进一步阐释, 结合合同理论中利益最大化的原则进行考量, 判断竞业业务与公司业务之间是否存在实质的利益冲突, 若无实质冲突而有益竞争, 并且能在一定程度上促进双方的利益最大化, 甚至对公司业务起到辅助作用, 则该竞业业务应当被允许。

(3) 增加对公司机会的判断标准和判断步骤。有学者建议对公司机会的判定使用折衷标准, 即将不同的标准结合来适用。主要有两类:第一类是将预期标准和经营范围标准相结合。另外一种折衷标准是在ALI标准上增加了“公平性检验标准”。除考察一个商业机会是否与公司业务相关外, 还要看在当时的情况下董事利用该机会对公司而言是否公平[5]。笔者赞同适用折衷标准。

(4) 完善信息披露制度。为了从根本上解决自我交易的危害, 我国公司法借鉴英美法系的信息披露规则, 由董事会在排除了利害董事的表决权后, 决定是否批准该项合同或者交易[6]。

对我国而言, 在公司治理结构不完善、公司控制权市场不发达、社会的道德水平不高以及司法效率低下的情况下, 应更加偏重于忠实义务的程序性规则的设定, 即设计严格的利害关系董事的披露程序, 让非利害关系董事或股东决定对利益冲突交易的取舍, 只有这样才能使这种交易向着有利于公司和股东的方向发展。

参考文献

[1]自孙思佳.经营判断规则在有关董事注意义务案件中的应用——由爱尔森诉李维斯一案引发的思考[J].经济研究导刊, 2008, (10) :120.

[2]李燕.透视美国公司法上的董事忠实义务——兼评我国<公司法>对董事忠实义务之规定[J].现代法学, 2008, (1) :121.

[3]姜惠琴.英美董事的注意义务及其对我国的立法启示[J].中国人民大学学报, 2006, (6) :145.

[4]郑丽英.《论董事利用公司机会的法律规制》[J].法制与社会, 2009, (7) :62.

法律移植论 篇6

1 医生拒证权法律移植的理论依据

当事人主义的英美法系与职权主义的大陆法系奉行着两种完全相反的司法审判模式,但是在证据规则上,两者分别以渐进式和突变式[1]的方式在进行着变更,导致的结果是在证据规则上“殊出同归”,例如医生的拒证权,在英美法系又叫作医生的特免权。《德国的刑事诉讼法典》第五十三条第三款规定,律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查账员、税务顾问和税务全权代表、医生、牙科医生、药剂师和助产士对于在行使职务时被信赖告知或所知悉的事项有权拒绝作证。《日本刑事诉讼法》第一百四十九条也有类似的规定。美国的普通法并没有对医生拒证权作出规定,只是做了一个原则性的规定。虽然纽约,加利福尼亚等的制定法中涉及到了对医生的特免权,但越来越多的州倾向于把这种权利赋予给法院,例如“杰斐特免权”(Jaffee Privilege),Tarasoff规则。博登海默曾经说过“目的是全部法律的制造者,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种事实上的动机。” [2]也就是说这种权利的存在有着共同的目的或是动机,而无论其属于哪个法系。

1.1 保障人权.法律把证人证言作为证据方法的考虑在于通过对了解案情的人进行询问来发现案件的事实,这是它的基本原则。但是作为一种法律活动,又必须要建立在普遍的价值观上,即要求具有实施的正当性与合理性。医生所做出的证人证言来源于患者在就医过程中对自己的身体状况做出的陈述,这中间涉及到两个问题。一是医生的证人证言是属于间接证据,二是医生的证人证言侵犯了患者的隐私权,在这里重点讨论第二项内容。人权是“人因其为人而应享有的权利”尊重患者的隐私权正是尊重这种生而有之的权利的重要表现形式之一。当医生的作证义务与患者的隐私权发生冲突时,这种义务存在的正当性就会受到威胁。法律必须符合“社会的道德追求和理想” [3],因此法律必须为医生的证言作出一个例外的选择,即医生享有拒证权,那种要求医生毫不考虑后果在法庭上披露患者的隐私,则可能超出了社会所能承受的限度。

1.2 程序上的正义。证据法是司法过程本身在一定的冲突和矛盾存在的情况下,将各种矛盾和纠纷转化为一定的技术问题,通过一定的程序加以解决。依据程序进行的诉讼才是法律意义上的诉讼[4]。从中我们可以得出证据与司法程序有着密不可分的关系。程序的公正性要求从证据的采集到证据的运用也都要符合公正性的要求。医生拒证权的行使可能导致案件的重要证据丧失,但“在运用‘程序价值’标准对法律程序作出评价时,可以抛开裁判结果的正确性和成本的支出,仅仅关注法律程序过程本身的一些特征” [5]牺牲患者的隐私权而得到的证据,但未经患者同意要求医生以证人的身份披露患者的某些隐私,从程序意义上说这就是“不择手段”。因此为了维护程序上的公正性要求,各法系无一例外都对医生的拒证权做出了承认。

1.3 价值的平衡.。任何时间、任何地点都存在着不同主体针对不同利益的博弈,上升到法律高度我们看到的就是相互妥协产生的所谓的良法。随着社会的发展,价值追求出现了多元化,公权力与私权利、社会价值与司法目的、医生要求作证的义务与医生职业道德要求保守秘密的义务、医生的作证义务与患者享有的隐私权。这些权利与权力的冲突,实则是不存在天然的优劣性,我们只有在具体的法律状态中来分析价值冲突、寻找价值平衡点。“法律对价值的选择过程说到底就是人类理性对利益的权衡过程,牺牲较小的、个别的利益来是为了保全更重大的,基本的利益。” [6]医生特别是心理医生和精神病医生,他们的职业基础就是要取得患者的信任,并获知患者的部分隐私。最重要的是患者对医生透露的越多,其治疗效果可能越好。在这种关系中涉及到患者的隐私还有患者的生命健康。患者生命健康是人能够生存下去的前提,我国宪法也是明确要求保护人民的健康。在一般的、普通的诉讼案件中保护行业生存的需要所产生的社会价值要大于司法公正所带来的价值。但在一些重特大案件且证据稀奇的案件中,其社会影响力大,这时就需要医生履行其作证义务。

2 医生拒证权法律移植的历史背景

法律移植是指“特定国家(或地区)的某种规则或制度移植到其他国家(或地区)”,[7]如同医学上的器官移植一样,法律移植也要注意制度的排异性,我们必须要认识到“法律是一种文化的表现形式,如果不经过某种本土化的过程,它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。” [8]那么对于医生拒证权的移植是否是空穴来风?是否会产生排异的反应呢?

中国古代就有亲亲相隐的制度,从春秋战国时期孔子提出的“父子相隐”,到汉宣帝以成文法形式确立夫妻、祖孙之间的相隐制度,再到清朝时期有进一步把妻亲划归到相隐的范围之中。反观西方,也存在着类似的容隐制度,虽然两者在实质上不同的两种制度,但在形式上是有着惊人的相似的。由于伦理秩序和义务本位一直是封建统治维持的基础,其相隐制度在理论上一直没有突破。西方国家经历了启蒙运动,资产阶级革命后,民主、自由的思想深入人心,不仅容隐制度发展成了现代意义上的拒证权制度,而且还扩展到了职业关系的拒证权。我国对于职业关系拒证权的移植开始与清末修法。1910年的《大清刑事诉讼律草案》规定,医师、药剂师、产婆等因受职业上委托应守秘密者,得拒绝证言。在后来的民国时期第一次把特免权立法付诸实施了[9],这其中也包括了医生的拒证权。新中国成立后,我国废除了包括拒证权这项制度在内的一系列法律。而在台湾这项制度仍然有着极强的生命力。台湾现行的《刑事诉讼法》第182条和《民事诉讼法》第307条都规定了医生的拒证权。通过以上的分析,似乎可以触摸到一些我国医生拒证权的信息。而这种信息正是我们一直在寻找的医生拒证权移植的历史渊源。

“亲亲相隐”制度之所以能够在中国古代数千年的历史中发展演变,可以从以下几个方面来加以分析:一是“亲亲相隐”背后所体现的三纲五常,反映的是“亲亲父为首,尊尊君为首”的传统的伦理道德,这实质是封建社会社会存在的一种政治基础;二是中国古代主要是以农业为主,人们的居住地一般比较固定,流动性不强,逐渐形成的是一种“熟人”社会,因此若是可以互相告发的话,无疑会造成整个政治统治的动荡;三是从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家的思想一直都是中国社会的主流思想,“仁、义、礼、智、信”中的家庭伦理道德正是“亲亲相隐”的理论基础。诚然现代的亲属拒证权制度与“亲亲相隐”制度有着很多的不同,但公检法机关在破获案件的时候采取的“亲情攻势”,实则许多普通老百姓心理上是有抗拒心理的。亲属间的拒证权是一种最基本的拒证权,同宗同谱的血缘关系是人自身的生产关系[10]。若亲属拒证权是下层建筑,那么医生拒证权就是上层建筑,它是需要一个不断发展的过程,不仅是整个行业的覆盖面、影响力,更重要的是人们对自己权利保护的意识。

3 医生拒证权法律移植的现实需求

我国新一轮《刑事诉讼法》的修改中,备受关注的亮点是禁止强迫自证其罪和近亲属可以拒作证,是否真的能够付诸实施这是后话,但我们可以肯定的是拒证权制度已经得到了法学专家的高度认同。一旦,传统的拒证权类型得到了法律的承认,那些新型的拒证权例如医生拒证权的移植也是减少了操作的成本,这是将来我国证据规则发展的必然趋势。

3.1 赋予医生拒证权是对患者隐私权的保护。

医护工作的性质决定了在诊断过程中很容易涉及到患者的隐私,甚至于隐私部位。隐私权最先是由美国的布兰蒂斯和沃伦在1890年提出,1973年美国医院协会制定的《病人权利典章》确立了患者隐私权的制度。我们不难发现从提出到成为法律条款经历了将近一个世纪的发展。隐私权的发展促进了医生拒证权理论的发展,可以说当患者的隐私权发展到一个程度,医生拒证权的出现可能性越大。我国的患者隐私权也在经历着从无到有,从低到高的模式,法律移植的情况之一就是:发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。我国在《宪法》和《民法通则》中是对人格尊严进行了规定(隐私权属于人格权)《中华人民共和国执业医师法》第二十二条条规定:医师负有保护患者隐私权的义务。国务院,最高院和卫生部也分别以一些行政规定和部门规章对患者的隐私权作出了保护性的规定。1985年全国人大常委会通过的《执业医师法》第22条第3款明确规定医师在执业活动中应当“关心、爱护、尊重患者、保护患者的隐私”。但对于隐私权保护的范围,应该怎样保护都不能从法律、法规中找到明确的依据。直到2010年7月出台的《侵权责任法》第62条的规定才把患者隐私权保护上升到了一个比较高的法律阶位上。随着人们法律意识的增强,患者的隐私权保护也会越来越受到重视,医生拒证权作为保护患者隐私权的途径,也将会一种必然趋势。

3.2 赋予医生拒证权是我国法制体系建设成熟的体现。

中共十六大报告第一次将“社会更加和谐”作为重要目标提出,和谐社会的具体内涵应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。在这个目标的推动下,我国的司法审判也开始了由“矫正正义”向“分配正义”转变的过程。法律要求每个人都有作证的义务,但由于医生职业的特殊性质造成了患者隐私与司法公正之间的矛盾。医生拒证权的确立,正是这种矛盾互相妥协的产物。19世纪后半期到20世纪前半期的一位跨世纪的德国法学家赫克提出,法规范中包含的原理是立法者为解决种种利益冲突而制定的,法是冲突的人类利益合成和融合的产物。法只代表某一社会集团的利益胜过另一集团的利益,或双方的利益都应服从第三个集团或整个社会的利益。法官要做出公正的判决,决不应像一台按照逻辑机械法则运行的法自动售货机,也不应只是根据正义感进行判决,而必须弄清立法者通过某条特定的法规则所要保护的利益,并找出优先的利益从而使各种利益得到合理的平衡。由于每一个法律秩序都是有缺陷和空白的,因而需要法官善于发现规则的目的,通过创造性的、合理的解释去平衡相互冲突的利益[11]。

4 医生拒证权法律移植可能遇到的问题

无论是对其理论基础的探讨还是对我国社会现状的分析,笔者认为都应该在相关法律中对医生拒证权加以规定。在这一规则的设定中,应该考虑以下几个问题:

4.1 处理好与我国现行立法的冲突。

我国历来是以公权力为本位,个人只是作为一个义务主体,而甚少有权利的存在。体现在诉讼法上的例如《刑事诉讼法》第八十四条规定:“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报”,总得理解就是任何人均不得以任何理由拒绝作证[12]。显然医生的拒证权强调的是公民的私权利,这是否会给现有的法律规则带来不利的影响的了?答案当然是否定的。构建和谐社会的关键在于平衡国家利益、社会公共利益和个体利益的冲突[13],医生的拒证权与证人证言证言的存在正是对两种利益的平衡。

4.2 医生拒证权在法律移植时要有所限制。

俗话说的好:“去其糟粕,吸其精华”,考虑到我国的实际情况,不宜全部照搬照抄。我国在最初规定医生拒证权的时候主体和内容的范围不宜过宽,一方面是因为我国自建国从来没有规定过医生拒证权,若设立的范围过宽难免会导致证人缺席的情况更为严重;另一方面也会给案件审理带来很多不必要的麻烦。我们在进行法律移植的过程中,要考虑到我国现有法律资源稀缺、侦查机关的惯性思维、审判人员素质层次不齐等等情况。这不仅决定了医生拒证权法律移植的范围问题,也决定了移植的时间、背景问题。

综上所述,医生拒证权的建立不是能够仓促间完成的事情,它的可行性的存在并不能必然导致它最终的实现。但我们不能否认的是,医生拒证权与患者的隐私权、医生的作证义务有着相辅相成的关系,随着社会的不断进步,司法、审判制度本身的完善,医生拒证权也会受到更多人的关注。

摘要：医生拒证权作为一种新型的拒证权制度,理论上具备了法律移植的广泛性。随着患者隐私权意识的增强,这种立法上的完善也是大势所趋。文章从理论、历史、现实性方面来对我国法律移植的可行性进行讨论。最后论述了操作不能操之过急,反而欲速而不达。

法律移植论 篇7

关键词：法律；道德； 社会主义法制

一、法制建设中的道德问题

（一）道德目前的现状。正如作者在书中指出，当前我国的道德状况是出现了“道德滑坡”现象，与之相联系的则是我国社会转型的大背景。我国正在由熟人社会向陌生人社会转变，在传统的中国，我国社会是典型的熟人社会，道德礼治在维持社会秩序上起到了很大的作用，“礼是社会公认合式的行为规范。 合于礼的就是说这些行为是做得对的， 对是合式的意思。”[1]而在以市场经济为基础的现代陌生人社会，熟人社会的这些社会约束机制都很难再起到原有的作用，这是因为市场经济的发展打破了熟人社会的基础，多元化的价值观念，也使得人们摒弃了旧时的礼治道德。中国社会的转型是多方面的，包括了经济，政治，法律和社会的转变，这些方方面面的改变都需要经过一个长期的过程，在这个过程中，新的社会秩序往往还不会很快建立起来，在这样特殊的过渡期里，人们从直观上可能会感觉到了“道德滑坡”，社会秩序的混乱。

（二）道德自身的特点。在这本书中，作者以法学家的犀利眼光指出，人们的道德实际上并没有那么高尚，当人们面临一些道德问题时，他们的选择仅仅是在表面上符合道德准则，作者把这种选择取名为道德的“机会主义”。的确，人们在作出具体的道德选择时，考虑最多的是自身的利益，而有的时候人们基于利益的选择又符合道德的标准，但这并不能说明人们就有很高的道德素养。当下一次面临一些道德问题时，人们会因为利益的不同做出不同的道德选择。这种“机会主义”表明道德对人行为约束的一些不强制性，这也就是为什么社会还需要法制来强制约束人们的行为。道德除了这种不强制的约束力，还有自身进步的“相对性”。在书中，作者列举了一些例子，来说明了社会道德的“进步”在某种意义上也是道德的“退步”。而道德的“退步”也构成了道德的“进步”。作者的本意并不是在做理论上的相对主义辩论，而是要说明道德判断上的多元化。作者通过论述提出了评价道德的标准，即站在最广大人民群众的价值立场上去判断，只有符合最广大人民根本利益的道德价值，才能成为普世价值，并为广大人民所接受。

（三）法制建设与道德。法制与道德是相辅相成的，法制是依靠国家强制力来约束人们的行为，可以弥补道德缺乏强制力的不足，法律面前的人人平等是法制最重要的原则，法制不仅要规范人们行为，还要通过依法治国，来规范党和政府的行为，当前社会主义法制建设的基本方针是：“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，分别从立法、守法和执法方面提出了要求。但是，法制的作用也不是全方面的，由于诸多原因，在立法、守法和执法方面都会出现问题，如何处置法律尚未涉及到的情况，如何保持执法客观公正，除了建立监督机制外，还要靠道德的力量，通过道德教育，向人们传播普遍的价值观，教育人们按照公认的价值观做出价值选择。因此，法制和道德相互影响，相互补充，缺一不可。

二、法制建设中的法律移植问题

（一）法律移植的概念。法律移植为舶来语，意为本地对外来法的继受，回顾人类法制发展史，法律移植是很普遍的现象。但是也曾经有许多学者否认法律移植的可能性，法国启蒙思想家孟德斯鸠就曾说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。[2]但是现在也有学者认为法律具有移植的可能性，“法律移植是一个将其他国家的法律，包括内容、体系及思想引入本国，与本国环境相适应的过程。法律的移植并非消极地照抄，而是可以具有主动性、原创性的。……法律的移植性是法律史发展的一个规律，法律的继承中也必然包含法律移植的因素。

（二）法律移植中的问题。本书中，作者通过一个简单的案例，指出了我国法律移植中出现的问题。在青海西南部，人们采用游牧的生产方式，而这种生产方式使得当地牧民意识中没有不动产的概念，如果照搬法律条文中的不动产概念，不考虑实际情况在该地区推行相关法律，不仅会对牧民的生活造成严重影响，而且也会起到相反的法律效果。由此可以看出，我们不仅要关注法律移植本身的理论问题，而且要解决是移植过程中的实践问题，法律要想成功移植进入一个新的社会，就不仅仅是多几个法律条款，而是要改变人们的生产方式和思想观念。

此外，如果仅仅研究法律移植的理论概念，就会忽略中国社会转型的实际问题。法律移植不仅仅局限于法律条文自身，更多的涉及到中国社会的变革。我国在社会主义现代化建设中，社会的各个方面都在发生改变，因此需要新的规则、新的法律来规范社会秩序。相比旧中国，新时期我们在移植西方法律时就比较容易，这是因为我国社会主义现代化建设的发展，使得我们的生产生活方式越来越接近西方，西方法律概念也更接近我国实际。因此，法律移植不能只关注法理概念，更应关注社会的转型与变迁。

（三）法律移植与社会主义法制。（1）法律移植对于社会主义法制的已有价值。法律移植对于社会主义法制的已有价值，源于中国的历史环境，几千年以来，由于封建经济自给自足的封闭性，中国的传统法律在发展上更多的是靠自身的力量，很少受到与外来法律的影响。但是，近代以来西方资本主义国家迅速发展，中国闭关锁国的大门被打开，在探索近代化的道路上，中国开始向西方发达国家学习。在法制建设方面，西方法制也开始通过移植进入我国。当时西方国家的法制经过几个世纪的发展，已经成为法制领域的主导。中国法制的相对落后和西方法制的主导地位，决定了中国必须要对西方法律进行移植。

（2）法律移植对于社会主义法制的应有价值。应有价值取决于中国法制现代化的价值取向，比较合理的是多元价值取向，法律移植有助于这种多元取向的实现。法律移植应当采取自主而理性的方式。首先，自主的方式可以使我们理性处理移植法律和本地实际的关系，不会盲目的一味西化，摒弃本土法律。这样既能移植西方先进的法制资源，也能继承保留本国的法制资源。其次，国际化也是我国法制现代化的价值取向，在对西方法律移植的过程中，我们可以充分吸收西方国家优秀的法制资源和制度；同时在世界法制的系统中加入我国的法制资源，实现真正的国际化法。最后，自主的法律移植还要求更为理性地对待法制的本土资源，理性的对待本土法制资源，不应该固步自封、也不应全盘摒弃，而是应该学习外来资源，推动本土资源的与时俱进。

结语：改善社会主义法制建设的现状不是短时间的事，它是我国的现代化建设的重要一环，是一个长期的过程。同时，它也不仅仅涉及法制这部分的工作，而是一个系统性的工作，涉及经济、社会、文化、立法等各部分。这些工作中最根本的是要注意大力发展社会主义市场经济，正如马克思所说：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”

参考文献：

[1] 费孝通.乡土中国[M].北京：北京大学出版社，2012

[2] 孟德斯鸠.论法的精神[M].商务印书馆，1961：6