驰名商标的反淡化问题论文 篇1
一、驰名商标淡化的认识
商标淡化的对象是驰名商标, 驰名商标比一般商标具有更高的商业价值, 并且对其进行保护的要求也比较高, 各个国家的法律规定有所不同, 并不一定全部采用驰名商标这一概念, 但是很多理论都强调给予驰名商标反淡化保护。将与驰名商标相同或相近的商标使用在不相同或不相似的商品或服务上是驰名商标淡化的行为表现, 主要包括对驰名商标的弱化和丑化两种形式, 这两种形式均会使他人对驰名商标产生不应有的甚至负面的联想, 从而淡化该驰名商标的形象。[1]从驰名商标反淡化保护的初衷和在实践中运用的效果来看, 都是为了禁止人们在与驰名商标所标识的商品或服务毫不相干的商品或服务上使用与之相同或相近的商标。
驰名商标淡化的直接后果就是削弱驰名商标的显著性。值得一提的是, 商标淡化行为和传统的商标混淆概念是完全不同的, 淡化行为并不是利用商标的显著性将商标所指代的商品和服务进行混淆, 而是直接削弱驰名商标的显著性, 也就是将驰名商标和其所代表的商品或服务进行人为的区别开。比如, 将Microsoft用于饼干、饮料等一些毫不相干的商品上, 大多数消费者都不会引起混淆, 但是这种意识会逐渐淡化驰名商标和其所标识的商品或服务之间的联系, 大大降低驰名商标的显著性。
二、我国驰名商标反淡化保护立法存在的问题
(一) 混淆理论严重阻碍对驰名商标的保护
商标是用来识别商品来源的, 消费者能够通过商标来区分不同制造商的相同产品, 任何人不得擅自使用商标所有权人的商标, 否则, 将构成侵权。我国以混淆理论为基础建立的商标法律保护制度对商标权保护起到了巨大的作用, 但是, 在经济全球化大浪潮的冲击下, 驰名商标的声誉、显著性等受到了多种新形式的侵害, 在对驰名商标的保护方面, 传统的混淆理论已显得力不从心。[2]所以, 我国商标法应该尽快确立驰名商标淡化理论, 将其作为对驰名商标进行跨类保护的理论基础。驰名商标淡化理论起源于美国, 1996年颁布的《联邦商标反淡化法》正式引入了反淡化原则。德国《商标法》也规定, 驰名商标如果存在被其他商标淡化或不当利用的可能, 则可以不考虑其所用商品或服务是否相同而享受特别的保护。此举不仅提高了国内企业的竞争力, 而且对企业快速占领国际市场起到了很好的推动作用。有鉴于此, 我国要想拥有更高质量的驰名商标, 在国际市场竞争中取得优势, 就必须彻底摆脱混淆理论的束缚, 建立适合我国国情的驰名商标反淡化保护制度。
(二) 驰名商标的保护立法不够系统
我国《商标法》在第二次修改时增加了对驰名商标的特殊保护规定, 但从第13条的规定可以看出, 要相对对驰名商标进行跨类保护, 其前提是“误导公众”, 也就是说只有在构成了混淆时, 才能适用该条款。这也说明了该规定是建立在混淆理论的基础之上的。而最高人民法院于2009年颁布的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定:“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系, 而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉, 或者不正当利用驰名商标的市场声誉的, 属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众, 致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”[3]这一司法解释明显地扩大了“误导公众”的字面含义, 将弱化、丑化驰名商标的行为也纳入到其范围之内, 实际上是以司法解释的方式引入了驰名商标保护的淡化理论。[4]值得关注的是, 上海市以地方法规的形式对驰名商标反淡化保护第一次作出了明确规定, 《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第二十二条第三款明确规定禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标行为。但是, 作为地方性法规, 没有上位法的支持, 其合法性也就无从谈起。
(三) 驰名商标的保护范围过于狭窄
我国《商标法》将驰名商标的保护以注册和非注册两种形式区别对待, 从现有立法的规定可以看出, 我国对驰名商标的跨类保护仅限于已获准注册的驰名商标, 对于未在我国注册的驰名商标, 法律只是允许商标权人具有竞争商品上非授权使用的保护, 并没有赋予其与注册驰名商标同等的法律地位。未注册的驰名商标同样蕴含着巨大的商业价值, 而且对驰名商标进行反淡化保护的基础是因为其是驰名商标, 而驰名商标的认定却并不以其是否注册为必要。因此, 对未注册的驰名商标不予保护的做法不妥, 应当在立法中扩大对驰名商标反淡化保护的范围。
三、完善我国驰名商标反淡化保护立法的建议
(一) 明确驰名商标淡化行为的概念和表现形式
首先, 对驰名商标淡化行为的概念作出明确界定是对此种行为进行有力规制的前提。中国商标法律法规至今没有明确使用“淡化”一词, [5]在未来修改《商标法》的过程中, 可以直接使用“淡化”一词。关于“淡化”的概念, 可以借鉴美国《联邦商标反淡化法》 (FTDA) 的有关规定, “减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为, 不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系, 或者存在混淆或欺骗的可能性”。[6]
其次, 明确列举驰名商标淡化行为的表现形式。弱化和丑化是驰名商标淡化行为的两种基本形式。最常见的有以下几种: (1) 在广告中不当使用驰名商标宣传自己的商品; (2) 在非类似的商品或服务上使用与驰名商标相似的商标, 如将“华为”商标用作猪饲料的商标, 将“保时捷”用作家具的商标; (3) 将他人的驰名商标用于商品的包装、装潢; (4) 在网络域名中不当使用他人的驰名商标, 如将“联想LENOVO”抢注为自己的域名 (www.LENOVO.com) 。
(二) 突破混淆理论, 确立认定标准
如前所述, 我国《商标法》对驰名商标的保护实际上是建立在混淆理论的基础之上的, 但是, 商标淡化理论认为, 只要淡化行为削弱或减少了驰名商标的显著性和识别性就构成侵权, 并不一定要达到使公众混淆的地步才能损害驰名商标所有权人的利益。所以, 摆脱混淆理论的桎梏, 以商标淡化理论作为我国驰名商标反淡化保护的基础, 是未来完善我国驰名商标反淡化保护制度的第一步。
“可能淡化说”和“实际淡化说”是目前存在的对于驰名商标淡化的认定标准。我国在未来修改相关法律时宜采取“可能淡化说”。首先, 淡化行为往往不易被发觉, 美国国会的一份立法报告中陈述:“淡化是一种感染, 如果任其发展, 最后必然会破坏商标的广告价值”。[7]所以, 当淡化行为已经发生但还未造成实际损害的时候就应该予以制止, 从而消除产生权利人利益损害的危险。其次, 相对于“实际淡化说”, “可能淡化说”会大大降低权利人的举证难度, 使其合法权益得到有效保护。
(三) 扩大驰名商标反淡化保护的范围
根据现行《商标法》规定, 跨类保护的对象仅限于注册驰名商标, 对于未注册驰名商标只能在相同或相似的商品或服务上进行保护。这样的规定显然与商标淡化理论的精神相违背, 不利于实现对驰名商标的全面、有效保护。驰名商标反淡化保护的关键在于是否减少和削弱了驰名商标的显著性和识别性, 破坏驰名商标和商品或服务间的唯一联系, 是否注册并不是构成反淡化保护的前提条件。从国际范围来看, 美国等一些发达国家的立法并不以注册作为驰名商标反淡化保护的必要条件, 《巴黎公约》和TRIPS协议也没有类似的规定, 因此, 驰名商标反淡化保护的范围应当涵盖未注册的驰名商标, 这也是我国相关立法与国际接轨的需要。
此外, 还应该进一步完善对驰名商标侵权的救济措施。停止侵害、损害赔偿和刑事责任是对传统商标侵权救济的主要手段, 而鉴于驰名商标潜在的损害难以计算, 对淡化驰名商标的侵权行为, 世界大多数国家都采用禁令性救济, 即法院对被告发布禁令, 禁止被告继续使用侵权的驰名商标。如美国、德国等都采取这种法律补救措施而不采用损害赔偿。[8]对于被告人的既得利益不予追究, 商标所有权人的利益损害得不到补偿, 这显然有失公平。结合我国国情, 驰名商标的淡化行为作为商标侵权行为, 其救济措施应当不仅拘限于传统的司法保护, 还应辅以必要的行政措施加以保护, 譬如罚款、整顿等。这样, 驰名商标淡化的法律后果既包含一定的“补偿”性, 又包含一定的“惩罚”性, 就在一定程度上遏制了驰名商标淡化侵权行为的发生。[9]
参考文献
[1]黄晖.《驰名商标和著名商标的法律保护》[M].北京:法律出版社, 2001年版, 第125页.
[2]李强.“驰名商标法律保护理论研究”.来源于法制网, 网址:http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2010-04/21/conte nt_2120336.htm?node=20740, 2014年7月9日访问.
[3]中华人民共和国最高人民法院.《关于审理涉及驰名商标保护民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款.来源于最高人民法院网站, 网址:http://www.court.gov.cn/qwfb/sfjs/201002/t20100209_1039.htm.
[4]张冬梅, 孙英伟.“对驰名商标反淡化保护的思考”[J].《贵州社会科学》, 2015年第5期, 第92页.
[5]安青虎.《驰名商标和中国的驰名商标保护制度》[M].北京:商务印书馆, 2008年版, 第566页.
[6][美]苏珊?瑟拉德.“美国联邦商标反淡化法的立法与实践”[J].张今译.《外国法译评》, 1998年第4期, 第1页.
[7]李明德.《美国知识产权法》[M].北京:法律出版社, 2002年版, 第355页.
[8]刘刈.“论驰名商标的反淡化保护”[J].《甘肃社会科学》, 2002年第2期, 第93页.
论驰名商标的反淡化保护与完善 篇2
关键词 驰名商标 商标淡化 反淡化保护
一、我国关于驰名商标反淡化保护的现状及缺陷
我国的法律法规对驰名商标的反淡化保护虽有所涉及，但内容零散且没有统一的标准。与世界其他国家相比，我国还没有建立起一套完整的淡化理论，对驰名商标的保护仍处于起步阶段。而实践中，商标淡化案例时常发生。由于我国的立法过于粗糙，经常给审判带来不便。
首先，“淡化”概念不明，缺乏统一规定。目前为止，我国并没有一部法律明确提出商标淡化的概念，虽然有一些关于商标淡化的理论散见不同法律法规中，但是由于效力等级不一。2009 年最高人民法院的司法解释中，将淡化行为纳入“误导公众”的做法尽管可以在一定程度上起到了保护驰名商标的作用，但是淡化的外延远远大于“误导公众”的外延，这种解释过于勉强。同时，有关驰名商标反淡化保护的规定也过于简单，缺少具体而明确的规定。
其次，尚未突破传统的混淆理论。2001 年商标法虽然加强了对驰名商标的保护力度，但与 TRIPS 协议却存在着本质区别。TRIPS 协议对淡化行为侵权的认定只要求存在损害注册商标所有人利益的可能即可，而我国商标法却要求以“误导公众”为前提条件。商标淡化理论认为，只要对驰名商标造成淡化就构成侵权，不论是否给相关公众造成混淆或误导。由此可见，我国商标法对驰名商标的反淡化保护并未突破传统的淡化理论，只是在商标混淆理论指引下对驰名商标保护范围的扩大。
再次，缺乏具体的构成要件，认定标准模糊。我国的法律法规中至今没有对驰名商标淡化行为构成要件的具体规定，也没有具体的表现形式。我国对于淡化行为的认定缺少统一的标准，标准的缺失会严重影响制度在实践中的运用。面对大量的商标淡化案件，法官只能依据自己的自由裁量权。这对于一个成文法的国家来说，是非常不利的，不但影响了法律的预测功能，而且给审判带来不便。
二、完善我国商标反淡化保护的思考
随着经济全球化的发展，我国必须与 TRIPS 协议等国际条约接轨，加强对驰名商标的保护，建立完善的驰名商标反淡化保护制度。笔者建议，商标反淡化保护可以从以下几个方面考虑：
第一，直接纳入《商标法》。商标淡化行为的本质上是商标侵权行为，淡化行为的客体与商标法保护的客体是一致的，将淡化行为纳入《商标法》进行规制，与保护商标专有权、维护商标的显著性和识别性，保护商标权人的利益的立法目的相吻合。另外，观察我国的商标法，从其第十三条对驰名商标的保护中我们已不难看出淡化保护的雏形，只是我国的这种特殊保护与国外发达国家的反淡化存在一定的差距。因此，从节约立法成本的角度看，修改《商标法》来建立反淡化保护制度是比较合适的。正如有学者认为：“再次修改《商标法》，可以考虑进一步从以下几个方面来规范、完善商标法的相关内容：通过对原有法律条文的修订来规定商标淡化的概念、形式、性质、淡化之虞的证明标准；增加如临时禁令、“即发侵权”的制止权、证据保全等相关的措施，以保证商标所有人在遭受淡化后能够享有以禁令救济为基础的损失救济。”
第二，突破混淆理论，确立认定标准。对于驰名商标淡化的认定标准，国际上存在“可能淡化说”和“实际淡化说”两种标准。笔者认为，在修改相关法律时更益采用“可能淡化说 ”。首先，淡化行为具有较强的隐蔽性，众所周知，驰名商标相比普通商标来说，具有更大的商业价值同时也凝聚了商标权利人更多的心血和财力，驰名商标商誉的形成绝不是一朝一夕的，淡化行为造成的损失也是难以弥补的。如果等到造成了实际损害，往往很难恢复和挽救，因此应该在淡化发生的初始阶段就加以规制，这样才能达到更好的保护作用。
第三，扩大反淡化保护的范围。反淡化理论的关键是，是否减少和消弱了驰名商标的显著性和识别性，破坏驰名商标和商品或服务间的唯一联系，是否注册并不是构成反淡化保护的前提条件。因此，要扩大其保护对象。随着科技的发展，驰名商标的淡化行为已经涉及到了很多领域，比如在域名、企业名称上。因此，扩大对驰名商标反淡化的保护领域，也是刻不容缓的。首先，应该加强对驰名商标的行政管理。可以建立一个驰名商标的数据库。在商标的管理部门、域名的注册部门、企业名称的登记部门之间建立联系的网络。在注册域名、企业名称时可以根据已建立的數据库，快速的查询到待申请域名或企业名称是否已经是驰名商标。如果申请注册的域名或企业名称是已经被商标局或者法院认定的驰名商标，那么行政部门可以不予注册，并告知申请人。申请人还可以通过法院进行诉讼或提起行政复议寻求救济。