法律分析十篇

法律分析 篇1

不当得利是指没有合法根据, 使他人受到损失而自己获得了利益。正因为不当得利没有合法根据, 因此虽属既成法律事实也不能得到法律的保护, 不当利益应该返还给受损失的人。受损一方即为债权人, 获益一方即为债务人。它的构成要件有四个:一方获得利益, 他方受到损失, 获得利益和受到损失之间有因果关系, 获得利益没有合法根据。按类型划分, 有给付型不当得利和非给付型不当得利。

二、不当得利的特征

1.一方受损, 一方获益。这是不当得利作为一种特殊之债的属性, 也是一方可以请求对方为特定法律行为的主体上的要求, 同时也要求双方的利益状况处于一种相反甚至冲突的状态。

2.一方获益与另一方受损之间的因果关系。这是不当得利之债得以存在的又一个基础, 也是利益受损方获得请求权, 获益方要承担返还义务的必备条件。

3.获益方的利益无合法依据或合法依据消失。这实质上是排除了可能使受益方不承担返还义务的免责事由, 由于没有合法依据或是依据消失, 因此债权人可以要求债务人承担返还义务。

三、不当得利的法律效力

(一) 给付型不当得利

这又可以分为两种, 第一是给付原因自始不存在的给付不当得利。在此种情况下, 给付这一行为可能是不成立, 可能无效, 也可能是被撤销, 或者是债权人处于错误的认识而履行不存在的债务。综合来讲, 都是属于欠缺目的的一种给付, 且是给付目的自始不存在。这里所说的给付目的, 是我们事后从法律的角度做出的判断, 而不是债权人在实施给付行为时怀有的最初的目的。给付行为发生时, 债权人肯定是有某种目的的, 而不当得利则是使这种最初目的的落空, 并造成一种法律上的无目的给付。由于债权人最初目的落空以及债务人因债权人的给付行为而在客观上造成债权人权益受损, 债务人无偿地获得了一部分利益。法律为了追求公平正义, 要求债务人将不当得利返还债权人。第二是给付原因嗣后不存在的不当得利, 有合同的解除和因给付目的嗣后不能实现产生的不当得利。合同解除后, 因合同溯及力的问题, 一方当事人在合同解除前所为的给付行为, 可以要求对方返还。而后一种情况中比较典型的是保险合同中, 保险人支付保险金后, 被保险人又从第三人处取得损害赔偿。这都是之前明确的权利义务关系的消除, 导致债务人对利益的占有失去存在的合法依据, 构成不当得利。

在给付型不当得利中, 给付行为是客观存在的, 是债权人基于最初的目的而实施的。只是事后从法律的角度来观察, 因债权人原本的目的没有实现使得其利益受损, 但是造成这个结果的原因并不在债务人身上。而债务人对所得利益的一种占有确实是在客观上使债权人的利益处于一种更无法保障的状态。由于债务人的获益状态没有合法的根据, 法律就做出规定要求债务人结束这种状态, 返还不当得利, 如《民法通则》第九十二条的规定。但是, 在给付目的自始不存在的情况下, 结果虽然是债权人的利益被债务人得到, 但这不是债务人的侵害, 只是债务人的偶然取得。而且, 这些利益之所以会被债务人得到, 与债权人为给付行为时的过失甚至是过错也有一定的责任。当然, 一般情况下, 一个人 (债务人) 不能因为另外一个人 (债权人) 的过错而额外受益。法律要求债务人归还有一定的道理, 但是法律是否可以对债权人多一点限制, 是否可以要求债权人承担更多的谨慎义务呢?因为这才是保障债权人权益的一个根本。在给付原因嗣后不存在的不当得利中, 依上文所举例子, 若债务人一方也已为合同的履行付出了一定成本, 那么合同解除时, 债务人的权益如何保障呢?而且是在我们并未细致讨论导致合同解除的因素的情况下。在这种情况下, 衡量二者的利益, 债权人的给付是否真的是利益受损, 而债务人是否真的是不当得利呢?

(二) 非给付型不当得利

一是基于不同主体的行为而使债务人获得利益, 这些主体包括获益人、受害人、第三人。二是基于某些事件导致客观情况改变, 就像教科书所讲, 债务人对债权人之物的擅自出卖。出卖的前提有多种, 比如事实上的占有, 因为债务人的不当得利只是说没有合法根据, 并不是直接违法, 那么债务人对债权人的物之占有从何而来, 难道债权人也是有责任的?债权人在别人土地上耕种, 实质上也对债务人对自己土地的占有、收益产生了侵害。那么耕种获得的利益也应对债务人有所补偿, 而不仅仅是以不当得利返还债权人。第三人的行为导致债权人权益受损, 以债务人不当得利计的话, 就使第三人免责, 第三人获得的受益要一定返还, 第三人也应为债权人的利益受损承担责任。

综上, 债务人之不当得利实乃偶得利益, 可以返还, 但是债权人及第三人行为甚至某些客观因素都应被考虑, 来确定不当得利之最终是否返还与返还程度。不当得利作为一种债, 其在法律上的请求效力仍需进一步确认。

摘要：债务人的不当得利应当返还似乎已经成为大家的一种共识, 但是深究不当得利产生的根源及其带来的后果, 并结合法律之精神与要义, 大家的这种共识可能需要重新考虑。

关键词：不当得利,性质,法律效力

参考文献

[1]王利明.民法[M].中国人民大学出版社, 2008-4, (4) .

法律分析 篇2

一、法律多元化和民间法的相关背景

法律多元是近几年才兴起的一种法观念, 在现阶段来说它还处于不成熟的阶段, 并没有形成一个定论。法律多元主义是与法律中心 (一元) 主义 (或叫国家主义、集权主义) 相对应的一个概念, 意味着法律不可能只有一个中心, 它批判那种认为法律与国家不可分或者只有单一的国家制定的成文法的法律观, 认为在此之外还存在着多种非国家的法律体系, 它的基本论点是法律多元化, 法律多元化是指不同的法律秩序之间在共存的过程中相互交错和相互作用的一个过程。①所以法律多元化提出, 为民间法提供了一个契机。

那么何为民间法?学界并没有给出一个统一的概念, 主要存在着下面三种说法:一是梁治平先生的知识传统说;二是朱苏力先生的本土资源说;三是郑永流先生的行为规则说。这三个学说从不同的角度来分析民间法, 至今来说, 这三种说法都是平分秋色, 各有春秋。民间法的表现形式则也是多种多样的, 正像梁治平先生所说的, 它“可以是家族的, 也可以是民族的;可能形诸文字, 也可能口耳相传;它们或是人为创造, 或是自然生成相沿成习;或者有明确的规则, 或更多表现为富有弹性的规范;其实施可能是由特定的一些人负责, 也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制”。但民间法的基本形式还是可以包括在以下几个方面: (1) 传统风俗习惯; (2) 民族习惯; (3) 公序良俗、公共道德; (4) 自治性规范, 主要是指乡规民约以及行业惯例、规则和标准等。

从上面分析可知, 民间法大多都是在中国社会基层自发形成起来的, 具有明显的地方特色和民族特色, 很难上升到法律的层面, 所以并没有像国家法一样具有权威性。就因为民间法存在着这样的特性, 所以通常不被重视, 更不用说在法律教育。

二、以国家法为主的法学教育所存在的弊端

以国家法为主的法学教育, 其弊端应该说是与社会基层脱节。目前, 法律院系的课程主要是以部门法或国家颁布的主要法律为标准, 这一目标的确立本身并没有错误, 但值得注意的是, 我们在贯彻这一目标时, 很少考虑社会的实际需求。在法律教育过程中, 一方面, 从课程的设置来说, 在大学阶段, 主要是以学习国家的基本法为重点, 如民法、刑法、刑诉、民诉等基本法, 而学生也只能顺从;另一方面, 司法考试的内容的限制。众所周知, 司法考试对于大多数学习法律的学生来说, 具有重要的作用, 司法考试的内容大致上都是以基本法为准, 所以学生对于此也是无可奈何的。这两个因素在很大成分上限制了学生视野的开拓。然而, 现实中, 当大多数法学院的毕业生在毕业之后却发现, 事实并非他们想象的简单, 在面对实际问题和具体案件时, 却是无从下手, 就拿民间法的例子来说, 民间法并不是大学课程学习的内容, 更不用说司法考试, 但是如果说没有学习民间法的必要, 那确实是遭到抨击的, 随着法律多元主义的出现, 越来越多的学者开始怀疑国家法的一元论, 并认为民间法在社会中发挥着重要的作用, 是解决纠纷不可缺少的一种手段。尤其是在广大的农村基层社会来说, 民间法显得尤其重要, 在农村社会中, 他们对国家法的并不了解, 更不用说适用, 而他们大多数纠纷的解决都是以他们所认同的方式解决, 所以这时候就出现了国家法适用的无力。而作为接受国家法教育的学生来说, 在他们考取了公务员之后, 尤其是法官, 大多数是要服务于一线的农村基层社会, 而他们如果没有民间法的基本概念, 那么他们在工作上当然是会遇到重重障碍, 尤其是在调解案件中。所以以国家法为主的法律教育是存在着弊端的, 至少在民间法这一块上。

三、民间法之于法律教育的意义

从上面对以学习国家法的法律教育存在的弊端的分析可以看出, 民间法在法律教育中也是不可以忽略的。那么到底民间法对于法律教育有何意义呢?下面主要从民间法在司法实践中的作用来分析。

民间法虽然说不属于严格意义上的国家法, 没有国家法的规范性和权威性, 但是从司法实践上可以总结出民间法犹如国家法。对于民间法在实践当中有何作用, 可以从下面两方面分析:

第一, 从纠纷解决机制出发。在现代社会中, 司法是公认的、解决纠纷的一种常规模式, 具有终局性、权威性、普适性等优势和特点。但司法解决纠纷是有限的, 一是司法不能也不适宜解决所有的纠纷;二是司法存在着繁多的程序设计, 成本高昂难以满足当事人的纠纷需求;三是司法本身从实体上难以达到法律效果和社会效果的的统一。近些年来, 随着经济交往的密切, 经济关系的复杂化, 市场主体数量的增多, 使法院案件不断增长。诚然, 诉讼成为解决纠纷的主渠道。但是面对诉讼的固有局限性, 都试图通过协商调解等方式追求更好的纠纷解决效果;面对民众纠纷解决和寻求救济的现实需求, 国家都有义务进一步为民众进一步提供多元化的纠纷解决机制和更多的选择, 并在司法改革中追求便利、经济的救济方式。而民间法在这时候显得尤其重要, 它为司法提供了多种纠纷解决机制, 比如和解、调解等方式, 法院及其他机关在调解过程中就是合理的利用民间法的作用, 解决了很多纠纷, 尤其是在广大的农村, 在那里, 交通落后, 信息闭塞, 传统农耕生活的环境影响, 以及农村接受和应用法律能力的限制和传统伦理文化的影响, 使得以习惯、道德传统表达的乡土正义观念将长期的作为农民法思维基础。在调解中, 可以通过当事人的处分权规避法律的严格适用 (例如彩礼、同居) , 以避免法律与社会规范的正面冲突, 这样不仅可以相对圆满的解决纠纷, 也可以减少地方民众对法律的否定和排斥, 提高法律的权威。所以, 民间法为纠纷的解决提供了多元化的解决机制, 是社会法治建设不可或缺的重要力量。

第二, 从司法效率出发。在司法面对司法资源供求失衡的现实, 都必须注重纠纷解决的成本与效益。在当代社会, 尤其是在农村社会, 纠纷案件越来越多, 但法官的数量又有限, 难免会积压案件而导致不能及时解决民怨纠纷。就农村来说, 虽然农民对各种纠纷解决程序, 并对每一种方式都有自己的评价。据调查, 农民尽管从电视等媒体上看到诉讼维权的案例和宣传, 身边也不乏真实的实例, 但从村干部到村民, 几乎一致认为发生纠纷后最好不要去法庭。理由是解决效果不好, 既花钱, 又并不见得比调解赔偿的多。即使胜诉了, 也往往得不偿失, 会把邻里关系彻底搞僵, 不仅以后自己难以与人相处, 而且破坏了村里的和谐气氛。另外通过多元化的纠纷解决机制, 例如, 在法院中引进社会力量支持的调解, 可以改善裁判与司法资源短缺的局限;仲裁与调解的结合;可以增加裁决的灵活性和协商性, 并减少一裁终局的风险;多元化取向的调解机构设置可满足当事人的不同需求等等。此外, 不同的程序和方式会具有不同的程序效益, 产生不同的成本和代价, 其纠纷解决的效果、效力和成本都会成为当事人选择纠纷解决的决定性因素。相比较诉讼解决纠纷的方式而言, 各种制度化民间性和行政性纠纷解决机制对于乡土社会和基层社区具有更大的适应性, 当事人对于规则、方式和结果具有更多的选择性、自主性、参与性和认同感, 同时可以减少司法救济和地下私力救济的风险, 且具有低成本、高效益的优势。所以民间法在司法中不仅可以提高工作效率, 降低诉讼成本, 尤其是对当事人。

经过综上所述, 法律多元主义的出现, 促进了民间法的发展, 在当代中国的司法诉讼制度下, 民间法在其中功不可没, 不仅为纠纷解决提供了多种平台, 更符合了广大基层社会的心声。所以, 至少在目前来说, 学习民间法也应该成为法律教育专业的一部分, 以便更好地为人民办更实效的事。

摘要：在现阶段, 高等法学教育主要是以学习国家法为主, 而民间法往往是被忽略的。然而, 近年来, 随着法律多元主义的出现, 越来越多的学者开始怀疑国家法的一元论, 并认为民间法在社会中发挥着重要的作用, 是解决纠纷不可缺少的一种手段, 民间法的社会价值性又重新摆到了桌面, 本人认为, 法律教育不应该仅仅学习国家法, 而是应该注重法律多元化的学习。而本文主要从民间法出发, 就现阶段以学习国家法为主的法学教育可能会存在的缺点进行分析, 并进一步探讨法律多元化之于法律教育的重要意义。

关键词：国家法,法律多元化,民间法,法律教育

参考文献

[1]何勤华主编.多元的法律文化[M].法律出版社, 2007-09.

[2]梁治平.清代习惯法:社会与国家[M].中国政法大学出版社, 1996.

[3]苏力主编.法治及其本土资源[M].中国政法大学出版社, 1996.

[4]谢晖, 陈金主编.民间法, 第六卷[M].山东人民出版社, 2007-04.

[5]田成有.国家法与民间法[M].

[6]张晓萍.论民间法的司法运用[M].

“视为”的法律分析 篇3

关键词：民事法律规范；视为；规则；创制

一、 “视为”一般理论

“视为”在汉语词汇学中，最常见的意义指“看成，看做”，主要体现一种主观心理态度，①例如“视如己出”。但法律意义上的“视为”，其内涵有哪些呢？

对“视为”的认识，代表性观点有如下几种：

观点一是从法律逻辑的角度出发，如学者郑玉波认为，“视为属于一种拟制，乃明知该事实为甲，但因法的政策上之需要，乃以之为乙而处理之是也。”②观点二从事物本质出发，认为“拟制的本质是一种类推：在一个已证明为重要的观点之下对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中，对不同事物相同处理。”③观点三从司法裁判的角度去理解“视为”，认为“视为”是一种司法裁判的方法，认为拟制不是将不同的法律事实的同一化，而在于将不同的事实在法律上予以同一性的评价。据此，“视为”规范的关注点不在于法律事实的同一，而在于最终法律结果的相同评价，“视为”只是法官进行裁判的一种方法。④

本文认为“视为”是一种法律拟制，是立法者基于特定价值或政策考量并根据实际需要，将性质不同的两个法律事实予以相同的法律评价，使其产生相同的法律效果，⑤以实现在司法实践中能有效解决实际问题的目的。立法者明知且承认“视为”条款中的前后两个事实性质不同，且该两个事实不需要有逻辑上的高度联系，“视为”条款的法律效果不允许当事人举证推翻。

二、 “视为”适用的简要分析

“视为”在我国的民事法律规范中出现很多，但，是否我国民事法律规范中所有的“视为”都表达法律拟制的意思呢？试分析之。

例一：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十六条第二款“……（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产 进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。”分析：该条第二款中，半数股东不同意转让也不愿意以同等价格购买的这种情形，是不是就是“同意转让”呢？显然不是，因为已经明确说了“不同意转让”。但法律规定“视为同意转让”，通过“视为”一词，使得“过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额”这种情形具有“同意转让”的法律效果，两个性质不同的事实产生相同了法律效果。所以，此处就是“视为”是法律拟制的一个典型。

例二：《民法通则》第四十七条第二款“……相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”分析：该条第二款，相对人进行催告后法定代理人未作表示，以此来判断代理人是否同意追认，一定程度上，行为人的客观行为与其主观意思之间是有着逻辑上的高度或然性联系的，我们往往可以通过一个人的客觀行为来推定其主观意思的。我们认为“未作表示”与“拒绝追认”之间存在着逻辑上的高度联系，所以“视为”在这里其实是一个“法律推定”的意思。

例三：《合》15条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”分析：该款中已经明确说了“业广告的内容符合要约规定”，既然都业广告的内容符合要约规定，那不自然就是要约！此处的法律规定却是“视为要约”，其实这里的“视为”并无任何独立意思，它就是在重复强调，提请司法工作人员注意的。所以，“视为”在这里其实是一个注意规定。

通过分析，可以简单地看出我国的民事法律规范中的“视为”，表达的内容无非涉及三个方面：法律拟制、法律推定、注意规定，并非完全都表示“法律拟制”。从我国民事法律规范的内容上讲，包含有“视为”的条款涵盖范围繁多，涉及主体资格、主观意思、法律行为、等方面，且在各个方面的法律规范内容中，“视为”基本都是有表示法律拟制的，有表示法律推定的，还有表示注意规定。

三、 “视为”适用混乱的应对举措

“视为”在我国民事法律规范中适用极不严谨、甚至极为混乱的现象，不仅违背科学立法原则，且有损法律文权威，更是会给司法活动带来诸多困扰。经过分析，本文认为应从以下几个方面来规范“视为”条款的创制。

（一）严格区分相关法律概念。我国民事法律规范中“视为”很多处表达的是法律推定或注意规定的意思。但其实这几个法律概念区别很大。法律推定是指，由法律直接规定或裁判者依据经验法则所确立的某一事实与另一事实之间的一种充分条件关系，是立法者或裁判者在价值考量基础上对基础事实和推定事实之间或然性常态联系的肯定。⑥而注意规定作用在于立法者提示司法者注意、以免忽略，本身无独立价值。所以本文认为，严格区分相关法律概是正确适用相关法律概念的基础。

（二）严格限定“视为”条款的创制主体。本文认为“视为”规则的创制是一项立法技术，既然是一项立法技术，那么应当只有立法主体才可以创制“视为”条款。我国宪法对我国的立法主体做了明确的规定，立法主体具有特定化和法定化。因为立法是一种神圣的活动，是国家权力行使的重要表现，它关乎国家的稳定、社会的进步，甚至于政权的存亡。联系我国民事法律规范，我国民事法律规范中的“视为”条款，既有出自立法机关的立法文本，也有出自司法机关的司法解释文本。司法机关人员对“视为”条款的创制，这是对立法权的一种“僭越”，不可取。

（三）遵循“视为”条款的创制规则。1、创制必要性规则。这里的必要性主要指，法律对某种事实的规范存在空白或缺陷。当某一事实，法律对其本已有规定或者通过对现行法律的解释，可以适用于该案件事实，那么就没拟制的必要性了。创制拟制规则的目的就在于弥补法律漏洞，解决现实问题。2、遵循事物本质的规则。我们知道“视为”规则的创制是有着外在和内在的双重理由，内在理由在于基础事实和拟制事实之间构成要件的类似性，因此，拟制的可能性并不是无限制的，当存在着两个事实的构成要件相类似这一基础时，才有创制拟制规则的可能。（作者单位：重庆大学）

注解：

① 杜艳葶：《“视为”的法律解读》，硕士论文。

② 郑玉波：《法谚（一）》，法律出版社200年版，第39页。

③ 德亚图考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，学林文化事业有限公司年版，第59页。

④ 杜艳葶：《“视为”的法律解读》，硕士论文。

⑤ 张海燕：《“推定”和“视为”之语词解读？——以我国现行民事法律规范为样本》，载《法制与社会法制》2012年第三期。

法律分析 篇4

会计法律制度案例分析

1、乙企业会计主管离任，由李某接任。李某接任后其女儿已取得会计从业资格证书，故安排其女儿任出纳。因财务人员较少，乙企业未设立会计档案机构，李某要求出纳兼管会计档案。一天，反贪局到乙企业调查上任会计主管经济问题，会计档案保管人员得到李某同意后，将部分记账凭证和数本账册借给反贪局。由于记账凭证太多，李某要求财会人员将保存满10年的会计凭证销毁。

问：

（1）李某的女儿已取得会计从业资格证书，李某能否安排其任出纳？为什么？

（2）出纳能否兼管会计档案？

（3）会计档案能否借给反贪局？

（4）根据《会计档案管理办法》，会计凭证应保留多少年才能销毁？

2、某国有企业发生如下情况：

2005年2月，会计科长王某退休，在与新任会计科长张某办理会计交接手续时，因厂长在外地出差，人事科长负责监交工作。

2005年8月，产品转型急需外购一批原材料，供货方提出先预付材料款30万元。因该企业资金周转困难，会计科长张某指令会计人员给供货方开出一张30万元空头转账支票。

2006年2月，企业财务会计报告对外报出时，主管会计工作的副厂长、总会计师和会计科长张某在财务报告上加盖名章，厂长在财务会计报告上签名，并加盖单位公章。

要求：

（1）该企业会计工作交接是否符合会计法律制度的规定？简要说明理由。

（2）哪些单位有权对该企业签发空头转账支票行为提出赔偿要求？赔偿金额是多少？

（3）该企业财务会计报告签章是否符合《中华人民共和国会计法》的规定？简要说明理由。3、2005年10月10日，甲公司会计人员张某在办理报销工作中，收到二张乙公司开具的销货发票均有更改现象：其中一张发票更改了用途，另一张发票更改了金额。两张发票均盖有乙公司的单位印章。张某全部予以报销。

要求：会计人员张某将原始凭证均予以报销的做法是否正确？简要说明理由。

4、2005年4月，A公司发生如下事项：

（1）会计王某休病假，公司一时找不到合适人选，决定由出纳李某兼任王某的收入、费用账目的登记工作。

（2）处理生产家具剩余的边角料，取得收入（含增值税）1170元。公司授意出纳李某将该项笔收入在公司会计账册之外另行登记保管。

要求：根据上述情况，回答下列问题：

（1）A公司让出纳李某兼任王某的收入、费用账目登记工作是否符合我国会计法的规定？简要说明理由。

（2）A公司对处理边角余料的收入在公司会计账册之外另行登记保管的做法是否符合我国《会计法》的规定？如不符合，根据我国《会计法》的规定。A公司应当承担什么法律责任？ 5、2004年10月10日，甲公司收到一张应由甲公司与乙公司共同负担费用支出的原始凭证，甲公司会计人员张某以该原始凭证及应承担的费用进行账务处理，并保存该原始凭证；同时应乙公司要求将该原始凭证复制件提供给乙公司用于账务处理。年终，甲公司拟销毁一批保管期满的会计档案，其中有一张未结清债权债务的原始凭证，会计人员李某认为只要保管期满的会计档案就可以销毁。

要求：根据我国会计法律制度的规定，回答下列问题：

（1）会计人员张某将原始凭证复制件提供给乙公司用于账务处理的做法是否正确？简要说明理由。

（2）会计人员李某的观点是否正确？简要说明理由。

6、天力公司内部机构调整：会计李某负责会计档案保管工作，调离会计工作岗位，离岗前与接替者王某在财务科长的监交下办妥了会计工作交接手续。

李某在负责会计档案工作后，公司档案管理部门会同财务科将已结账的到期会计档案编造清册，报请公司负责人批准后，由李某自行销毁。

，财政部门对该公司进行检查时，发现该公司原会计李某所记的账目中有会计作假行为，而接替者王某在在会计工作交接时并未发现这一问题。财政部门在调查时，原会计李某说：“已经办理会计交接手续，现任会计王某和财务科长均在移交清册上签了字，自已不再承担任何责任。”

根据会计法律制度的有关规定，回答下列问题：

（1）公司销毁会计档案是否符合规定？

（2）公司负责人是否对会计作假行为承担责任？简要说明理由。

（3）原会计李某的说法是否正确？简要说明理由。7、1.振光有限责任公司是一家中外合资经营企业，2002发生了以下事项：

（1）1月21日，公司接到市财政局通知，市财政局将要来公司检查会计工做情况。公司董事长兼总经理胡某认为，公司做为中外合资经营企业，不应受《会计法》的约束，财政部门无权来检查。

（2）3月5日，公司会计科一名档案管理人员生病临时交接工做，胡某委托单位出纳员李某临时保管会计档案。

（3）4月15日，公司从外地购买了一批原材料，收到发票后，与实际支付款项进行核对时发现发票金额错误，经办人员在原始凭证上进行了更改，并加盖了自己的印章，做为报销凭证。

（4）5月2日，公司会计科科长退休。公司决定任命自参加工做以来一直从事文秘工做的办公室副主任王某为会计科科长。

（5）6月30日，公司有一批保管期满的会计档案，按规定需要进行销毁。公司档案管理部门编制了会计档案销毁清册，档案管理部门的负责人在会计档案销毁清册上签了字，并于当天销毁。

（6）12月1日，公司董事会研究决定，公司以后对外报送的财务会计报告由王科长签字、盖章后报出。

要求：根据上述情况和会计法律制度的有关规定，回答下列问题：

（1）公司董事长兼总经理胡某认为中外合资经营企业不受《会计法》约束的观点是否正确？

（2）该公司由出纳员临时保管会计档案的做法是否符合法律规定？为什么？

（3）该公司经办人员更改原始凭证金额的做法是否符合法律规定？为什么？

（4）该公司王某担任会计科科长是否符合法律规定？为什么？

（5）该公司销毁会计档案的做法是否符合法律规定？为什么？

（6）该公司董事会做出的关于对外报送财务会计报告的决定是否符合法律规定？

8、西洋有限公司王经理任职期间经营业绩不理想，眼看任职期满难以完成利润考核指标。王经理找到唐主管会计，授意唐主管会计改善经营业绩。唐心想：王经理上任后对自己委以重任，应该帮他渡过这一关。为此，唐主管会计将明年销售合同提早“发货”，提早开具销售发票，并确认收入。有了这笔“提前收入”的支撑，便超额完成了利润考核指标。

根据会计法规回答下列问题：

（1）西洋有限公司唐主管会计提早确认收入的做法是否正确？为什么？

（2）西洋有限公司唐主管会计应承担什么法律责任？应由哪个部门执法？

（3）西洋有限公司王经理应承担什么法律责任？应由哪个部门执法？

9、小A与小D是应届会计专业本科毕业生，在人才招聘会上同时应聘广东长江科技有限公司的会计职位。经过激烈的初试、复试后，两人均进入了最后的面试阶段。财务经理对小A、小D面试的表现都十分满意，真是难以取舍！

在等待通知期间，小A、小D分别接到财务经理的来电：“单位的出纳休产假三个月，担任会计时同意兼任出纳吗？”小A说“没问题！年青人应该在实践工作中多锻炼。”而小D说“不合适吧，会计不可以兼任出纳，经理还是另做安排好。”

请回答：

（1）广东长江科技有限公司最终应录取小A还是小D？为什么？

（2）请列出四对不相容职务岗位。

（3）这案例对会计从业人员有什么启发？

会计法律制度案例分析参考答案

1、答：（1）李某不能安排其女儿任出纳。根据《会计基础工作规范》的相关规定，国家机关、国有企业、事业单位任用会计人员应当实行回避制度。会计机构负责人、会计主管人员的直系亲属不得在本单位会计机构中担任出纳工作。李某作为会计主管人员显然不能让其女儿出任本单位的出纳。

（2）出纳不能兼管会计档案。根据《会计基础工作规范》的规定，会计工作岗位的设置应遵循相互牵制的原则。出纳人员不得兼管审核、会计档案保管和收入、费用、债权债务账目的登记工作。

（3）会计档案不能出借给反贪局。根据《会计档案管理办法》的规定，各单位保存的会计档案不得借出。如有特殊需要，经本单位负责人批准，可以提供查阅或者复制，并办理登记手续。

（4）根据《会计档案管理办法》的规定，会计凭证应保留15年才能销毁。

2、答：（1）该企业会计工作交接不符合会计法律制度的规定。因会计科长王某系会计机构负责人，根据会计法规规定，会计机构负责人（会计主管人员）办理交接手续，由单位负责人监。人事科长不属于单位负责人，不能负责监交工作。

（2）根据《支付结算办法》的规定，银行和供货方有权对该企业签发空头支票行为提出赔偿要求。银行处罚的金额为15000元（3000000x5%），供货方要求赔偿的金额为6000（300000x2%）。

（3）该企业在财务会计报告的签章，手续不全，不符合《中华人民共和国会计法》的规定。《中华人民共和国会计法》规定，财务会计报告应当由单位负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人（会计主管人员）签名并盖章。

3、答：会计人员张某的做法不正确。根据《会计基础工作规范》的规定，原始凭证记载内容有错误的，应当由开具单位重开或更正，所以第一张发票是可以报销的。原始凭证的金额出现错误的不得更正，只能由原始凭证开具单位重新开具，所以第二张发票不能报销，必须重新开具。

4、（1）A公司让出纳李某任王某的收入、费用账目登记工作不符全我国《会计法》的规定。我国《会计法》规定，出纳人员不得兼任收入、支出、费用、债权债务账目的登记工作。

（2）A公司对处理边角料的收入在公司会计账册以外另立账册的，是私设会计账簿的行为，即常说的账外账，不符合我国《会计法》的规定。应责令限期改正，对单位处以3000元以上50000以下的罚款。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处2000元以上20000元以下的罚款，对直接会计人员，情节严重的，吊销其会计从业资格证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

5、答：（1）会计人员张某的做法不正确。根据《会计基础工作规范》的规定，一张原始凭证所列的支出需要由两个以上单位共同负担时，应当由保存该原始凭证的单位开具原始凭证分割单给其他应负担的单位，而不能给复印件。

（2）会计人员李某的观点不正确。根据《会计基础工作规范》的规定，保管期满但未结清的债权债务原始凭证，不得销毁。

6、答：（1）公司销毁会计档案不符合会计法律制度的规定。根据《会计档案管理办法》的规定，保管期满的会计档案，应由单位档案管理机构提出销毁意见，会同会计机构共同鉴定，报单位负责人批准后，由单位档案管理机构和会计机构共同派员鉴销。

（2）公司负责人对会计作假行为应当承担责任。根据《会计法》规定：“单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责”、“单位负责人应当保证会计机构、会计人员依法履行职责，不得授意、指使、强令会计机构、会计人员违法办理会计事项。”

（3）李某的说法不正确。根据《会计法》规定，移交工作完成后，移交人员所移交的会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料是在其经办会计工作期间内发生的，应对这些会计资料的真实性、完整性负责，即便接替人员在交接时因疏忽没有发现所接会计资料在真实性、完整性方面的问题，如事后发现仍应由原移交人员负责，原移交人员不应以会计资料已移交而推脱责任。

7、答：（1）中外合资企业无权拒绝财政部门对其会计工做的监督检查。

（2）由出纳员临时保管会计档案，不符合会计法律制度规定。

根据我国会计法律制度的规定，出纳员不得兼管稽核、会计档案保管和收入、费用、债权债务账目的登记工做。

（3）公司经办人员更改原始凭证金额的做法不符合规定。

根据《会计基础工做规范》的规定，原始凭证金额有错误的，应当由出具单位重开，不得在原始凭证上更正。

（4）该公司任命王某担任会计科科长不符合会计法律制度规定。

根据我国会计法律制度规定，担任会计机构负责人，除取得会计从业资格证书外，还应当具备会计师以上专业技术资格或者从事会计工做3年以上工做经历。王某自参加工做以来一直从事文秘工做，不可能具备从事会计工做3年以上工做经历。

或：王某不具备会计从业资格。

或：王某不具有会计师以上专业技术资格。

或：王某不具备从事会计工做3年以上工做经历。

（5）公司档案部门销毁会计档案的做法不符合会计法律制度的规定。根据我国会计法律制度的规定，会计档案保管期满需要销毁的，要由本单位档案部门提出意见，会同本单位的会计部门共同进行审查和鉴定，编制会计档案销毁清册，并经单位负责人在会计档案销毁清册上签字，销毁时要有单位档案部门和会计部门共同派人监销。

（6）公司董事会做出关于对外报送财务会计报告的决定不符合会计法律制度规定。根据《会计法》的规定，公司对外报出的财务会计报告应当由企业负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人签名并盖章；设置总会计师的，还应由总会计师签名并盖章。

8、答：（1）不正确。唐主管会计提早确认收入违反了《会计法》第9条规定，即“各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算”的规定和《会计法》第26条公司、企业不得“虚列或者隐瞒收入，推迟或者提前确认收入”的规定。

9、答：（1）广东长江科技有限公司应录用小D。在设置会计工作岗位时，必须遵循“不相容职务相分离”原则，会计与出纳是不相容的职务岗位应相分离。

（2）授权批准与业务经办、业务经办与审核、业务经办与会计记录、保管与会计记录、保管与稽核检查、保管与批准、出纳与会计、总账与日记账登记。（任四对即可）

秘密侦查法律控制问题分析 篇5

一、秘密侦查的问题分析

秘密侦查指的是以国家法定程序为基础, 在犯罪嫌疑人不知悉身法、手段和行为的情况下进行的侦查手段。秘密侦查有着隐蔽性的特征, 同时也有着易侵权的特征, 其必须以法律为基础进行侦查工作, 但在实际的应用过程中, 秘密侦查工作实践还存在一定的问题, 具体表现在以下几个方面:

( 一) 启动内部化问题

秘密侦查的启动指的是公安机关在何种情况下启动秘密侦查, 当前秘密侦查的启动多是由侦查人员根据特定的情形来提出启动申请, 并没有考虑到秘密侦查的相关条件, 只有觉得有必要就可以自行启动秘密侦查[1]。我国法律对于秘密侦查启动的控制停留在“经过批准”的层次上, 但对于秘密侦查启动批准的条件, 谁批准则没有明确的规定, 这就使得秘密侦查启动往往由公安机关内部来决定, 这种秘密侦查启动内部化的问题使得秘密侦查工作开展过于随意, 秘密侦查的权威性受到挑战。

( 二) 应用宽泛化问题

当前《刑事诉讼法》只是明确规定了四种重罪可以进行技术侦查, 对于其他的对象只是片面的明确了使用原则, 对于秘密侦查来说, 并没有对案件的性质和危害程度进行明确的规定, 也就是说法律对于秘密侦查适用的范围和对象规定并不明确, 公安机关很多时候通过自身对于案件的认定即可适用秘密侦查, 同时对于秘密侦查的措施以及种类也没有详细的规定, 这就使得秘密侦查在应用的过程中过于宽泛化, 一些跟踪、监视等秘密侦查手段不经过批准就随意使用, 尤其在维护社会稳定的压力下, 这种宽泛化的秘密侦查现象更为普遍, 甚至在群体性事件和一般的治安事件中也随意使用。

( 三) 非技术侦查化问题

秘密侦查的效率更高, 许多公安机关办案人员都比较倾向于秘密侦查, 但《刑事诉讼法》中对秘密侦查技术、手段、方法等没有明确的规定, 在应用秘密侦查的过程中非技术侦查的现象十分普遍, 许多具有技术性的秘密侦查手段被当成常规侦查手段滥用[2]。例如手机定位技术、GPS跟踪技术等, 这些侦查手段在法律中没有界定为秘密侦查手段, 不加批准的使用时对公民居住权、行为自由权以及通信权的一种侵害。

( 四) 证据适用不规范

首先, 是为了不暴露秘密侦查将获取的证据作为内部证据使用, 没有移送到检查机关, 第二是在没有把握使用秘密侦查证据的时候, 通过公开搜查等方式将秘密侦查证据转化为公开证据使用, 这就增加了侦查成本, 同时二次侵害了公民权利, 此外, 这种转化为公开证据的过程中无形中侵害了变化人和被告人质疑证据的权利和知情权。

二、秘密侦查的法律控制探讨

(一) 确定秘密侦查原则

法律应当确立秘密侦查的基本原则, 通过原则而来控制秘密侦查, 首先, 法律要确定秘密侦查的比例原则, 确定秘密侦查适用的特定案件和情形; 第二, 是法律要确定秘密侦查的审批原则, 规定由公安机关以外的重力机构来审查秘密侦查可行性; 第三, 是确定秘密侦查的相关性原则, 规定秘密侦查只能适用于与案件相关的人员和行为, 避免对无关人员的权利侵害; 第四, 是确定司法救济原则, 对于不当使用秘密侦查的嫌疑人进行救济, 保障公民权利, 控制秘密侦查的实施。

( 二) 控制秘密侦查类型和适用范围

首先, 应当对隐匿身份的侦查类型和名称从分法律上进行明确, 避免侦查人员的理解错误, 保证秘密侦查的合规性; 第二, 应当在法律层面上明确秘密侦查的适用范围, 现行《刑事诉讼法》中只是规定了“严重危害社会的犯罪案件”可以使用秘密侦查, 但何为严重危害社会案件则没有具体说明, 因此应当进一步细化秘密侦查的范围, 避免秘密侦查适用范围的模糊性。

( 三) 控制秘密侦查实施程序

首先, 是对秘密侦查启动程序的控制, 在法律上明确秘密侦查适用的法定范围, 根据比例原则和审批原则来决定是否可以申请启动秘密侦查程序; 第二, 是对秘密侦查审查程序的启动, 在法律上要明确秘密侦查的审查权; 第三, 是对秘密审查内容的控制, 例如秘密侦查的对象、秘密侦查的期限、秘密侦查的种类和范围等等; 第四, 是对秘密侦查证据的使用控制, 明确秘密侦查证据的使用程序, 要将秘密侦查证据和其他证据相互印证, 在法庭上允许秘密侦查证据的控辩双方质证。

三、结论

秘密侦查是公安机关侦查工作中的重要手段, 本文针对秘密侦查当前存在的问题, 提出了几点法律控制建议, 旨在让秘密侦查有法可依, 保证秘密侦查的合规性。

摘要：秘密侦查是公安机关侦查实践中应用的一种重要的侦查手段, 秘密侦查的法律控制问题一直是人们关注的焦点。2012年《刑事诉讼法》中进行了秘密侦查原则和类型的基本立法, 但是在实践应用的过程中, 秘密侦查实用宽泛化、内部期动化等问题仍然屡见不鲜。基于以上, 本文简要分析了秘密侦查的法律控制问题, 旨在提升秘密侦查的合法性和合理性。

关键词：秘密侦查,实践问题,法律控制

参考文献

[1]李瑛.论公安机关秘密侦查的法律规制[J].中国人民公安大学学报 (社会科学版) , 2015, 04:72-78.

环境知情权法律价值分析 篇6

环境知情权体现了法的公平和正义。公平正义, 永远是法的内在精神蕴涵, 也是近代以来各国法制建设孜孜以求的一种理想状态。环境知情权就是要求企业和政府必须公开其占有的环境信息, 将企业资料生产或某个项目开发过程中对环境可能产生的影响如实告知公众, 将危害环境的行为置于公众的共同监督之下, 促使企业或项目单位采取措施实现污染减排, 落实科学发展, 以保护人们赖以生存和发展的自然环境, 保障全人类公平共享环境资源的权利。

环境知情权也体现了法的自由价值, 人人向往自由, 而法律通过确定自由的范围来保障自由。“自由是指一个人在多大程度上能够自行其事, 在多大程度上能够自由确定其行为方式, 以及在多大程度上可根据自己所执着追求的目标, 而不是根据别人为实现其意图所设定的强制条件去行动。”我国现行《环境保护法》 (1989年修订) 第1条规定:“为保护和改善生活环境与生态环境, 防治污染和其他公害, 保障人体健康, 促进社会主义现代业化建设的发展, 制定本法。”依法行事是自由的, 反之破坏或危害生活环境或生态环境, 造成污染、形成公害、危及人体健康, 妨碍社会主义现代化建设的行为就是要被禁止的。

在不存在信息不对等和不对称的情况下, 人们能够通过个体的积极行为获取信息并进行筛选, 作出理性抉择, 实现真正的自由。掌握环境质量状况等环境信息对居民个人生活和企业设立存续的自由都有积极作用。公开环境信息, 公众才能在知情的基础上形成自由的意志判断, 反复衡量, 作出更科学、更利于环保、能代表更多需求的自由选择。在环境知情权缺失的情况下, 公众并不清楚自己生活在怎样的环境之中, 在这种情况下公众所作出的选择不一定是最优的选择。例如, 人们都倾向于生活在良好的环境中, 但若缺乏了解环境指标的渠道, 人们可能简单地认为大面积能进行光合作用的草坪就意味着环境良好, 却不知草坪的耗水量对城市生活用水构成的威胁以及草坪高昂的维护成本与较低的氧气释放量间的反差, 这样盲目地评判显然有违自由的初衷。又比如, 有些化学品即使很小的剂量也会产生很大的危害, 而有些化学品只有在大剂量、长期接触后才会对人体或环境产生危害。美国“超级基金再核准修正案”要求环保局按年从公司收集有关私人企业有毒物排放的某些数据, 即《有毒物品排放清单》 (TRI) 。每年做一次报告进行公开, 报告书包括公司名称、有毒化学品排放量、排放频率和排放去向等信息。与此同时, 美国的非政府组织也会不定期通过互联网等媒体向公众发布不同化学品各自的危害情况。

总的来说, 环境知情权能够保障公众充分享有获知环境信息的自由, 使其更好地认识到自身所承担的环境风险和环保责任, 拥有自由来选择保护自己环境利益和经济利益的途径, 无疑有助于增进法的自由价值。

环境知情权还体现了法的秩序价值, 法律秩序是由法确立和保护的人与人相互之间有条不紊的状态。建立有益于人类的社会秩序, 协调各利益方的矛盾使之服从于整体目的, 力保社会稳定, 推动社会发展, 是法律秩序的特点。当今世界, 人们渴求物质财富无限增长, 企业的生产经营活动追求利润最大化, 自然环境在人们盲目开发利用的同时仍保持自身固有的运动规律。法律所要达到的目标之一就是协调人类在利用资源与保护环境的过程中纷繁复杂的利益冲突, 避免社会因众多个体的盲目自利行为而陷于混乱无序的状态, 建立人与人之间、乃至人与自然之间和谐、有序的状态。保障公众的环境知情权, 正是为规制法律秩序所作的努力之一。

保障公众获知环境真实情况的权利, 可以避免因信息不对称带来的盲目猜疑的社会心理, 增加由于充分认知环境信息而产生的安定的社会心理因素, 从而实现社会秩序的稳定。需要指出的是, 负面的环境信息尤其应当公开。因为负面环境信息意味着此时此地的环境状况确实令人担忧。即便不公开环境信息, 公众也会因切身感受而有所察觉, 由此引发的恐慌心理将更具感染力, 很容易蔓延至更大范围, 造成公共秩序的动荡和混乱。如果刻意掩饰、隐瞒负面环境信息, 尤其是潜在的或已然存在的严重环境污染情况, 显然不利于公众做好预防或补救措施, 只会造成更大的经济和环境损失, 进而引发公众对政府的不信任, 激起社会的不满, 严重危及社会秩序。政府只有改变对负面环境信息的一概保密的做法, 无论正面还是负面环境信息一律向公众公开, 才能反映出政府对自己和公众的信心, 提高公众对政府的信任度, 从而促进安定的社会心理和稳定的社会秩序的形成。

参考文献

[1][美]波斯纳、蒋兆康译:《法律的经济分析》, 中国大百科全书出版社, 1997年。[1][美]波斯纳、蒋兆康译:《法律的经济分析》, 中国大百科全书出版社, 1997年。

[2][英]汉斯格奥尔各·迦达默尔、洪汉鼎译:《真理与方法》, 上海译文出版社, 1992年。[2][英]汉斯格奥尔各·迦达默尔、洪汉鼎译:《真理与方法》, 上海译文出版社, 1992年。

[3]陈富智:《关于〈政府信息公开条例〉的几个问题》, 《中国行政管理》, 2008年。[3]陈富智:《关于〈政府信息公开条例〉的几个问题》, 《中国行政管理》, 2008年。

公司资本制度的法律价值分析 篇7

1公司资本制度的法律价值

1.1安全

维护交易安全是法律首要的价值功能, 安全意味着法律必须为主体提供某种稳定的秩序, 当人们在该法律秩序下从事活动时, 其合法的利益不会招致损害, 因而可以产生预期的安全感。相反, 动荡的社会环境、无序的经济行为、易变的法律政策, 不可能实现价值的最大化。市场经济是一种风险经济, 包括公司法在内的所有民商事法律都应该一马当先地担负起使社会交易风险最小化、安全保障最大化的重任。资本经营是一项极具流动性, 风险性极高的事业, 安全性标准对公司资本制度的设计和变迁具有特别重要的意义。公司资本制度的安全性是指公众在特定资本制度的法律指导下与公司开展业务往来的活动中, 其权利的保障情况, 即公司债权人的权利保护情况。作为公司制度核心内容之一的公司资本制度应在确保公司资本真实, 降低信用风险, 为公司交易相对人提供最大限度的安全保障方面发挥其不可低估的重要作用。

1.2公平

公平是自古以来法律孜孜追求的理念和目标, 公司资本制度, 在一定程度上也是公平主义哲学观的体现。有限责任自产生以来, 虽然在历史上起到了鼓励投资、促进资本积累、促使所有权与经营权分离等作用, 但其存在价值和合理性一直受到质疑, 其中遭非议最多的是它对债权人的不公正性, 把本应由股东承担的责任转嫁给社会, 使债权人的利益得不到保障。为了矫正有限责任的不足, 公司法随之创制了债权人会议制度、公司人格否认制度等, 以实现公平、正义的市民法理念。另一方面, 随着股权的分散和所有与控制的高度分离, 股东会日益成为公司的象征性机关, 现代公司实际上为一小部分并不享有财产权的人所掌握, 股东已难以或无力决定公司及自己出资财产的命运, 所以必须有相应的制度以保障其权益的实现, 这也是公正观念的逻辑推理。公司资本制度所确立的股份自由转让原则及公开让渡制度无疑为股东利益的有效维护提供了有力的法律武器。

1.3效率

公司法作为商法之中受社会经济秩序变更影响最大的分科之一, 其效率价值功能不可忽视。促进和刺激投资, 减少投资成本, 最大限度地实现资本的增值, 推动社会的发展, 是公司法义不容辞的责任。作为现代公司制度重要组成部分的资本制度, 不仅担负着维护交易安全、实现社会公平的重任, 而且在如何降低筹资成本, 最大限度利用社会资源等方面也应发挥其应有的制度功能。事实上, 在法律实务中, 公平、安全与效率时常存在着不协调甚至冲突。当法律过分强调交易安全时, 往往就会提高公司的运作成本, 而影响其运作效率;反之, 如果法律过分偏重为投资者或公司提供便利条件, 过分强调效率功能的发挥, 则有可能削弱法律的安全保障机制。在商品经济社会中, 资本总是追逐盈利最大化, 效率自然也就成了公司资本制度的首要价值目标, 离开效率, 安全就失去任何实际意义, 没有效率, 公平也无从谈起。各国公司法的实践已充分证明, 只有建立在效率优先, 兼顾安全、公平基础上的公司制度才是最有生命力的公司制度。

2公司资本制度立法模式

2.1法定资本制

法定资本制又称资本确定制, 是指公司在设立时, 必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定, 并须由股东全部认足 (发起设立) 或募足 (募集设立) 。公司成立后, 若要增加资本, 则须经股东大会决议变更公司章程所载的资本数额, 并办理变更登记手续。法定资本制要求:1、公司章程必须记载符合法定资本最低限额的注册资本;2、公司章程所确定的资本总额必须在公司成立之前全部认足或募足;3、发起人在承诺出资后, 必须实际履行缴纳出资的义务。法定资本制的优点在于可以最大程度地保证公司设立时的资本真实、可靠, 防止公司设立行为中的欺诈或投机, 能有效地保障债权人的利益及交易安全。但这种严格的资本制度也有其不甚合理之处:它一方面增加了公司设立的难度, 限制了公司的灵活经营;另一方面因公司成立初期经营规模的限制而极有可能导致所筹资本的闲置浪费或冒险投资;此外, 增资扩股手续繁琐也使公司经营规模的扩张受到一定限制。

2.2授权资本制

授权资本制是指在公司设立时, 资本总额亦需记载于章程, 但股东仅按一定比例或章程所定的最低限额认缴资本, 公司即可成立或开业, 未认足部分, 授权董事会根据营业需要及市场行情随时发行新股来募集。由于未认足部分已在章程所记载的资本总额之内, 再行募集时则无须履行增资程序。授权资本制要求: (1) 公司章程既要载明公司的注册资本又要载明公司成立之前第一次发行的股份资本; (2) 注册资本、发行资本、实缴资本与授权资本同时存在, 但各不相同; (3) 发起人只需认购并足额缴纳章程所规定的第一次应发行的股份数额, 公司即可正式成立。授权资本制相对于法定资本制来说, 它的优点在于赋予了公司资本灵活性, 便于公司成立以及免除了繁琐的增资程序便于公司增资扩大规模, 适应了市场经济对公司决策迅速高效的要求。但是, 在授权资本制下, 公司的实收资本可能很少, 注册资本的相当部分不能落实, 易于被欺诈投机行为所利用, 削弱了对公司债权人利益的法律保护。

2.3认可资本制

认可资本制是介于法定资本制与授权资本制之间的新的公司资本制度, 也称“折衷资本制”或“折衷授权资本制”, 是法定资本制和授权资本制的有机结合。它是指在公司设立时, 公司章程中所确定的注册资本总额不必一次全部筹足, 其余股份可以授权董事会根据实际情况随时发行, 但首次发行的股份不得少于法定比例, 发行股份的授权也须在一定期限内行使的公司资本制度。其中有两种形式:一种是缴付折衷资本制。它是指注册资本必须全部发行与认购但又无须全部缴付的模式。另一种是发行折衷资本制。它是指注册资本无须全额发行和认购, 但已发行和认购的股份必须全额缴付对价的模式。认可资本制有以下特点: (1) 融合了法定资本制和授权资本制的优点, 克服了两者的弊端, 兼顾安全与效率。一方面减少公司设立的难度, 避免因资本闲置造成浪费, 提高了公司运作效率;另一方面由于对公司首次发行股份的数额和公司资本总额的最后筹集期限作了明确限制, 使公司资本相对地稳定, 有利于保障债权人利益和社会经济秩序的稳定; (2) 公司资本的含义趋于复杂, 出现“实收资本”、“注册资本”、“名义资本”等多种概念, 传统的资本三原则由此获得新的涵义, 仅指发行资本 (实收资本) 的确定、维持和不变; (3) 各国对认可资本制的适用一般不作强制性规定, 自由适用原则使得任意性成为认可资本制的一大特色。

3公司资本制度立法价值比较

3.1法定资本制——偏重安全的选择

大陆法系国家实行严格的法定资本制, 从其公司法规定的资本确定、资本维持和资本不变原则以及对公司资本最低限额的规定中, 可以看出大陆法系的法定资本制重在对公司债权人利益及社会安全的保护, 更多体现了社会本位的思想, 其合理性在于: (1) 构成对公司目的的合理限制。公司是以营利为目的的社会组织, 追求利润最大化是其目标, 加上公司创立初期, 其本身各项制度尚不完善及规范, 追求利润最大化的这一目标很可能成为公司股东为获利而不惜以牺牲他人的合法利益或社会利益为代价的借口, 因此, 通过公司资本制度设置一定的程序和条件, 对公司及其股东进行必要的限制, 可以使相关交易主体的安全需要得到满足; (2) 构成对弱势群体的保护。相对于公司内部的股东而言, 公司的交易相对人和债权人, 因为通常无权介入公司的经营管理, 也没有便捷的渠道可以获得公司内部的真实信息, 在交易中处于弱势群体的地位, 通过资本制度的明确规定对他们的利益进行有效的保护, 才能调动他们的积极性, 参与到与公司的交易中来, 才能使公司这种处于初创阶段的交易主体在市场上立足、生存下来, 并正常地运营和发展; (3) 构成对公司负面效应的防范。公司在生产或其他经营活动上具有规模性、有序性、连续性等特征, 这使公司有更为强大的力量影响和作用于相关的市场主体, 一旦这种力量以侵蚀和损害他人利益的形态发生时, 对社会造成的危害可能远远超过单个自然人的力量。因此, 在公司创建初期, 立法为其负面效应设置严格的预防机制, 使其在一定机制的制约下发展壮大, 要比盲目地追求效率更重要。

3.2授权资本制——偏重效率的选择

授权资本制由英美法系国家所确立, 该种公司资本制度是在法定资本制推行了一段时间后才确立的, 其在制度设计上更多地考虑到的是为投资者和公司提供种种的便利, 迎合投资者的心理, 提高投资者的积极性, 体现了立法者偏重于“效率”的立法价值取向。其合理性在于: (1) 符合现代公司的经济理念。现代公司的种种制度规定都是为了实现公司和股东利润的最大化, 而这一目标的实现取决于现代公司成本支出的最小化和收益的最大化。授权资本制在制度上减少公司设立时及运作中的环节与程序限制, 公司的成本支出也就减少了, 效率也就提高了, 现代公司的目标也就容易实现了; (2) 符合股东投资的目的。现代公司给予股东有限责任的权利, 目的就是为了鼓励社会公众踊跃投资, 并利用和发挥公司能够集中资金、实现规模化经营的组织优势, 为股东寻求利益最大化。若公司设立时及成立后“壁垒”重重, 公司就不能实现高效率运作, 不仅股东投资的目的无法实现, 而且也浪费了社会资源。 (3) 认可资本制——安全和效率的平衡认可资本制也是由大陆法系国家所确立的公司资本制度, 该种资本制度确立于法定资本制的弊端日益显露, 并已开始影响公司的发展和运作之时, 是一些大陆法系国家对其原来实行的法定资本制进行变革并吸收英美法系授权资本制的长处的结果, 其一系列的规定, 体现了立法者在安全与效率之间力求平衡的立法价值取向。一些大陆法系国家以认可资本制代替原来的法定资本制的合理性在于:①在保证安全的基础上追求效率。实践中, 法定资本制的确造成了公司效率的低下, 所以在公司人格独立观念已深入人心, 经济秩序也相对稳定之后, 立法者对法定资本制僵硬的实体规定、繁琐的程序条件进行删减、修改, 实际上就是在保证安全的基础上, 对效率价值的肯定与追求;②在保证稳定的基础上追求灵活。追求交易安全的公司资本制度, 往往在公司设立和运行的过程中, 通过明确的规则约束公司的行为, 这一方面使公司的一切行为处于一种稳定易控的状态, 另一方面也很容易使公司陷入一种固定不变的僵化的状态, 削弱公司设立者的积极性及公司对市场变化的适应性。对这种僵硬的模式进行变通, 才会给公司的设立者留下一定的空间, 使公司能够较为灵活地根据自身的特殊情况自由地探索和有效地利用自己所能支配的资源, 创造性地运用更为有效的办法发展公司, 更主动地应对市场的变化。

参考文献

[1]王巍.略论公司资本制度[J].法制与社会, 2007, (01) .

[2]杨雨泽.我国公司的资本制度分析[J].生产力研究, 2007, (14) .

[3]史正保.我国现行公司资本制度解析[J].商业时代, 2008, (02) .

[4]曹晖.试论我国的公司资本制度[J].会计之友 (中旬刊) , 2008, (12) .

校车运营法律问题分析 篇8

解决校车问题，不仅要投入巨额资金配备校车，而且要解决校车的运营与法律风险问题。校车配备是一次性的，虽然耗资巨大，但数额终究有限；校车运营则是长期的、持续的，运营过程中会产生各种各样的成本，存在诸多风险，这给校车问题的解决带来很大变数。因而，要真正解决校车问题，关键还是要解决校车运营问题。

一、校车运营问题的重要性

校车运营主要涉及校车运营模式的选择和运营费用的承担。确定校车运营模式是建立校车管理制度和促进校车良性发展的前提。

（一）校车运营问题是解决校车问题的关键

校车事故发生后，校车数量的不足和校车质量的低劣最容易引起大家的关注，因而配备符合质量要求的校车成为地方政府解决校车问题的首选。众所周知，校车一定程度上属于奢侈品，买得起不一定用得起。校车配备需要巨额资金投入，校车运营费用更是高得吓人。校车的运营费用主要由车辆维修保养费用、燃料费用、保险费用、驾驶人员及管理人员工资等组成。据测算，一辆25万元的校车，每年维修保养费用至少需要5万至8万元，燃料费用等为8万至10万元，驾驶人员工资等需要3万至5万元，一辆校车每年至少需要16万元的运营资金。如此巨额的费用，年复一年，不管是学校，还是地方财政，都难以承受。因此，解决校车问题的关键不在于校车的配备，而在于校车的运营。

（二）校车运营问题很大程度上决定着校车制度的成败

频发的校车事故，使校车问题成为众矢之的。尽快购买配置校车似乎是地方政府应对舆情压力的快捷方式和常见反应，但如果运营制度不健全，最终只能是“步履艰难，难以为继”，不可能从根本上解决问题。校车运营涉及学校、地方政府、学生及家长、校车服务公司多方利益关系，如何合理地降低运营费用，既保障学生上下学的安全，又使运营成本降到最低、保障校车服务公司的合理利润，就成为校车运营问题的关键。运营得好，校车的确能起到为学生保驾护航的作用；运营得不好，则学校校车很可能成为真的“不动产”，造成校车资源的浪费。对后者，校车服务公司很可能会降低服务标准，甚至退出校车服务行业。不管何种运营的失败，损失最大的都是学生。

（三）校车运营模式决定着学校义务的轻重

学校关心校车运营费用的承担，但更关心校车运营中学校义务的轻重。校车运营模式决定着校车费用的承担，更为重要的是，校车运营模式还决定着学校义务的轻重，并进而决定学校的法律责任，影响学校对待校车的态度。校车运营模式有自营模式与他营模式，他营模式包括政府专营模式和合同模式。运营模式不同，学校承担的义务也就不同。自营模式中，学校义务最重，不但要配备司机、随车照管人员，而且要承担运营费用。政府专营模式中，学校只承担辅助性的义务，如对学生的安全教育等。合同模式中，学校与校车服务提供者的权利义务用合同来规制。

二、我国校车运营制度存在的问题

校车运营如此重要，但是由于我国校车制度启动较晚，相关法律规定与各地实践都存在着一些亟待解决的问题。

（一）法律规定不清晰

鉴于我国校车运营尚处于探索期，《校车条例》对校车的运营做了模糊规定。这虽然为各地继续探索合理的校车运营模式提供了灵活的空间，但是也造成法律规定的不清晰。

《校车条例》第九条规定：学校可以配备校车。依法设立的道路旅客运输经营企业、城市公共交通企业，以及根据县级以上地方人民政府规定设立的校车运营单位，可以提供校车服务。县级以上地方人民政府根据本地区实际情况，可以制定管理办法，组织依法取得道路旅客运输经营许可的个体经营者提供校车服务。该条第一款前半部分规定的是校车学校自营模式，后半部分规定的是校车服务提供者的他营模式。这些规定看似清晰，但并没有规定政府与学校、校车服务提供者的关系，也没有规定政府应当承担的义务。第二款的规定更是具有歧义，政府负“组织”责任，那么谁是运营者？在他营模式中，学校要与校车服务提供者签订安全管理责任书（第十一条）。这种责任书的性质是什么？学生及家长能否依据责任书追究学校的责任？《校车条例》均没有给出明确的答案。

（二）重校车配备、轻运营管理

运营资金问题是校车运营管理需要重点解决的问题，《校车条例》第三条规定了校车运营费用的承担：支持校车服务所需的财政资金由中央财政和地方财政分担，具体办法由国务院财政部门制定。支持校车服务的税收优惠办法，依照法律、行政法规规定的税收管理权限制定。但时至今日，并未见具体办法的出台。这就意味着已经配备校车的学校和为学生提供校车服务者无法享受政策上的优惠、获得费用上的支持。《校车条例》重校车配备、轻运营管理的倾向由此可见一斑。实践中，重校车配备、轻运营管理的现象更为严重。对很多地方政府来说，购置校车，或是为了形象工程，或是为了应付巨大的社会舆论压力，或是为了对上级、对老百姓有个“交代”，因此斥巨资配备校车后，对后续的运营并不关心。从学者总结的各地的运营模式看，大多采取公交运营模式，对学生进行补贴。公交运营存在运营企业的利润问题，如何保障运营公司的合理利润，除了个别城市有规定（多为10%），多数地区并未具体规定，这就存在将校车运营社会化的嫌疑。学校自营校车也存在运营成本问题，地方政府对运营费用的承担也鲜有规定。

（三）校车制度定位不准确

立法之所以模糊规定校车的运营问题，各地实践之所以重校车配备、轻运营管理，最根本的原因，在于其不能准确把握校车服务的准公共产品性质。义务教育属于典型的公共产品，但是与之相伴随的校车服务只能算是准公共产品。校车的服务对象是不特定的群体，而且乘坐校车的收费极为低廉（特殊群体还要免费），因而其属于公共产品。同时，校车服务对象并不是全体学生，而是有校车服务需求的学生。目前的校车服务还不可能完全免费，校车费用的免除是在义务教育免费范围不断扩大的过程中逐步凸显和实现的，因而校车服务只能算是准公共产品。非义务教育的校车，大体上也属于准公共产品。作为公共产品，政府应当承担主要责任和基本费用；作为准公共产品，社会各界应当合理分担校车运营费用。另外，作为准公共产品，能否走市场化道路，通过商业运作加以解决，也是值得思考的问题。

三、国外校车运营制度的借鉴

西方发达国家的校车制度已经有较为成熟的经验，因此我国学者对其他国家和地区的校车运营模式进行了介绍性研究，大致将校车运营模式归纳为下述四种类型。委托经营型：由政府、学校或家长提供全部或者部分的校车运营经费并进行监督，具体运行管理则委托给专业公司或非政府组织负责，这是目前国外最为普遍的校车运营管理模式。学校运营型：由学校自己购买车辆并聘用司机提供校车服务。地方政府运营型：地方政府购买车辆并聘用司机或者直接让工作人员担任司机提供校车服务。时段包车型：政府部门或者学校仅在特定的时间段向有关公司包租车辆作为校车使用，主要适用于校车需求不是很大的情况。

考察国外校车运营情况，可以得出以下结论：其一，很少单纯采用一种模式，往往是根据不同情况采取不同的模式组合。其二，对于公立学校的校车服务，一般按照准公共产品进行处理；对于私立学校，一般采取校车自营模式。其三，偏僻农村地区，一般采取政府运营模式。其四，政府补贴有补给校车服务公司的（供给方导向模式），也有补贴给学生的（需求方导向模式）。其五，委托经营型是最常用的模式，但是作为商业经营者，校车服务公司存在与其他公共运输企业的竞争问题。

四、构建我国校车运营的模式

首先，政府应当承担校车运营的主要责任和基本费用。基于校车服务的准公共产品性质，政府应当承担主要责任。基于我国当前的居民收入和城市化水平、教育资源配置和交通基础设施等条件，我国的校车运营也不适合采用欧美流行的市场化运营方式。政府在校车服务方面承担主要责任，可以采取多种模式，如成立专门提供校车服务的运输公司，或者在原来提供公共服务的公交运输公司的基础上增加校车延伸服务。最根本的，政府承担主要责任，必须保证政府的财政投入足额到位，对运输公司的补贴足额到位、保证校车服务公司的正常运转和合理利润，或者对学校的财政投入足额到位、解除校车自营的窘境。

其次，基于校车服务之准公共产品性质，社会各界特别是学生家长应合理分担费用。我国区域发展差距较大，即使是经济发达地区，政府也难以完全承担校车运营费用，更不要说经济欠发达地区缺乏足够的财力支撑，实行完全的政府包揽方式根本不可行。《校车条例》第三条明确规定了多渠道筹措校车经费机制，校车运营的成本应当由社会各界分担。

基于上述考虑，我国的校车运营模式的选择和运营费用的承担，需要结合各地的实际情况来确定，既要考虑当地政府的财政收入状况，又要针对不同性质的学校区别对待。首先，不同性质的学校区别对待。对于要求取得合理回报的民办学校，其校车运营问题需要自行解决。对于公办学校、不要求取得合理回报的民办学校，政府应负责解决校车运营问题。其次，城市和农村区别对待。城市公共交通较为发达，适合采用公共交通运输公司延伸服务的方式解决校车运营问题，可以是公共交通运输企业根据学校需求自行购置车辆为学校提供服务，也可以是政府购置校车交付公共运输公司为学校提供校车服务。在农村地区，政府专营模式（包括校车公交）是比较理想的模式。在运营费用的承担方面，对于公办学校及不要求取得合理回报的民办学校的校车运营，政府应当承担主要的运营支出。另外，对于提供校车服务的社会组织，政府应当给予税收、燃油等方面的补贴。

五、提醒与建议

校车运营模式不仅决定着校车费用的承担，而且决定着学校承担义务的轻重。各地具体情况不同，应该因地制宜，采取不同的校车运营模式。我国目前的校车运营必须从校车服务的准公共产品性质出发，可以适度市场化，但不适合完全市场化。城市地区适合采用校车公交的方式，农村地区适合采用政府专营的方式。在费用承担方面，政府应承担主要费用，社会各界特别是学生家长，也应适当分担校车运营成本。

法律尽职调查--实用分析 篇9

尽职, 法律, 调查

尽职调查，译自英文“Due Diligence”，其原意是“适当的或应有的勤勉”。尽职调查是中国律师在境内企业海外上市服务中的一项重要工作，也是境外券商（保荐人）通常要求境内律师出具的法律文件之一。中国律师的尽职调查工作主要是对拟上市公司或拟上市公司在境内的权益（合称“境内公司”）所进行的调查和核查，并对调查及核查的结果进行分析后，做出相应的专业判断。

中国律师在境内企业海外上市服务中的尽职调查的目的和意义主要有：

首先，律师通过尽职调查，可以为海外上市方案及上市前重组并购的提供法律咨询意见，供拟上市公司和境外券商（保荐人）参考。

其次，律师通过尽职调查，可以发现拟上市公司或拟上市公司在境内的权益可能存在的法律问题，从而可以及时纠正，以满足境外证券交易所及证券监管部门的要求。最后，律师通过尽职调查，可以为出具法律意见书打好坚实的基础。

尽职调查的要求

根据我们从事海外上市的经验，中国证监会和/或境外上市中介机构对中国律师尽职调查工作通常有如下要求：

独立性

中国律师对拟上市公司或拟上市公司在境内的权益的尽职调查工作需要独立完成，对于律师能够调查到的事项，需要亲历亲为，不得委托其他机构代为进行。

完整性

中国律师在尽职调查中，对要需要调查的事实要完整，对每件事实需要收集的材料要完整，不得有重大遗漏。

客观性

中国律师在尽职调查中，要保证调查到的是已经存在的事实，包括法律事件和法律行为，不得进行主观臆断或将尚未发生的事实当作已经发生的事实披露。

尽职调查的方法

中国律师在境内企业海外上市服务中进行尽职调查的方法主要包括：

1、会见境内公司代表，初步了解境内公司的具体情况

通过会见境内公司代表，初步了解境内公司具体情况，为后续尽职调查打好基础。

2、向境内公司提供尽职调查《文件清单》和《问卷表》，索要文件和资料

根据拟上市公司情况设计尽职调查《文件清单》和《问卷表》。《尽职调查文件清单》是律师列出的，要求境内公司必须提供的文件目录。《问卷表》是律师为进一步了解有关情况而设计的若干问题，由境内公司予以回答。《文件清单》和《问卷表》是律师在海外上市法律服务中履行尽职调查职责所普遍采用的一种基本方式。

3、查阅境内公司按《文件清单》和《问卷表》提供的证照、股东会决议、董事会决议、验资报告、重大合同、完税凭证、支付凭证和答卷等资料

中国律师收到境内公司按《文件清单》和《问卷表》提供的证照、股东会决议、董事会决议、验资报告、重大合同、完税凭证、支付凭证和答卷等资料后，要进行分类和编号，然后仔细查阅，编制查阅清单，作为尽职调查报告的附件。

4、向政府登记机关查阅登记资料

根据我国现行的公司工商登记管理制度的规定，公司成立时必须在工商行政管理部门进行注册登记，公司登记事项如发生变更，也必须在一定的期限内到登记部门进行变更登记。

因此，可以到境内公司所在地工商登记机关进行查询，了解境内公司的成立日期、存续时间、公司性质、公司章程、公司的注册资本和股东、公司的法定代表人等情况以便判断境内公司是否合法成立、有效存续。

根据我国现行法律、法规的规定，不动产的转让或抵押也必须进行相应的登记。从房地产登记机构处，律师可以了解有关境内公司的土地房产权利、合同、各种物权担保和抵押、限制性保证和法定负担等情况。

向政府登记机关查阅登记资料是中国律师进行独立性调查的常用方法，其目的是核实境内公司提供的相关资料的合法性、准确性和完整性。但是，目前中国各地政府登记机关在公开登记资料方面做法各有差异，有的地方甚至禁止非诉讼相关律师查阅公司工商档案，这样，就给中国律师尽职调查造成很大的不便，律师只能请求境内公司要求政府登记机关向其公开登记资料，或仅仅根据境内公司提供的资料出具尽职调查报告，境外中介机构一般也可以接受。

5、向境内公司所属政府各职能部门核实情况

当地政府（包括相关职能部门）是极为重要的信息来源，律师通过发函询证或直接从当地政府处可以了解境内公司目前是否享受的当地政府所给与的各种优惠政策，特别是税收方面的优惠，境内公司在劳动人事、环境保护方面是否存在违规行为以及是否曾经受到行政处罚。通常，律师以及境外券商（保荐人）都会要求该等政府部门出具相应的证明文件，如完税证明、在劳动人事、环境保护方面未曾受到行政处罚的证明等，作为拟上市公司的重要基础性文件。

6、取得境内公司及其管理层出具的、表明其提供文件和资料内容属实且无重大遗漏的声明书。

中国律师要求境内公司及其管理层出具的、表明其提供文件和资料内容属实且无重大遗漏的声明书是防范自身风险的重要方式。因为中国律师依据经验要求境内公司提供的文件难免会有遗漏或不完整，但是境内公司及其管理层最了解境内公司的情况，要求其出具声明书，则可以敦促其提供遗漏的重大资料或承担未提供的责任，尽职调查的内容

中国律师在境内企业海外上市服务中主要围绕以下几个方面展开尽职调查：

1、境内公司主体情况

境内公司的主体资格是尽职调查的首要内容，必须调查境内公司设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定。如果涉及须经批准才能成立的公司，如股份有限公司、外商投资企业、经营项目涉及经批准方可经营的等等，还须查验其是否得到有权部门的批准。同时还须查验境内公司设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必要程序，是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定，特别是涉及国有资产时更须特别小心。此外，还要查验目标公司是否依法存续，是否存在持续经营的法律障碍，其经营范围和经营方式是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定。调查公司股东的出资情况。

（1）调查境内公司设立情况

查阅境内公司的设立批准文件、营业执照、公司章程，核验境内公司的各类登记证，到工商管理部门核查境内公司的设立程序、合并及分立情况、工商变更登记、检验等事项，以及，对境内公司设立、存续的合法性做出判断。

（2）调查境内公司历次股权变动的合法有效性以及股本总额和股东结构情况

查阅境内公司设立及历次股权变动时的批准文件、验资报告、股东股权凭证，核对公司股东名册、工商变更登记，对境内公司历次股权变动的合法有效性做出判断，核查公司股本总额和股东结构是否发生变动。

（3）调查境内公司股东的出资情况

查阅有资格的会计师事务所出具的验资报告，核实境内公司股东的出资是否及时到位，出资方式是否合法，是否存在出资不实、虚假出资、抽逃资金等情况。对以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等非现金资产出资的，还应查阅资产评估报告；对以高新技术成果出资入股，作价金额超过公司注册资本百分之二十的，应查阅科技管理部门出具的《出资入股高新技术成果认定书》。

（4）调查境内公司是否进行过合并、分立、资产置换及其他使公司在资产规模、营业记录方面发生重大改变的资产重组

查阅境内公司股东大会和董事会决议、有关资产重组合同及工商变更登记资料，判断公司是否存在上述事项。

（5）调查境内公司股份是否存在转让限制

与境内公司股东或股东的法定代表人交谈，取得其股份是否存在质押等转让限制情形、以及是否存在股权纠纷或潜在纠纷的书面声明。查阅境内公司有关合同（特别是银行贷款合同）、工商登记资料等，核实境内公司股份是否存在转让限制的情形。

2、境内公司主要财产和财产权利情况

境内公司的主要财产和财产权利也是尽职调查的重要内容。对于目标公司财产和财产权利的调查主要体现为以下几个方面：

（1）境内公司拥有或租赁的土地使用权、房产的情况

查阅境内公司拥有或租赁的土地使用权、房产的权属凭证、相关合同、支付凭证等资料，并向房产管理部门、土地管理部门核实是否存在担保或其他限制境内公司房地产权利的情形，中国律师需要对对境内公司的房地产权利的合法有效性以及是否存在法律纠纷或潜在纠纷做出判断。

（2）境内公司拥有或授权使用的商标、专利、著作权、特许经营权等无形资产的情况查阅境内公司商标、专利、版权、特许经营权等无形资产的权属凭证、相关合同等资料，关注权利期限，并向知识产权管理部门核实是否存在担保或其他限制境内公司该等无形资产权利的情形，中国律师需要对对境内公司的无形资产权利的合法有效性以及是否存在法律纠纷或潜在纠纷做出判断。

（3）境内公司拥有或租赁的主要生产经营设备的情况

查阅境内公司主要生产经营设备等主要财产的权属凭证、相关合同等资料，并向工商部门等核实是否存在担保或其他限制境内公司上述财产权利的情形，中国律师需要对对境内公司拥有或租赁主要生产经营设备的合法有效性以及是否存在法律纠纷或潜在纠纷做出判断。若境内公司尚未取得对上述财产的所有权或使用权完备的权属证书，中国律师还需对取得该等权属证书是否存在法律障碍做出判断。

3、境内公司生产经营情况

为了解境内公司生产经营情况，中国律师需要调查以下几个方面的内容：

（1）境内公司持有的生产、经营许可证情况

境内公司取得营业执照后，就可以按营业执照的登记的经营范围进行经营。但是，目前对于部门行业而言，境内公司还需取得行业主管部门颁发的许可证后，方可按许可证上记载的许可内容从事生产和经营。中国律师需要查阅境内公司持有的生产、经营许可证并判断境内公司是否已取得从事生产、经营所需的全部证照。

（2）境内公司的重大债权债务

中国律师需要查阅境内公司将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同（重大合同一般是指非经营性合同，如租赁合同、抵押合同、贷款合同和担保合同等），重点关注是否存在公司董事、经理以公司资产为本公司股东或董事、经理个人债务提供担保的情形，并对其合法性、有效性以及是否存在潜在风险做出判断；需要调查境内公

司是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债；公司金额较大的其他应收款、其他应付款是否因正常的生产经营活动发生，是否合法。

（3）境内公司的诉讼、仲裁或行政处罚

中国律师需要调查境内公司是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，但是因中国律师在此方面调查手段有限，通常中国律师将要求境内公司及其管理层出具承诺书，并请求当地政府有关部门出具证明的方式完成。

值得一提的是，新加坡交易所要求“介绍人”对上市公司的中国国籍的自然人董事是否受到过刑事处罚进行调查，但是因中国律师在此方面目前没有合法的途径进行调查，因此，新加坡介绍人只好通过其他方式解决。

（4）境内公司的税务、环境保护、产品质量、技术标准情况

中国政府以及地方政府为吸引投资，可能会对境内公司提供税收优惠或财政补贴，如果境内公司享受优惠政策、财政补贴等政策，中国律师需要对该政策是否合法性、合规性和有效性做出判断。

中国律师需要调查境内公司生产经营活动和投资项目是否符合有关环境保护的要求，境内公司的产品是否符合有关产品质量和技术监督标准，并对拟上市公司上市前三年来境内公司是否有因违反环境保护或产品质量和技术监督方面的法律、法规和规范性文件而被处罚做出判断。对此，除了核验有关证明文件外，通常中国律师将要求境内公司及其管理层出具承诺书，并请求当地政府环境保护部门和质量监督部门出具证明的方式完成。

法律与权力关系的法理分析 篇10

权力被滥用, 包括权力被有权者滥用和被无权者滥用。最严重的腐败问题主要是由有权者滥用权力导致的。中国的腐败问题出现在各行各业, 最严重的应该是政府部门。这里举一个例子, 某公安局某派出所有民警十一人, 其中所长一人, 副所长三人, 辖区内有宾馆二十几家, 有游戏厅若干家。由于这些都是娱乐场所, 属于特种行业, 派出所有权监督其经营, 以保障没有非法活动, 比如色情服务, 比如赌博行为。这些娱乐场所要经营, 就必须向派出所的每一位民警送红包, 领导大红包, 普通民警小红包。送过之后, 派出所就不会去查, 无论里面是否有色情服务, 是否有赌博行为。这样的个案也是中国社会的一种普遍现象。它鲜明地说明了为什么权力会被滥用:因为法律给了当权者合法的外衣。

权力为什么会被滥用, 因为有官场的存在, 因为法律对官场约束的软弱性。“官场”并不必然导致腐败, 然而, 如果缺乏合理的正式制度与监管, 它必定成为腐败的温室。当“关系”成为日常生活中最重要的一部分, 当腐败成为一种日常实践, 我们的法律是否还有能力控制腐败?

“官场”滋生腐败的关键在于它衍生出一套非正式制度, 而这套非正式制度不是支持着正式制度的实现, 相反却导致了正式制度的失效。它催生的三个直接后果是:第一, 权力被集中在某些少数人手中, 权力的行使变得因人而异, 缺乏监督;第二, 行政系统中的个人必须向“官场”、“关系”、“权力”臣服, 丧失了反抗不合理政治决策和权力行使的能力, 一个巨大的利益共同体得以形成;第三, 形成了腐败的动力学机制, 腐败具有了“合理逻辑”。最终, “官场”具有两副截然不同的面孔:出现在世人面前的是正式制度和国家政治, 是人们的希望所在, 它有价值、有理想, 反对腐败, 关注民生;而暗夜里的“官场”, 是人们所深恶痛绝的, 它丧失了价值, 背弃了理想, 它讲的是利益、位置、同盟和个人前途。

二、法律无能的原因——法制不健全还是法治不完善?

法律, 是统治阶级意志的体现。列宁指出:法律就是取得胜利, 掌握政权的阶级的意志的表现。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中揭露资产阶级法的本质时指出:你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志。这些名言都说明法律是统治阶级意志的体现。也正因为如此, 法律在制度时, 是从保护统治阶级的利益出发的。中国是社会主义国家, 法律反映的是人民的意志, 从这个意义上讲, 我国的法律是先进的, 是科学的。我国的法律制度日趋完善, 我国的法律体系有宪法, 民法, 刑法等根本法和基本法, 还有随着时代的发展而相继出台的新兴法律, 如《证劵法》、《保险法》等等。可以说, 从成文法的角度讲, 我国的法制还是比较健全的。然而, 法律制定出来以后, 是否得到严格的执行, 这就涉及到法律如何被人运用的问题。可以用法律来处理问题的部门, 决定着法治能否得到健康的发展。然而, 现实中, 司法部门受贿, 滥用法律, 袒护包庇行为大量存在, 这就是导致法律无能的根本原因。所以说, 我国法律的无能, 最根本的不在于法制的健全性, 而在于法治制度的完善性。有人, 就容易滋生腐败。

孟德斯鸠曾说“一切有权力的人都容易滥用权力, 这是万古不变的一种经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止”, “要防止权力的滥用, 就必须以权力制约权力”

三、寻找法律范围内运用权力的途径

(一) 将权力的行使控制在合法合理的范围内

建最合理的权力调控制度, 需要以民主制度为基础, 即人们或多数人握有权力, 以及人们的权力按照符合其根本利益的要求来实现。在我国, 最能体现权力资源与民主制度有效结合的方式, 是全体合法公民都享有并且参与的选举制度。通过选举制度, 公民既能选出自己信任的掌权者来管理国家, 又能充分行使自t2, 的合法权利。因此, 对权力资源进行调控, 应当建也和健全我国的选举制度, 只有使权力来源于社会, 它才会支持并且尊重法律。

(二) 明确对权力责任的追究

法律在明确规定权力行使范围的同时, 还应该健全对权力主体的责仟追究制度。当前我国对权力主体的责任追究, 适用的法律毛要是《刑法》、《行政诉讼法》等基本法。当有权者在滥用权力时, 社会民众以及任何人都可以举报, 接受举报的上级机关应该严格按照法律来处理, 保护举报人的安全。

(三) 对违法经营活动要各省互派监督员进行打击

为了杜绝违法经营者寻求保护伞, 滋生腐败现象, 应该不定期的随机在各省市之间互派监督员进行打击。严格取缔违法经营活动。

四、小结

法律与权力的关系问题, 是一个古老的问题, 也是一个难以解决, 找到最有效方案的问题。在中国市场经济迅速发展的时期, 腐败的滋生是不可避免的, 我们无法寻求一种完全杜绝腐败的方法, 但我们有责任去将腐败现象压缩到最小范围。严格守法, 合理行使权力是每一个有良知的中国公民必须做到的。

摘要：中国社会正处在经济转型时期, 法治还不健全, 并发症很多, 比如腐败、道德沦丧等等。掌权者无视法律, 滥用权力为自己谋利的现象过于频繁。法律, 从某种意义上讲成为掌权者为私谋利的工具。本文以生活中遇到的案例为蓝本, 从法理上分析法律与权力的关系, 从而寻求一种能够有效防止权力滥用, 发挥法律本质作用的方案。