民法帝国主义论文 篇1
当前, 我国许多民法学家们热烈企盼能制定出一部民法典, 但问题在于, 究竟我们是否急需制定民法典?如一些学者的观点, “制定民法典的根本目的究竟何在?是以民法典本身的体例, 结构和内在逻辑为归宿还是以社会生活本身为归宿?法律是社会生活的规范, 民法典的根本目不在于法典本身而在于切实保障私权, 建立并确保健康、公正的民事法律秩序。如果我们制定出一部高度先进而且能与世界接轨的民法典只是一个精美的摆设, 那又能起到什么作用呢?” (1) 因此, 制定民法典的根本目的是实现私法自治。正如学者韩世远在《论中国民法的现代化》一文中写道:“民法典奉行私法自治, 必然要求明确区分政治国家和市民社会, 要求区分公域和私域。…另一方面, 民法典虽奉行私法自治, 其所赋予的自由只能是法律之下的自由。因为市民社会中自治的群己在存有微妙张力和平衡的相互关系中, 必然要形成各自的权界, 每个人在享有民事权利的同时又被要求尊重他人的权利, 因而, 真正的私法自治向来与无政府主义无缘而笃信正义的秩序──法治。” (2) 可以看出私法自治可谓是民法典安身立命之所在。
2 对民法典根本目的人文主义的解读
对于私法自治、古典自然法和人文主义的关系, 杜宴林教授在《法律的人文主义解释》一书中有非常精彩的论述。本文的论证思路就是以杜老师的论证为基础进行的阐发。在《法律的人文主义解释》中, 杜老师先对古典自然法进行了人文主义的分析, 然后对意思自治进行了人文透视和人文辩考。而将古典自然法和意思自治联系在一起的原因在于, 古典自然法一般被认为是意思自治的哲学基础, 从而意思自治必然是饱含人文主义的。可以看出, 自然法认为人是人文理性的动物, 自然法型构了人的幸福生活模式, 并将其与人的终极价值相联。人及其幸福生活是目的本身。而人文主义也认为人靠自己的力量能够塑造生活, 并提倡尊重人性、人格和人的尊严。“凡是提倡尊重人的尊严、价值、人格, 一切以响应人的召唤和存在、促进人类的进步和文明为主旨或中心并对之进行倡扬和信奉的理论和主张” (3) 都可以归为人文主义, 而自然法蕴含的人文精神深深地烙在意思自治原则上。意思自治“正是以这种理性的人而非非理性人如精神病人作为其理论起点和逻辑圆点的。换句话说, 在这一理论上, 意思自治是有着自己坚实的人性理性逻辑的。它对理性人的人性逻辑的遵循不亚于任何其他理论对人性理性逻辑的信奉。” (3) 正像我国台湾地区学者曾世雄所言, “私法自治的基本理念乃在于借助个人理性尤其是理性自私或个人之私心, 对个人生活源之得丧变更尽其所能以期作最有利之安排, 取得最佳绩效, 使人类社会因稳固而繁荣进步。” (4) 同时, “私法自治意味着私法主体———理性人基于自己的理性判断去设立或变更自己的权利义务, 进而选择、设计、安排自己的生活方式和生活样式, 自决自决的福祉。” (3) 与此相关, 私法自治必然“滋生并长出人文尊重和尊崇的价值理念。这是因为, 只有这样, 才能契合私法自治的最基本原理:个人自由, 私的自治, 最终促进文明、进步和大多数人最大幸福。道理很简单, 基于自由意志下的行为, 必然是以人的独立、平等、自主、自决以及人的至高无上、不可侵犯的中心地位或身份为前提真理的。也就是说, 当且仅当人的独立、平等、自主、自决以及相应的人的至高无上中心地位确立时, 这种个人———自由主义才是可欲或可能的。” (3)
纵观民法的发展过程, 是对人的认识不断深化的过程, 也是人文精神在法律领域确立和不断深化的过程。因为“无论是古代罗马还是中世纪的欧洲, 法律上的人总是属于一定身份的。如果不拥有一种身份, 那么就几乎不可能拥有任何财产。而在古罗马, 这个人仅为具有罗马公民权的家长, 在中世纪主要是封建庄园主, 只是到了18世纪自然法与理性主义哲学充分发展、在法国民法典中形成私法自治理念时, 这个以当时的资产阶级为基础的”类“的人, 才真正支撑起私法自治这座大厦。可见, 私法自治的形成就是建立在理性人的假设之上。” (5)
对于中国这样一个有悠久专制历史传统的国家而言, 虽经历了三十年的改革开放, 但中国人并未摆脱身份的束缚而成为真正的理性人。在中国, 私法自治理念在民法典的贯彻, 尤其有现实意义。私法自治观念将有助于在人身关系上彻底否定了几千年来的封建身份关系对国人的束缚, 实现全体国人的人格独立, 从而摈弃压在国人身上千年来的枷锁, 使国人获得真正的解放, 并使人身自由、人格尊严的观念得以深入每个中国人的心里。在中国制定民法典这一背景下, 意识自治就不仅仅是作为一种基本理念存在, 更要从从理念上始终把意思自治贯穿民法典始终, 相信并尊重每个人, 相信每个人可以依赖其个人理性踏上幸福生活的道路。同时, 对人的尊重还应体现在具体的民事制度安排上。具体而言, 在具体民事制度的设计和安排上, 私法自治要排除国家对个人的不当干涉, 保障个人自由在社会秩序中的实现:即一方面通过当事人自由意志实现行为人之间的平衡, 另一方面, 通过对个人与国家之间互动的协调, 实现当事人的合法利益。特别是在民事主体制度上, 尤其是自然人制度的设计上, 要把人文主义通过具体的立法技术合乎逻辑地贯彻。也即, 在整个民法典具体规范体系的逻辑起点或价值原点上把人文主义渗透其中, “这个逻辑起点或价值原点, 就是人之为人的本质属性:民事权利能力, 它深深地根植于人的伦理性先验固有的本性之中。正是人的先天固有的意志自主能力的外在法律表达。权利能力, 才先天使人成为普遍平等的民事主体, 也只有人的作为权利能力的意志自由能力依正义普遍原则的外在扩张, 才依次形成了人对自己的意志自由 (人格权) , 人对外界物的意志自由 (对物权) , 人对他人行为的自由意志 (对人权) , 以及对物对人权的结合 (亲属权) 。可见, 民法典只有以人的本性 (权利能力) 为前提, 才能合乎逻辑地导出民事权利 (人的本质的外部扩张或支配范围) 体系, 进而形成一个以人为中心和原点的、人的本质全面展开的人本主义民法体系。” (6)
结束语
对意思自治的人文主义解读是希望我国的民法典能够“承认个人在私法领域内, 就自己生活之权利义务, 能为最合理立法者, 在不违背国家法律规定之条件下, 皆得基于其意思, 自由创造规范, 以规律自己与他人之私法关系” (7) 。而且只有当承认“当事人之间自由个人意志才是法律上权利义务的真正源泉” (3) 之时, 人们的幸福生活才能获得坚实的基石。本文这一主张和主民法典的最高目的存在一致性, 都主张在“个人自由主义的旗帜下, 相信人们能够设计、安排自己的幸福生活” (3) 。民法典的底蕴也应是立基于彰显人文精神的, 是尊重和承认人的价值的民法典, 是从人的日常生活出发设计和安排各项民事制度和规则的民法典。民法典的制定是用法典表述生活而不是其他, 因为“理论是灰色的, 而生活之树常青”。只有让蕴含人文主义的意思自治如同血液一样流淌在人们的体内, 成为人们日常生活的准则和教养, 才能培养出既懂得恰当主张自身权利, 又懂得尊重他人权利的真正具有人文主义精神的主体, 只有这样的民法典才是真正适合中国的民法典。
摘要：目前, 我国的民法典立法正在如火如荼的进行, 私法自治是民法典的根本所在, 而私法自治的底蕴在于对人文主义的坚持和确认。通过对私法自治的人文主义解读, 可以探询中国民法典所应体现怎样的人文精神。
关键词：民法典,私法自治,人文主义
参考文献
[2]韩世远.论中国民法的现代化[J].法学研究, 1995, 4.
民法帝国主义论文 篇2
一、法国民法典
(一) 《法国民法典》的主要思想。
1.一切人都享有民事权利。法国大革命“解放”了在封建制度下被压迫、被奴役的人, 把所有的人置于同等的地位, 承认所有法国人都享有平等的民事权利。《法国民法典》第8条规定了此项内容。从此以后, 这一条成为很多国家民法的最根本的原则。
2.《法国民法典》树立了近代法中的个人责任原则。在封建立法中, 因为封建领主制与家长制的关系, 民事行为与民事责任是分开的。行为人往往不是责任人, 而非行为人却要对他人的行为负责。《法国民法典》改变了这种不公, 它承认每个成年人都有平等的能力和自主的意思, 也就要求每个人对其行为负责, 而且只对自己的行为负责。
3.《法国民法典》在家庭法和继承法方面也有所改变。有先进的方面, 如将婚姻世俗化, 否定了在结婚方面的家父的绝对权力。但仍保留了一些男女不平等的规定, 如保留了不自由的离婚制度等。但与革命前的封建制度和封建法相比, 它已对“旧制度”作了极大的变革。
4.《法国民法典》奠定了近代民法中财产法的基础, 即所有权绝对和契约自由。新法典把封建性的财产权利和封建的财产制度清除得干干净净。在财产法方面, 《民法典》既继承了罗马法的一些优良的制度和规定, 也贯彻了西方启蒙思想家的一些思想主张。
(二) 法国民法典对我国制定民法典的一些启示。
1.我国法制建设要充分考虑国情。
一部优秀的法典不能只从法典本身来入手, 其诞生的时代背景和现实因素也是不可忽视的, 分析我国自身的现实条件和需要, 让我国民法典的制定向着更科学方向发展。我国民法典要充分反映广大人民群众愿望、要求和根本利益。
2.我国法制建设要注重法律的实用性。
在编制体例上, 我们要学习其方便性、实用性的价值目标, 在具体法律条文上, 对于具突破性的条款内容, 要结合国情仔细斟酌。针对法律条文的概括性和开放性, 要避免不好理解易生歧义的条款, 使法律条文通俗易懂。
二、德国民法典
(一) 德国民法典的发展。
法国民法典与德国民法典为大陆法系最为代表性的两部法典。但两部法典却在很多方面表现出不同。一是德国民法典规定了一些“一般条款”。最著名的是关于诚实信用的规定。德国民法典有两个条文规定了诚信原则。事实上, 以后德国法院就利用这一原则处理了第一次大战后因通货膨胀, 德国马克贬值而发生的债务案件。二是德国民法典体制采用五编, 这比法国民法典三编合理得多。这种编制也就使德国民法典的整个内容要更具条理性。三是德国民法典中增加了很多适应时代发展的新规定。这些几乎都是社会经济发达与潘德克顿法学发展的结果。如代理制度, 在法国民法典中, 代理不成为一个独立的制度, 与委任混淆不分, 德国民法将代理与委任分开, 而且从性质上加以区分。四是德国民法典在内容充实了很多。法国民法典中一些非常简略的规定, 在德国民法典中都发展成为整套的体系严密的规定。使内容更加饱满, 体系更加完善。
(二) 德国民法典给我国制定民法典的一些启示。
1.我国民法典在体系和结构应科学严谨。
《德国民法典》的科学性堪称近现代世界民法典的典范。在体系结构上依次划分为总则、债务关系法、物权法、隶属法、继承法等共五篇。这种划分体现了近现代世界民法体例的一般规律:由总到分的体系结构体现了民法典的基本柜架, 由债权对物权的体系结构体现了社会民商事法律关系的发展, 由债权到物权的优越性和民法典以立法精神, 由财产关系到人身关系到两者结合的体系结构又体现了民法典的基本内容和社会功能。《德国民法典》体系结构上的高度科学性颇值得我们学习和借鉴。现在, 我国已初步形成了以《民法通则》为基础, 以《合同法》、《继承法》、《婚姻法》以及其它众多的单行民事法规为补充的立法框架, 这就为我们制定一部统一的民法典提供了极为有利的法律条件, 但我国民事立法体系仍明显存在着立法层次不清、立法规范交叉重叠或相互矛盾等缺陷, 这些问题都是我国在制定民法典时首先解决的。为此, 我们应对已制定的各项民事法律、法规按照一定的民法原则进行修改、完善, 对尚未制定或制定中的民事法律、法规作出科学预测, 统一和完善民事法律规范的内容和体系。并在此基础上进一步制定一部结构严谨、体系完善、内容和谐、语言生动的民法典。
2.我国民法典既要有现实性又要有超前性。
德国民法典既适应了当时资本主义制度下发展商品经济、改革生产关系的要求, 又具有较强的超前性。《德国民法典》颁布实施至今已有一个世纪, 其间虽然经多次修改和补充, 但基本框架和基本规范仍未改变。我国民法典的制定应借鉴《德国民法典》现实而又适当超前的特点。我国的民事立法工作在长期处于“成熟一个, 制定一个”、“需要什么, 制定什么”、“宜粗不宜细”的状态, 原有立法难以满足快速发展的需要, 很多问题亟待解决。为了改善这种立法上的局面, 我们应解放思想, 实事求是, 将现实性和超前性有机地统一于我国民法典制定之中, 这就要求我国民法典的制定不但要适应当代而且要适用于整个社会主义初级阶段, 至少上百年时间, 为此, 我们必须将“宜粗不宜细”的立法思想转变为“明确性”的立法, 将“滞后立法”和“同步立法”转变为“超前立法”, 以彻底消除原则性立法多而操作性立法少, 确认性立法多而导向性立法少的缺陷和弊端。
3.我国应制定具有中国特色的社会主义民法典。
德国民法典的内容和形式, 受政治、经济、文化、科技、民族传统、法律意识等多种因素的制约, 从而显露出自己的特色。我国实行的是社会主义制度, 在这种制度下形成了具有自身特色的人身关系和财产关系。我国在民事法律规范正是通过对这两种新型民事法律关系的调整来规范公民和法人的民事活动, 保护民事当事人的合法权益, 制裁侵害他人合法民事权益的行为, 保障有中国特色有社会主义事业的顺利进行, 巩固改革开放的成果。因此, 我国民法典应是一部具有中国特色的社会主义民法典。
三、结语
一部法典的制定是一个复杂的过程, 既要追求体例的健全完善、内容全面充实、语言严谨简洁等法典本身所具有的特征要求, 而且要使其精神内涵符合时代需要, 能够与本国法制体系健康融合互动。通过学习外国的优秀法典终将为自身而服务。所以, 制定我国的民法典, 更要带着一种批判与学习的态度, 不能顾此失彼。相信通过对已有外国法典的学习借鉴, 将会促进我国的民法典早日出台。
参考文献
[1].房绍坤.民商法问题研究与适用[M].北京:北京大学出版社, 2002
[2].谢怀栻．外国民商法精要[M].北京:法律出版社, 2006
[3].林嘉.外国民商法[M].北京:中国人民大学出版社, 2000
民法帝国主义论文 篇3
关键词：社会主义核心价值观；民商经法；诚实信用；应用
社会主义核心价值观视角下，诚实信用原则被广泛关注和提及，民商经法是维护社会经济正常开展，提高民商经等活动规范性的重要保障。在民法、商法及经济法视野中贯彻及落实诚实信用原则，对促进法律公平，维护社会稳定具有较为显著的现实意义。
一、诚实信用原则基本内涵及其在民、商、经济法中的侧重点
诚实信用是社会主义核心价值观中的“诚信”的全称，从其本质内涵上看，诚实信用主要适用于个体及集体道德范畴，是基于维护公正的社会秩序而普及推广的一种道德准则。具体到法律领域范畴中，诚实信用原则在民法，商法及经济法中其内涵及侧重点各有不同。其中，在我国民法及商法视野下，诚实信用原则在内涵体现上较为一致，如在《民法通则》及《合同法》所规定的，开展实施民事活动时，需要以诚实信用、等价有偿及自愿公平为基本原则；在经济活动时，涉及到权利及义务的分配及履行时，要以诚实信用为基本原则。这里提出的诚实信用原则在内涵上趋同，其要义就是平衡民事及经济活动中各参与主体的利益
[1]。在经济法视野下，由于涉及到多方面的利益诉求，存在故意，非故意违约，知情，不知情而做等现象，在对当事人的这些行为进行调整时，在现有的法律框架及条文中，较易出现权利与义务规定上的漏洞，增大因权利滥用而形成经济纠纷的几率，通过引入诚实信用原则，可以有效扩大经济法的覆盖范围。
二、诚实信用原则在民法、商法及经济法视野中的应用及体现
1、诚实信用原则在民法及商法视野中的应用。从诚实信用原则在民法及商法所体现出的内涵看，两者作为规范民事行为及商业行为的基本法，是我国法律体系的重要组成部分，因而民法和商法在法律架构中也呈现出较强的合一性。相应地，在民法及商法视野中，诚实信用原则在应用路径及表现方式上也较为一致，体现出一种同中存异的特点。下面对民法及商法各自视野中的诚实信用原则应用予以分析：
2、诚实信用原则在民法中的应用及表现。在民法范畴内，主要突出强调民事活动当事人意愿的准确性和真实性，借助当事人的意思表示及实际行为，研究其行为意图所指，解释其表意行为。在对当事人的表意行为与民法相关要件加以比对后，如生效要件要求被当事人的表意行为所满足，则给予当事人表意行为的法律效力认可，反之，则予以推翻。从中可见，民法在制度的商榷上，倾向于对当事人意思的真实性进行揣摩及验证，体现及应用了诚实信用原则。民法视野下的诚实信用原则在应用对象及范围上主要聚焦及保障公民个体、法人个体、公民及法人之间的物权及债权，是基于物权，债权的公平获取及使用为着眼点和最终归宿，带有较强的伦理性
[2]。
3、诚实信用原则在商法中的应用及表现。商法框架下，主要牵扯到商业行为的交易及确认，在商法视野下，关注点集中于当事人的善意及恶意特征，以此作为评定当事人行为是否需要承担相应的责任的依据。商法与民事法相比，其中的参与主体增多，利益羁绊及诉求方向也趋于繁杂，这就给商法中涉及到的各种商业交易行为增添了不确定性，除了对相关权利及义务加以设置及明确外，还要对第三方义务的履行及承担等内容进行引导，这就需要在对当事人真实意图加以研究的同事，对商业行为各参与主体的善意及恶意倾向做出评断，这一过程需要诚实信用原则的介入。商法视野下的诚实信用原则在应用方法及范围上由民法中的倾向伦理，转为商业行为中的偏重技术，是将某些商业行为，如保险合同的权利义务分配，免责条款拟定等融入诚实信用原则，以避免引发商业纠纷。
4、诚实信用原则在经济法视野中的应用。基于调整社会关系及经济关系的考量，我国在法律关系架构上，形成了民法，商法及经济法互为补充，互为促进的法律格局。民法，商法和经济法互相融通的交汇点即可以视为诚实信用原则的体现及应用。从法律实践层面上看，诚实信用原则在连接及协调民法、商法及经济法中的地位及作用愈来愈明显。诚实信用原则在经济法视野中的应用主要是依据诚实信用的另外一层内涵，即在权力暂时处于失衡状态下，掌握权力的当事人出于不合法或不合理利益，能够让其他当事人在行为状态及利益走向上實现由好转坏，这无疑会对经济关系构成产生破坏。而在此背景下，通过在经济法中融入诚实信用原则，如对经济事务参与主体进行权利使用的限制，使权利的使用与当事人的善意趋向相吻合，由此降低及减少经济纠纷发生的概率及条件
[3]。
诚实信用原则在经济法的另一应用体现是在利用诚实信用规避权力滥用及利益失衡的基础上，倡导当事人在既各取合法利益，又注重各方的合作，从而使诚实信用原则具备了一定的法律调整色彩，给予经济活动各参与方优化各自权利义务配比及执行的可能，从而借助诚实信用原则的渗透和牵引，使经济法中涉及到的各权利义务主体可以在利益平衡上达成一致，彰显经济法全面、公平、正义的法律特征。
参考文献
[1] 王慧.民法、商法、经济法视野中的诚实信用原则[J].长春教育学院学报，2013，（19）：19-20.
[2] 王梅.探析民法中的诚实信用原则[J].知识经济，2012，（18）：43.
[3] 李烨.关于民商法中诚实信用原则的探究[J].法制与社会，2014，（5）：15-16.
胎儿利益的民法保护 篇4
关键词：胎儿；侵权行为；侵权责任法；损害赔偿
一、胎儿利益的保护范围
1.生命权
笔者认为胎儿是具有生命权的。胎儿和刚出生的新生儿在意思能力的表达上有何区别？若刚出生的婴儿有生命权，那么胎儿也就应当享有生命权。若其遭到侵害时，可由其母亲以母亲权利遭到侵害为由提出侵权损害赔偿。虽然说在胎儿未出生之前是和母亲是一体的，但其最终还是会以出生的形式脱离母体，成为独立的个体。
2.享有损害赔偿请求权
胎儿是否享有损害赔偿请求权的问题，笔者认为，胎儿原则上不享有向其父母请求损害赔偿的权利。若是因为父母的遗传疾病的原因，导致胎儿出生后患有疾病，且父母不履行其抚养的义务将婴儿抛弃，笔者认为，此时，胎儿有权向其父母提出损害赔偿的请求。
3.健康权
胎儿的健康权是指其孕育期间所享有的生理机能的正常发育的权利，是胎儿利益的一项重要权利。若胎儿的健康利益受到侵害，很有可能导致其出生后有残疾，这会给新生儿的家庭无论在经济上还是精神上都带来沉重的打击，同時也造成社会的负担。所以，对于胎儿利益的民法保护应该包括胎儿的健康权[1]。
4.受抚养权
胎儿享有权利能力，胎儿当然应当享有受抚养的权利。在胎儿未出生之前，其抚养义务人因他人的侵权行为导致死亡或伤残，丧失抚养能力，则必然使胎儿出生后的受抚养利益遭受损害，故侵权人应对胎儿因此受到的损失给予补偿。胎儿受抚养的权利应在胎儿利益的保护范围之内。
5.继承权
对于胎儿享有继承权的规定，各国法律都有这方面的规定，胎儿享有继承权已经得到了学界的普遍认同。我国亦对此表示赞同。我国《侵权责任法》第28条规定：在遗产分割时要为胎儿保留其份额；若是死胎，为其保留的份额要按法定继承顺序来进行。
6.纯利益获得权
我国《继承法》第25条规定：受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。那么对于胎儿来讲，笔者认为法律应当赋予其法定代理人代为行使受遗赠权的权利，即法定代理人代胎儿行使是否接受遗赠的意思表示。[2]但是，法定代理人不得拒绝代替胎儿接受这种纯利益，不得实施侵害胎儿合法权益的行为。
二、胎儿的含义和我国现行立法对其保护的规定及缺陷
“胎儿是在母体内自受胎之时起，到出生完成之时止。受胎也叫成功受孕，即“精子与卵子结合，并于子宫内膜着床时始，并非要胎儿初具人形，或者胎儿要有胎动之时，才视为成功受孕”[3]。
我国现行立法对胎儿利益的保护主要体现在以下两个方面。一是《继承法》第28条：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额依照法定继承处理。”本条主要是为了保护未来出生的自然人的继承权，并没有给予胎儿继承权。“留而不给”，不利于胎儿权益的及时实现。财产等利益并没有被胎儿及时占有，如果出现愈外风险后，胎儿的利益就会丧失。二是《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”此条规定，从表面上着是维护怀孕妇女的利益，其实还蕴涵着深层的含义，即保证胎儿的出生以及维护其人格权和身份权[4]。
仅仅依靠上面两条规定并不能维护好胎儿的利益。“胎儿为母体之一部，不能独立存在，而且胎儿没有权利能力，当权益损害时，只能附带在母亲的利益受损害的基础上进行救济。[5]当胎儿利益受损但母亲的利益并没有损害的情况下，胎儿的利益得不到相应的救济。因为他还没出生，还没有权利能力，“惟如贯撤此原则，对于胎儿之保护，未免欠周，因而各国法律对于胎儿之保护，均设例外之规定。”
三、中国保护胎儿利益的立法评析及完善建议
1.立法现状及评析
我国立法对胎儿利益的保护力度相对薄弱。其一，《继承法》作为对胎儿利益进行直接保护。其二，《民法通则》作为我国民事立法基本法，既没有对胎儿利益作出总体规定，也没有对胎儿特定的受抚养利益和胎儿的健康利益作出规定。其三，《合同法》作为我国重要的民事特别法，对胎儿的依契约受益利益没有作出任何规定。[6]另一方面，相关立法没有将孕妇和胎儿作为两个独立主体进行保护。《劳动法、劳动合同法、婚姻法及刑法》均是通过保护孕妇来对胎儿利益进行间接的保护，尽管这样也可以对胎儿起到一定的保护作用，但是，为了更好地维护孕妇和胎儿的利益，应将二者作为两种不同的主体，分别予以保护。
由梁慧星教授主持完成的《中国民法典》与由王利明教授主持完成的《中国民法典学者建议，视胎儿具有民事权利能力，涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。这两部建议稿均涉及对胎儿利益的保护，尚且不论其对胎儿利益的保护是否完善，足见胎儿利益的法律保护问题已引起我国学者的高度重视。然而令人遗憾的是，《中华人民共和国民法（草案）》却未将胎儿利益保护的相关条款列入其中[7]。
2.完善建议：以中国未来民法典为例
笔者认为，我国未来民法典一方面应借鉴我国台湾地区的做法，采用附条件保护模式，明确规定胎儿出生时为活体的，对其利益的保护视为已出生。另一方面，在总则编和相关分编中增加对胎儿利益保护的规定。如在总则编规定，胎儿没有民事权利能力，但其某些特殊利益受民法保护；胎儿出生时为活体者，其在受胎期间所受损害，受法律保护。在人格权编规定，胎儿享有健康利益，该利益受到损害时，可依侵权行为编的相关规定请求救济。在继承编规定，继承人死亡时已经受孕的胎儿享有继承利益，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。
参考文献：
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[6]尹田.论胎儿利益的民法保护[J].云南大学学报：法学版，2002，15（1）：49-52
论民法与商法的区别 篇5
关键词：私法；民法；商法；民商分立
中图分类号：D913
文献标识码：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2016.06.0030
对于民法与商法之间的关系问题，学界主流观点是民商合一。但是，立法中的民商根本无法合一，清末引进西式立法之时未做到，民国制定民法典之时未做到，今天制定民法典也不可能做到。本文从分析民法与商法的具体区别出发，探讨民法与商法之间的关系及差异，划清民法与商法之间的界限。
一、调整对象的区别
民法与商法之间区别的源头在于所调整的对象不同，民法与商法调整不同领域的私人之间的社会关系，由此决定了两种法律的价值、原则、制度、规则之间存在区别。
1.不同领域的私人之间关系。民法调整市民社会关系，商法调整市场关系，两种社会关系的性质、结构和特征各异。民法是市民社会关系中的基本规则，市民社会关系领域相对于政治社会和私人生活关系领域，属于人们的日常生活关系领域，市民社会关系中主体之间地位平等，奉行意思自治原则。民法中以人身关系统领财产关系，其中人的主体地位突出。民法中的财产总是为了满足人的生活需要而存在，财产关系最终会被认为是人与人之间关系。由此可见，民法是对于私人日常生活关系作出规定的一般法，并为市场关系提供私权保护、主体地位平等、契约自由、自己责任等基本法律条件。
商法规范市场领域的商事关系，是商业主体从事以营利为目的的营业活动所产生的社会关系。商事关系是资本运作关系，以交换为纽带，以实现利润为目的，注重节约成本、提高效率，通过不断更新组织技术与运行技术以获取更多的利润。商法是市场关系的技术性法律规则，商法以促进财富增长为宗旨，规范营运中的财产关系；商法对于市场经济的社会条件作出技术性规定，商事制度规则本身直接创建了市场关系，如票据法规则本身创造并构建了票据关系。所以，商法中以财产关系统领人身关系，其中财产关系的主导地位突出，自然人个人在商事关系中已经被要素化。商法中的主体是财产关系发展演变的产物，是从资本运作关系中诞生的，是资本的人格化。个人在商法中以所处的财产关系的性质来标示主体身份，如享有股权的股东；享有债权的债权人。
广义的市民社会关系包括市场关系，或者说市场关系存在于市民社会之中，但是，市民社会关系与市场关系之间仍然存在性质差别。市场关系围绕资本运作关系展开，总是在不断地发展变化；市民社会关系围绕人们的日常生活关系展开，更具有稳定性，市民社会对于市场变化作出宏观的、事后的反映。不同历史阶段的商事关系的技术化程度不同，直接影响到民法与商法之间分合的社会效果。民商合一在简单商品经济条件下能够勉强维持，正如马克思所说，古罗马法就是简单商品经济的完善法。但是，自近代以来，商品经济勃兴，民商合一再无可能。
2.不同层次上的平等主体之间的关系。民事主体和商事主体之间均存在平等性和差异性，就其基本面而言，民事关系与商事关系均是平等主体之间的关系。民法与商法上的主体平等仅指法律地位上的平等，是形式上的平等，抽象的平等，仅仅能够提供基础性的保障和价值宣誓意义，民法和商法均要确认主体的平等地位作为民事生活和商事生活的基础。平等与不平等相对应而存在，“不平等”多表现为私法主体之间的“差异性”。
在民事关系中，这种差异性首先表现为自然人的年龄、健康、智力上的差异，在民法上表现为民事行为能力区分，其次是身份之间的差异。在组织性的社会关系之中，人是带着各种身份在生活，依据身份规则在行为。无论家庭生活、生产组织内部和社交生活之中，身份规则均是显性规则。传统民法痴迷于主体地位的形式平等，以至于盲目地否认、拒绝、排斥身份制度规则，在民法之中忽略差异勉强维护平等。但是，在商事关系中，主体差异性则呈现出完全不同的景象。在市场效率机制的强势干预之下，竞争机制不断地摧毁平等的基础，将财富和人力资源进行组织，按照市场经济规则对人进行身份划分。在个人之间，区分出经营者与消费者、雇主与劳动者；在企业之间，分化出“垄断企业”和“中小企业”；在股东中分化出“控股股东”和“小股东”，甚至将小投资者贬斥为“金融消费者”。在商事组织内部，科层化的组织结构和“命令与服从”、“管理与被管理”、“监督与被监督”关系成为常态。因为商事关系之中直接利用人与人之间的差别来刺激竞争，商业身份成为社会分配中利益区分的主导性机制。可见，商法制度设计常常需要从差异出发以追求平等，商法中的平等体现在从商自由、营业自由、机会均等。
3.不同形态的意志自由关系。民法奉行意思自治原则，个人的自由意志得到极大尊重，意思的真实与否往往成为民事法律行为有效与否的主导标准，欺诈、胁迫、错误、无知等情形均可能影响法律行为效力。商法中的意思自治总是在特定的商事制度模式之中表达、行使、实现，更注重意思表示的外观。例如，票据的文义性。商法还注重依据商事关系不同领域的需要，设计不同的意志自由表达、行使、实现模式，通过这些制度模式发挥预定的功能以实现商事运行和利益配置。连接人员与企业的聘用契约只解决是否愿意授受特定职位问题，一旦接受以后，就依据职位享有职权、承担职责，特定职位上的职权职责关系、权利义务关系内容均已经由法律法规、组织规章、企业性质作出了设计，平等基础上的完全的意思自治机制的作用范围被阻挡在进入商事组织关系和运行关系之前。在商事决策过程中，意思自治体现为集体自治和群体自治。一般而言，在公司发起协议之中，需要多数人达成一致意见；而股东会（大会）、董事会、监事会之中，则是依据组织规则形成意思效果，是代表组织形成意志；而经理所作出的经营决策更多地是运用自己的优势专业能力。
二、法律性质功能的区别
民法是纯粹的私法，民法中的权利是基础性的；商法是渗透并内化了公法因素的私法，商法中的权利是技术性的；民法与商法的性质功能存在区别。
1.维持存在的民法与促进发展的商法。民法与商法之间存在制度功能的界分，民事关系对应社会存在的一面，民法中的制度规则具有较强的稳定性。在身份关系领域，从古代部分人享有人格到近代普遍享有平等人格，民法确定了人格尊严、人格独立、人格自由等人格权益之后，人格权的内容仅仅随着社会生活的变化而缓慢发展，如出现隐私权。在婚姻家庭领域，确认了“男女平等”、“一夫一妻”制度之后，夫妻之间关系长期没有大的变化。在财产关系领域，物权、债权制度似乎具有功能完备性，足以调整市民社会生活中的财产关系。
商事关系对应社会发展的一面，商法制度规则变动频繁。人类早期的商事关系主要指交换关系，与生产关系相对应；随着资本力量的不断强化，商事关系整合了交换关系与生产关系；社会生产由简单再生产转入扩大再生产，将一部分财富资本化运用，商事活动重在谋求超过资本的价值并进行分配。在商事关系中，由大量的商事技术规则体系迅速形成新的商事关系领域，往往会在短时间内形成一个全新的领域，如近年兴起的电子商务。商法设置营利机制，具有促进社会财富积聚和增长的社会功能；商法中的财产关系是处于营运状态下的财产关系，商事法所确定的组织制度和交易制度与市场发展水平和状态有着直接的对应性。
2.远离公法的民法与内化公法的商法。民法之中的私权神圣具有对抗公权的意旨，民法需要远离公法以保障私法自治，依据当事人的自由意志来设定彼此之间的权利义务关系。“每一方只有通过双方共同的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。这种具有契约形式的（不管这种契约是不是用法律固定下来的）法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系，这种法权关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的。”[1]
现代商法之中已经大量地采用公法规范，商事监管制度规范在保险法、证券法、银行法等法律文件中成为独立的篇章。商法关系呈现一种综合性质，以至于可以将商法关系区分出商事公法关系和商事私法关系，例如：商事监管关系为公法关系，商事组织、运行关系为私法关系。正如商法借助工商登记来确认主体资格的合法性和公示的权威性，公法手段作为服务于商事目的工具引进商法体系，公法要素被内化为商法的成分，从总体上说，商法是内化公法的私法。
3.任意性规范为主的民法与强制性规范为主的商法。民法主要依据特定当事人之间的法律行为确认法律后果，其利害关系一般仅涉及当事人。在这种情况下，应当由当事人自治自决，所以，法律采取自由主义而多作任意性规定。因为商法需要规范复杂的大规模交易、远程交易，在商事交易基础方面追求的是交易安全，营业组织是否健全直接或间接地与第三人发生利害关系，影响及于社会公众利益，所以，法律采取干涉主义而多作强制性规定[2]。在涉及商事组织方面，强制性的法律规范居多。商事交易等商事制度一般追求简便、迅捷和弹性，这些目的需要通过技术设计保障；破产法中的破产宣告程序与后果、破产债权的确定、别除权、取回权等专业性、技术性都很强，由此产生了大量的技术性强制。各国商事立法并采自由主义和强制主义，在证券交易、票据交易、保险交易及破产等商事运行关系之中，通过大量强制性来保障安全运行。
4.具有民族性的民法与具有世界性的商法。不同民族市民生活关系的存在状态直接体现为市民社会的不同结构，市民社会的不同结构直接决定了民法的民族性。民法中的主体是自然人，人身关系中的伦理要求凸显不同的民族性，不同文化宗教影响下的伦理价值体系存在巨大差别。物权反映了一个国家的基本经济制度，公有制国家的物权法与私有制国家的物权法结构存在差异。商事关系的性质是单纯的营利关系，围绕资本运作展开，商法旨在形成统一的市场规则；商事规则具有纯粹的工具性，不直接关乎人的尊严，其中关涉的个性自由一般服从于制度效用。商法的核心价值是效率，人们在此种制度与彼种制度的比较中易于选择一种更有效率的制度。各国之间的商事制度规则移植较少遇到意识形态障碍，当今世界的规则一体化趋势首先发生在商事法领域，导致商事制度规则具有普世性。
三、价值原则的区别
民法中贯彻“公平优先”，制度规则不得有违公平；商法中贯彻“效率优先，兼顾公平”，制度规范设计从追求效率出发。这些差异决定了各自制度规则设置方面的差异，也为司法实践中解释和执行法律提供不同的导向。
1.民法的首要价值是公平。民法调整市民社会中基础性的生活关系，民事关系性质本身包含了对于公平的要求，在市民社会生活关系中，无论是人身关系，还是财产关系，公平感是人们对于相互关系的基本判断标准和主观体验，所以，公平成为民法调整社会关系所追求的首要价值目标。在效率和公平之间，民法以公平优先，兼顾效率；在民法之中的公平、自由、平等、诚实信用等原则之间出现冲突之时，公平原则优先；对于自由、平等、诚实信用原则必须在公平原则范围内作出解释。民法中主体制度、物权制度、债权制度、侵权制度中均要求公平。
2.商法的首要价值是效率。商法调整市场领域的社会关系，奉行效率优先。效率优先的价值取向来源于商事关系自身的性质，商事关系是资本运作关系，资本的本性在于追求剩余价值，利润追求推动商事关系运行，“增值”推动商事交易。商事组织制度与商事交易制度创造的动力就是效率追求，商主体保持着资本的原始冲动，奉行工具理性，要求可证明、可预测或可计算的思维与行动方式。一次次的交易活动构成了市场关系，每一次交易旨在为交易方提供营业利润，获取更多利润的冲动促进商人设计更为有效率的交易制度和组织制度。现代商事关系主要围绕企业展开，企业是市场经济的微观基础，企业适应市场的利益机制、供求机制、价格机制、竞争机制，并且与市场机制具有呼应和互动能力。节约成本始终是商法关注的主题，在商法视角中，交易有成本，商事组织也有成本。按照科斯理论，社会生产可以通过市场交易和组织企业的形式来实现，企业是对于交易的替代，企业的产生减少了交易成本，但是产生了组织成本。因此，企业规模的大小，不仅取决于各类生产要素联合的规模大小，更取决于企业内部的各项组织成本是否低于企业外部的市场交易成本。商法中的运行制度规则和组织制度规则均要求技术上的优化，降低成本以提高效率。凡是商事关系中实际运行的制度规则均是效率优化的制度规则，一旦丧失效率优势就会被商人弃用。
3.民商法原则体系之间存在差别。民法的基本原则是平等、自愿、公平、诚实信用。平等首先指民事主体地位平等，在各自独立人格基础上享有抽象的平等地位；平等是自愿的前提，平等者之间无管辖权，相互关系的形成均出于自愿，通过单方、双方、多方法律行为设定权利义务；平等也构成了公平的基本内涵，是公平的客观方面。公平指不同主体之间的利益配置的合理状态，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益。诚实信用原则指民事关系的当事人应诚实不欺、讲究信用。诚实是主观性的内在意志状态，信用是外在的社会评价，道德性的诚实信用准则的内容成为民法的原则。
商法的基本原则是效率、自由、安全、公平、信用。效率原则指商法调整商事关系以效率为基本准则。商事关系中的效率涉及到生产、分配、交换和消费各个领域，涉及到企业组织形式、商事交易制度模式、协调与救济、商事责任等各个方面。自由是私法自治的精神在商法中的体现，商法中的自由是市场关系中的自由，表现为从商自由、合同自由、企业自由、营业自由、商人自治、行业自律。安全原则指商事关系中的当事人行为不得危害市场安全和社会安全，商法制度规则设计必须考虑市场安全。在商法中，为了适应迅捷、快速的交易方式，注重保证动态的交易安全，设计安全保障制度。如：保险制度；商事组织中的风险准备金制度；强制主义；公示主义；外观主义；信息的披露与监管；严格责任主义等。公平原则在商法中主要体现为交易公平原则。商主体应本着公平观念从事商行为，依据商事规则正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。信用原则要求人们处理相互之间的关系必须讲信用，它超脱于普通生活中的诚实。商事信用首先是对于偿债能力的社会评价，它以财产为基础，注重信用外观、制度化的信用和对社会公众的信用，设计信用制度、信用义务、信用权益和信用保护的方法。
4.相同原则在民商法中的内涵不同。即使是同样的原则，如“公平”，在民法和商法之中也拥有各自的内涵。民法所关注和强调的主要是个体公平和前提条件的公平。民法不但注重形式上的公平和机会上的平等，而且对于结果的不公平容忍度低，例如：显失公平会构成合同的效力瑕疵。商法从社会整体、社会发展出发把握公平，所以，商法对于结果不公平的容忍程度更高，在商法之中的许多制度设计直接牺牲了当事人之间的公平。例如，公司股东会议之中议决制度采用“资本多数决”规则，大股东的意志就会被视为股东会的意志并进而被视为公司的意志。为了鼓励投资积极性，有限责任制度则将公司的经营风险配置给债权人，债权人既不能干预公司内部事务，也不能享受经营成果，却要承担经营失败的经济损失。
四、理论体系结构的区别
在主体法领域，民法的主体是自然人和法人，国家在特殊关系中可以成为民事主体；权利范畴是人格权和身份权。商法主体的核心是企业，包括公司、合伙、独资企业，权利配置是主体资格和经营资格；同时，消费者、劳动者、监管者也出现在商事法律关系之中，拥有受保护地位或监管地位。在财产权领域，民法中的权利是物权、债权、知识产权，属于权利的原始状态。商事法中的财产是经过组织化和技术化处理的财产，在商法不同领域表现为不同的制度形式。在企业法之中是法人财产权，是固定资产、流动资产、公积金、公益金、利润等形态；在证券法中，是股权、债券、保证金等形态；在票据法上是票面金额、付款请求权和追索权形态；破产法中是破产财产、破产债权、别除权、共益债权、优先权等形态。民法中权利变动的主导形式是转让，主要通过法律行为实现权利变动。商事法中权利变动的主导形式是流通，商法中的权利变动是由当事人的自由意志结合商事组织和运行程式的制度功能共同完成。
在民法理论体系之中存在清晰的形式逻辑线索，江平教授将民法概括为：四大板块——主体、行为、权利和责任；四大机制——平等、自由、公平和信用；两根红线——任意性和强制性[3]625。在民法之中，除物权和人身权之中存在一些强制性规范之外，大量存在的是任意性规范，在基本面上可以认为民法是任意法。商法是由若干既有一定联系但更有显著不同的分支部门或者学科组成。商法的子部门包括规范主体关系的公司法、合伙法、独资企业法，规范市场退出关系的破产法，规范融资关系的证券法、商业银行法、票据法，规范分散风险关系的保险法，规范海上贸易关系的海商法。这些商法子部门相对独立，制度规范具有较强的独立实用性，所有商事制度规则整体之间没有严密的逻辑联系。所以，在商法理论之中，难以按照几条清晰的形式逻辑线索进行一以贯之的体系安排。商法之中突出显示的是技术规范的“效用”导向，依据工具理性的“目标效用——制度设计——制度功能”的实践逻辑线索展开。商法的抽象结构可以概括为：四大板块——组织法、运行法、协调法与责任法；五大机制——平等、自由、效率、安全和信用；两根红线——任意性与强制性。其中，商事组织法中的粗线是强制性，交易法中的粗线是任意性。在商法之中，任意性规范的比例并不占有优势，在基本面上，难以将商法归为“任意法”。
五、立法模式的区别
民法与商法的应然立法模式之间存在区别。
1.对于制定法的依赖程度不同。在大陆法系国家，民法和商法均存在于法典形式，属于制定法；在英美法系中，没有成文的民法典，却有发达的商事制定法体系。原因在于民法制度规则贴近日常生活并易于理解，可以交付社会中的习惯规则和司法中形成的判例来调整，所以，民事关系既可以通过制定法调整，也可以通过判例法体系调整。因为商法是市场经济的技术性规则，制度规则复杂并远离人们的日常生活，其技术性要求借助立法的权威性来保证统一性与操作性。商法制度规则一般借助立法来构建，商法对于制定法的依赖程度高，所以，无论大陆法系还是英美法系，商事立法均依赖成文法、制定法模式，采用单行法或法典化的立法模式。
2.对于法典化的适应性不同。因为民事关系相对稳定，市民社会之中的人身关系和财产关系的基本规则变化不大。这些稳定的制度规则可以存在于庞大的民法典之中，保持整体的协调性与稳定性。商法作为商品经济的技术性法律规范，不但需要提供大量的调整性规范，还需要通过大量的构成性规范构建商事组织制度和运行制度，商事制度规则本身是商事关系中的构成要素。正是电子商务规则构成了电子商务的运行基础。与商事关系的迅速变化相适应，商法成为制度规则变化最快的法域，法典以其巨大的制定成本而有悖于商事制度规则变化不居的灵活性要求；可行的做法是在商法各子部门分别制定单行法，各自应付相应领域的变化，进行灵活地修订。近代欧洲进行的法典化实践中，德法等国的《民法典》和《商法典》在随后的历史实践中出现了完全不同的命运。民法典只需要慢慢地随着社会生活的变化而作出少量修改即可以保持自身的完整性和完善性。商法典中的内容则被成片地移出成为单行法规，产生了《公司法》、《证券法》、《保险法》等商事单行法，导致《商法典》自身的空壳化。鉴于这种历史实践经验的启示，多数的中国商法学者理性地放弃制定统一的《商法典》的努力，只提倡制定《商事通则》。本文认为，民法有可能实现法典化，商法不可能实现法典化。
3.制度规则的规范领域不同。票据法、保险法、海商法、破产法以及公司法都有着强烈的专业性、技术性，难以依据民法规则调整。商法中的商号、商业帐簿、共同海损等许多基本制度在民法中根本没有规定，而商法全面设计的公司组织制度，在民法中仅仅从法人层面上作出浅层回应。在相关法律适用上遵循的原则是：先判明法律关系的性质，再分别适用民法或商法；商法有明文规定的，适用商法规定；商法没有规定的适用商事习惯，没有商事习惯的适用法理。商法中制度规范供应不足时，即形成商法漏洞，应该在司法中运用商法逻辑进行漏洞填补，所形成的规则仍然是商事规则，相关的民法制度规则只有参照意义。商事关系正常运行时，适用商法规定，如果商事关系运行出现异常情况，在商法规范范围内无法解决时，则回到民法的方式予以解决，适用民法的规则。如票据的利益返还关系。在票据过期之后，票据权利人的权利没有实现；此时，构成民法中的不当得利，赋予利益返还请求权。
六、结 语
民法与商法之间联系紧密，两者共享私法的价值理念，共用私法的原则、制度和规则；商法重在建构新的商事关系和规则，为市民社会提供新的事实，并在民法上进行新的制度确认。但是，商事关系的发展持续地更新市民社会关系的基础，推动商法和民法发生相应变化。民法为市民社会的存在与发展提供一般性法律条件，商法则为市场经济的存在发展提供技术性法律条件，这两个法律部门的制度功能不能互相替代。民商合一理论既违背事实，也违反逻辑。如果仅仅停留在民法与商法共性层面，不但弱化了民法与商法各自的理论解释力，也影响各自制度规则调整的妥当性。
[参考文献]
[1]马克思恩格斯全集： 第23卷 [M]. 中央编译局，译. 北京：人民出版社，1972：102.
[2]施天涛.商法学[M]. 北京：法律出版社，2003：12-13.
[3]江 平. 江平讲演文选[M]. 北京：中国法制出版社，2003：625.
（责任编辑 江海波）
Abstract：Civil law adjusts relations of civil society， while commercial law adjusts market relations， the equality of subjects is at different levels in civil law and commercial law， the forms of free will as well as the conceptual category and architecture is different. Private civil shows the nature of existence in private law， which is away from public law， dominated by arbitrary norms， and has the national characteristic； Commercial civil shows the nature of development in private law， which internalizes public law， takes the peremptory norm as basic content， and has the global characteristic. The fair value is primary in civil law， while efficiency is the primary in commercial law， The system and connotation of principles are different. Civil law does not depend on the statute law， and codified form is applicable； commercial law relies heavily on the statute law， which should not be codified.
论民法上的时效利益 篇6
关键词：时效利益；抛弃；诚实信用
一、时效利益的体现及其分析
第一，义务消灭。依据《日本民法典》第167条的规定，债权和所有权以外的其他财产权因为诉讼时效的经过而消灭，系将诉讼时效的客体界定为本权，而非仅限于基于本权的请求权。这使得义务人之时效利益表现为：义务因权利人权利的消灭而消灭。依学者解释，此时权利人无权再接受原义务人的履行，否则即构成不当得利，义务人可以请求返还。但笔者认为，义务人请求返还的前提为在其履行给付时并不知晓诉讼时效已经经过，否则，如明知享有时效利益而依然给付可以构成时效利益的抛弃。在适当的时候再援用？如果说，给付判决使得诉讼时效重新起算。
第二，对其起诉将被驳回。学者认为，《法国民法典》与1992年《苏俄民法典》均采取了诉讼时效经过则诉权消灭的立法例。笔者认为，诉权是国民利用国家司法资源意图保护自己自身利益的权利，主要指的是起诉权，至于其私法上请求权是否成立，则是需要通过实体审理才能得出结论的。如果认为时效的经过将导致诉权消灭，那么也就意味着义务人可以免于被起诉。可是，《法国民法典》第2223条关于法官不得主动援用诉讼时效的规定来看，义务人并非免受起诉；而苏俄民事实践也表明，其民法典中的诉权，其实是指胜诉权，权利人的起诉权是可以行使的，只不过法院将主动审查诉讼时效问题。那么，认为诉讼时效的经过将导致诉权消灭，也许只能得出经过审理后法院将做出裁定驳回起诉的结果而已。
第三，抗辩权之产生。无论何种立法例，义务人均享有了可以不被强制履行义务的时效利益。此为民法所保障，具有法律上之力的性质。同时，各国民法又都普遍承认时效利益可以抛弃，并规定了不同的抛弃时效利益的方式。
二、时效利益抛弃意思的合理界定
在我国民法中，义务人享有时效利益主要不是其免受不被债务困扰的利益，而应当是权利人怠于行使权利、眠在权利上而产生的不利益的反射。那么，时效利益也就是义务人虽然知晓权利人的权利也可以拒绝履行的利益。与之对应，义务人仅仅承认权利人权利的存在是不够的，只有做出了“愿意履行义务”的表示，才可认定为时效利益的抛弃。因为短期时效的制度设计本来就不是基于义务人不知权利人的权利或者忘却了其是否已经履行了义务。况且，大陆法系国家除日本外都认为权利本身并不离于诉讼时效，这意味着权利本来就可能确实存在。所以，时效利益的抛弃是义务人放弃既得利益，必须要有明确的放弃的意思表示。
对于时效利益抛弃意思的解释，不应以在诉讼时效经过后不履行义务是违背诚实信用原则的，而以法官的良心代替法律的目的来做出扩张解释。从而，应当避免将债务人仅承认欠债便扩张解释为债务人有愿意履行义务的意思表示。对此，在我国民事审判实践中已有较为理性的回应。
三、对我国司法解释的评析
我国《民法通则》及最高法院的《贯彻意见》明确规定了超过诉讼时效义务人自愿履行的，不得以不知时效之经过为由反悔。这一点与德国、法国和我国台湾地区的有关规定相同，都蕴含了在义务人自愿履行的情形下推定其明知时效利益的存在，而有意放弃该利益。
最高法院于1997年颁布法复（1997）4号《批复》规定：诉讼时效期间经过后当事人双方就原债务达成还款协议的，受法律保护。这一司法解释同《德国民法典》第222条第2款规定的“以契约方式承认”而放弃时效利益相通。不过该《批复》更加明确，将契约内容限定为“双方就原债务达成还款协议”，还款协议显然包含了义务人承认原债权人之债权的意思，同时还款协议也包含了义务人愿意继续履行义务的意思。
关于民法基本原则及其适用研究 篇7
关键词 民法 基本原则 适用研究
民法关系着国家的安定，民法作为一个有机整体可起的作用或发生作用的能力，就其实质而言是社会生产方式自身力量的体现，具有内在性、应然性和确定性的特点。民法功能是民法作用的前提和根据。 民法功能可以多角度予以类分，而从民事规范作为一种社会规则本身出发，可分为确认性规则和构成性规则，与此相对应，民法功能可分为确认和协调两大基本功能。
一、民法的基本原则
（一）平等原则
《中华人民共和国民法通则》的核心理念就是平等，这不仅仅体现着民法调整各个主体之间的财产和人身的关系，也体现了民事法律关系的重要实质。民法中的平等，指的是主体身份的平等。身份平等是特权的对立物，是指不论其自然条件和社会处境如何，其法律资格亦即权利能力一律平等。
（二）自愿原则
自愿原则的实质，就是在民事活动中当事人的意识自治。即当事人可以根据自己的判断，去从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的選择。其内容应该包括自己行为和自己责任两个方面。自己行为，即当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容、行为方式等；自己责任，即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。
（三）公平原则
公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系磨擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此，公平原则是一条法律适用的原则，即当民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务；公平原则又是一条司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则作出合理的判决。
（四）诚实信用原则
民法规定该原则，使法院在审理具体案件中，能主动干预民事活动，调整当事人利益冲突，使民事法律关系符合正义的要求；另一方面，法院可根据该原则作出司法解释，填补法律的漏洞。由于该原则位阶高、不确定性强，用而不当也可能会成为司法专横的工具，对该原则的运用，必须与其他原则结合起来统筹考虑。
二、我国民法基本原则的适用措施
（一）完善案例指导制度
我国民法要进一步规范指导性案例的选择和报送等技术领域的行为，在这个过程中出台指导性的案例创建的办法，其中还要把最高人民法院作为发布指导性案例的主体，把地方法院跟最高人民法院的案例区分开来。所选送的案例必须是经过严格审核，具有代表性的，能够代表时代特征。案例要具有典型性，能够起到以点带面的作用，能够帮助后来的案件作出指导的作用。另外要具有普遍适用性，能够有推广价值，要能够在实际案件审理过程中起到重要的作用。
（二）提升法官的地位
众所周知，西方国家以及我国香港地区的法院法官具有非常崇高的地位。法官的崇高地位不仅仅是身份的象征，更是赋予了法官独立判断的环境，为法官科学合理的审理案件提供了根本保证。法官在不受外界干扰的情况下作出的判断才是公正的结果。但是我国大部分地区法院的法官并没有这样的待遇，法官的判决受到多重的影响，严重的降低了案件审理结果的公正性。所以，提高法官的社会地位，有利于法官精英化的实现，能够充分发挥民法基本原则的适用功能。
（三）提升法官队伍的素养
法官是案件审理的关键，最后的结果由法官判决，所以法官的素养决定案件审理和判决的水平。所以法院法官在选取和培训工作中一定要做好。首先是选取相应的人才工作，必须要选取本科及以上相关专业的人才，要把严法官入口。最重要的是法官人员的培训工作，要不断的提升法官人员的专业素养和人格操守。在专业审理的基础上提升人格操守是作为法官的必要工作之一。同时法官要具有强烈的责任意识，树立责任制度，提升法官的责任感，让法官带着责任区审理案件才能有利于民法原则的适用。
（四）建立健全监督机制
法官的地位和素养得到有效的提升，但是并不代表法官能够只手遮天，完全独立的判断案件，法官的工作需要由专业的团队进行监督，有效的监督机制能够帮助法官作出正确的决定，明确法官的责任以及更正法官的工作态度。所以健全的监督机制是民法基本原则适用的关键。专业的团队需要制定出专业的监督机制，有效的帮助法官进行案件的审理和判决工作的实行。
三、总结
法律面前人人平等，在中国民法通则面前，基本原则是不可更改的，但是在实施的过程中我们还有很多需要改进的地方，只有提升民法的通用性才能让民法的原则发挥的更加淋漓尽致。虽然到目前为止，民法在实施过程中还是会出现问题，但是我们依然在不断的努力之中，相信在不断改进的情况下，民法原则的适用性会越来越高。
参考文献：
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