设立方式四篇

2024-07-13

设立方式篇1

尽管多年来从中央到地方屡次整治“小金库”问题，但目前形势依旧不容乐观。“小金库”的规模大、范围广、隐蔽性强等特点不仅会导致会计信息失真，扰乱市场经济秩序，造成国家财政收入和国有资产的流失，而且容易诱发和滋生一系列腐败问题，因而整治“小金库”刻不容缓。而整治“小金库”问题首先必须认识其形成原因，剖析其深层根源，分析其设立方式，对症下药进行整改，并建立和完善防治“小金库”的长效机制。本文主要就“小金库”问题的形成原因、设立方式和治理方法进行探讨。

一、“小金库”的定义和认定

“小金库”是指违反法律法规及其他有关规定，应列入未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。

从其定义来看，是否属于“小金库”的唯一判定标准是资金及其形成的资产是否列入符合规定的单位账簿。许多违规行为的性质类似于“小金库”，如在往来科目中列收列支、超范围超标准发放奖金津贴、旅游、请客送礼等，只要在规定的会计账簿内进行了真实、完整的反映与核算，就不能认定为“小金库”，只能按违反财政、财务、会计法律法规进行处理。

“小金库”认定的可分为以下三个层次：一是是否列入了正确的记账主体，各单位自身的业务事项应分别列入本单位账簿。二是是否列入符合规定的会计账簿，即由各单位财务部门设立的会计账簿。三是是否真实、完整地列入账簿，如实核算反映各项业务。

二、“小金库”的形成原因

“小金库”问题实质上也属于舞弊的一种，本文用舞弊三要素，即动机、机会、借口来分析小金库形成原因。

（一）动机要素：为个人或小集体谋取私利

有些领导缺乏大局观念，只考虑本部门小集体的利益甚至个人利益，把个人或部门对单位贡献的大小与“钱”的多少、“回报”的多少等同起来，相互攀比，心理失衡，总觉得自己或部门“奉献的多，取得的少，吃了亏”，于是想方设法设置“小金库”来弥补自认为“少得到”的部分，以满足个人或小集体私欲，这就是“小金库”设立的动机所在。

（二）机会要素

1. 单位内部监管不严。

单位内部控制制度不健全，存在管理漏洞，或者制定了内控制度但不能有效运行，形成监管不严执行不力的较差内部控制环境。各岗位之间缺乏必要的监督，会计的事前审核、事中复核、事后监督流于形式，待违纪违法行为发生后才设法堵塞漏洞，而不能及时发现并防止、纠正错误及舞弊行为，致使内部控制失去效力，制度不能切实发挥其应有的作用，为设置“小金库”提供了便利。

2. 外部职能部门监管不严，惩罚力度不够。

监管部门主要是依据审查账目和经济资料进行监管，稽核的范围有限，以偏概全、以点概面，缺乏完整性和全面性，“触角”较少延伸向账外，使一些账外资产、收入没有及时被发现，最后演变为“小金库”。另外，职能部门对重点政策落实情况的监督不及时，在招投标、政府采购、收支两条线政策的监督上没有及时跟进，使一些单位在其中弄虚作假，待问题查出时木已成舟。同时,监察、财政、国资、审计等部门在监管中配合不够，也是一些“小金库”没有被及时发现的原因之一。

从执纪执法实践来看，对“小金库”处理处罚时只将结余资金没收上缴财政，并给予一定额度的罚款，一般情况下很少涉及到对涉案单位相关责任人的处分。在经济处罚中重罚“小金库”案发单位，轻罚或不罚涉案责任人员。这种做法，对私设“小金库”的单位负责人及直接经办人毫无震慑力。

3. 财务报销审核存在固有局限，虚假发票容易蒙混过关。

财务人员缺乏对经济业务的事前和事中会计监督，日常经济业务按照财务流程的固定模式操作，不断循环反复地记死账，缺乏相应的感性认识。当有些单位、部门用虚假发票或假业务真发票来假造业务支出进行报销时，在虚构请示文件等报销附件都齐全的情况下，财务人员很难发现该支出是虚假支出。财务报销审核的固有局限，为虚假发票、虚假业务报销后取得的资金形成“小金库”提供了可能性。

（三）借口要素

“小金库”的借口要素主要有两个：

1. 为了单位或部门利益，不是为了个人利益，就不算违纪行为。

2. 认为这是单位欠我的，是我为单位带来利益后应分给我的。满足了动机和机会要素后，再为设置“小金库”找到与行为者的道德观念相吻合、看似合理的借口，“小金库”就具备了设立条件。

三、“小金库”的设立方式

根据“小金库”的资金来源，其设立方式包括以下几种：

（一）截留各类收入，设立“小金库”

1. 截留主营业务收入，设立“小金库”。

主营业务收入是指企业为完成经营目标从事的经常性活动实现的收入。截留主营业务收入是企业类“小金库”的主要设立方式。在日常账务处理中，一般以发票的记账联作为记账凭证，而某些企业采取不开发票或者采取“大头小尾”的方式开具发票，从而将未开发票收取的现金或者发票联与记账联的差额截留作为账外收入。

例如，某日用品企业的销售客户主要是个人，收入以现金为主，较少采用银行转账，由于没有银行转账记录的约束，该企业在开发票时就采取“大头小尾”的方式，给客户的一联发票开8000元，企业记账的联次却开1000元，甚至更少，二者之间的差额就进入了“小金库”。对于不主动索取发票的个人，干脆不开票，不开发票的主营业务收入也进入了“小金库”。

2. 截留违规收费、罚款及摊派设立“小金库”。

一些行政事业单位采用截留违规收费、罚款及摊派设立“小金库”。违规收费、罚款等收入，绝大多数以现金形式收取，而且不开相应的罚没票据，不计入单位会计账簿，形成了“小金库”。

3. 用资产处置、出租收入设立“小金库”。

不管是行政单位还是企事业单位，都很有可能用资产处置、出租收入设立“小金库”。例如，某生产加工企业，将车间副产品或者边角废料出售，取得的收入不计入会计账簿而形成“小金库”。有些单位将卖废报纸、矿泉水瓶等收入设置为“小金库”，用于部门活动、聚餐、接待资金等。

（二）虚增虚列支出，设立“小金库”

1. 夸大支出金额和范围，设立“小金库”。

行政单位或者企事业单位有可能采取造假手续等办法，夸大会议费、培训费、接待费、修车费、差旅费、商品购置费等开支金额和范围，将资金放在餐馆、酒店、商场、维修厂等处，开支在这些地方报销或报销后将资金转出。例如，某单位实际发生修车费5000元，报销人员在维修审批单中填列8000元的维修费，其部门领导不知情或默许该行为，审批通过。修车厂收到8000元后，开具8000元发票，扣除税点后，将多出的2500元左右资金返还报销人员，该报销人员或部门就形成了2500元的“小金库”。也可能将2500元左右的资金存于该修车厂，用于个人、小集体维修车辆或其他支出。除此之外，诸如餐馆、酒店、商场、培训机构、旅行社等机构，都是设立“小金库”的常用通道。

2. 虚列支出或虚构业务转出资金，设立“小金库”。

中央八项规定实施以来，各类行政事业单位的支出审核越来越严，无论是培训费、会议费还是接待费，都有了更加严格规范的管理办法。而有些单位领导不能及时转变观念，仍想违规公费吃喝、用培训幌子变相旅游、发高额奖金等，就打起了“小金库”的歪主意。通过虚构培训、会议等看似合理业务支出及一系列审批文件，转出资金，设立“小金库”。

例如企业C盈利情况较好，为了偷逃所得税款，C与一家企业管理咨询公司D“签订”了一笔80万元的企业管理咨询合同，转账80万元给咨询公司后，取得发票并记入咨询费支出，从账面看似乎合情合理。咨询公司扣除约5万元税费后，把结余的约75万元现金分次转回企业A公司某个人账户，形成了“小金库”。通过虚构该业务，A企业就成功偷逃了企业所得税金额约20万，同时这75万作为奖金津贴发给企业高管及相关人员。

（三）通过上下级或其他企业往来账，设立“小金库”

1. 通过上下级单位转移资金，设立“小金库”。

这是有下属单位的行政事业单位设立“小金库”最常见的方式。行政事业单位凭借其与下属学术学会、所属公司等的行政管辖关系，以学会会费、购买服务、奖励经费等名义，将部分财政资金以拨当支转移到下级单位设立“小金库”；或者在有经营业务收入的下属单位中列支上级单位的奖金、补贴、业务招待费、购物卡、购物券等支出。上述收支虽然在下级单位账内核算，但并不符合本文前述的“小金库”认定的第一点：“在正确的记账主体账簿中核算”，其实质是上级单位的收支，应在上级单位账簿中反映，如果列支在下级单位中，仍属于上级单位的“小金库”。

2. 通过借款长期挂往来账，蓄意形成坏账，核销后形成“小金库”。

企事业单位有可能采用将款项作为借给兄弟公司借款，长期挂账，并蓄意等待达到“坏账”条件进而销账，该款项就成为该单位设置在兄弟公司的“小金库”。

例如生产制造企业A把200万元的资金转到另一家经常有业务合作的B公司，在账簿中作B公司借款处理。根据国家有关法律规定，往来账款超过一定的年限不清理，就可以作为坏账处理。A企业正是利用这项规定的不完善之处，使这200万元超过规定的年限，达到坏账的条件，并经审批核销坏账。A企业私下已与B公司谈妥了条件，给B公司一定的优惠，将A企业的一些不合理支出直接在B公司支出，从而形成了变形的“小金库”。

四、“小金库”的治理方法

通过上述“小金库”形成原因、设立方式的分析，本文按设立方式不同针对性地提出“小金库”治理方法。

（一）对于通过截留各类收入建立“小金库”的，应规范收入取得方式

从“小金库”设立方式来看，频繁取得现金收入是截留收入类“小金库”设立的重要前提。因此必须加强收入取得方式管理。

1. 对于生产经营的企业，要求其通过银行转账取得主营业务收入，对于不能用银行转账的日常零售收入，应通过宣传教育督促个人购买者索取发票，同时内部审计和外部监管部门应定期查看企业账簿，分析进料及生产记录与销售收入的比例关系是否合乎逻辑，审查账簿中发票记账联与税控系统开票记录是否一致来判断有无“大头小尾”开票。发现问题及时责令整改，以避免“小金库”形成。

2. 对于行政事业单位，应加强非税收入管理。首先，严格执行“收支两条线”，将政府非税收入通过“非税系统”留下收入痕迹，依法纳入综合财政预算，并在单位账簿正确记录。除法定专项用途的政府非税收入实行专款专用以外，实行收支脱钩管理，不与执收单位支出挂钩，执收单位不得坐支非税收入，减少乱收、多收、截留、挪用等违纪违规问题的发生。其次，建立健全各项非税收入征管制度。政府非税收入由法律、法规、规章以及设立项目的有关规范性文件规定的执收单位执收，未作规定的，不得委托执收。要真正建立起“执收单位开票、商业银行代收、财政部门监管”的非税收入征管体制，阻止“小金库”的滋生和蔓延。再次，加强收费票据管理，从源头切断“小金库”。票据保管、使用必须设置不同岗位，票据的领用、核销必须登记清楚，单位内审和外部监管部门应定期检查票据登记记录。

（二）对于虚增虚列支出设立的“小

金库”，应建立健全内部控制制度，加强审批管理，提高财务审核把关能力，加强内部审计部门的监督作用

虚增虚列支出，一般通过虚假审批表、夸大金额的发票等附件报销，取得报销资金设立“小金库”。分析该类型业务可知，从虚假审批表等附件的取得，到报销单的审批通过，都暴露出单位内部控制不健全，审批制度执行松懈，因此应建立健全内部控制制度，加强审批管理；从该类型报销单能轻松通过财务审核可知财务审核不严或存在一定盲点，应加强财务审核把关的能力，对一些虽然票据、审批文件合规齐全但明（下转第70页）（上接第68页）显不符合实际的支出的业务（真票假业务）保持专业怀疑态度。内部审计部门作为单位的内部监督员应起到切实的监督督查作用，定期对各部门支出情况分析审查，发现可疑业务，及时整改纠正。

（三）对于通过上下级或其他企业往来账设立的“小金库”，应清理撤销不必要的下属单位

对于必须设立的下属单位，应理顺上级单位与下级单位在职能、人事、财务等方面的关系。内部审计部门和外部监督部门，在检查时应关注长期挂账借款、对下级拨款在下级单位的使用情况，把“触角”伸向下级单位真正记录支出情况的账簿，而不是仅仅局限于上级单位账簿。

摘要：尽管多年来从中央到地方屡次整治“小金库”问题,但目前形势依旧不容乐观,整治“小金库”刻不容缓。而整治“小金库”问题首先必须认识其形成原因,剖析其深层根源,分析其设立方式,对症下药进行整改,并建立和完善防治“小金库”的长效机制。文章主要就“小金库”问题的形成原因、设立方式和治理方法进行探讨。

关键词：小金库,形成原因,设立方式,治理

参考文献

[1]廖万霜,马忠音.浅析小金库存在原因及治理对策[J].交通财会,2013(5)

设立方式篇2

[关键词]南海防空识别区；海洋法公约；剩余权利原则

[中图分类号]D993.4；D815.3 [文献标志码]A [DOI]10.3969/j.issn.1009-3729.2015.04.012

2013年年末，我国在东海设立了防空识别区，将防空识别区这一制度再次推到国际舆论风口浪尖。我国除东海外，南海、黄海、渤海等海区并未设立防空识别区，而南海的地理位置特殊，且近年来争议较多，这使得是否设立南海防空识别区成为一个需要仔细研究的问题。在2014年12月22日的外交部例行记者会上，当被问及关于加拿大媒体报道中方已在南海秘密设立防空识别区的问题时，发言人华春莹答道：“是否设立防空识别区是一国的主权，同时需要考虑方方面面的因素。当前，南海地区和平与稳定是有保障的。”[1]纵观各设立防空识别区的国家，都是在对防空识别区做几次修改后最终形成一个完整的系统。就美国而言，其防空识别区包含4个独立的区域，区域的宽度一般为200～300英里；日本设置的防空识别区竟是其国土面积的许多倍，该区域最远处离海岸线有800公里。发展并健全我国的防空识别区制度，使其充分发挥作用，似乎无法仅仅依靠孤立的东海防空识别区。是否再在其他海区设立相应的防空识别区，使其同已有的防空识别区组成一个防空识别区体系，或者通过其他制度配合东海防空识别区来共同发挥作用，俨然成为我国在东海设立防空识别区后需要面对的问题。本文拟探究我国在南海设立防空识别区的国际法依据，并提出具体划设构想，以期为我国南海防空识别区的设立提供智力支持。

一、防空识别区和南海概况

防空识别区作为空中预警概念在二战后由美国提出，通常是指一些国家基于防空安全原因所设置的、超出本国领海以外的空间区域，要求对进入该区域的航空器予以立即识别、定位和控制[2]。当前国际社会并没有相应具体的防空识别区制度。即便各国的军事实力较二战时期有显著的提升，防空识别区仍有其存在的必要。防空识别区的作用主要有以下三个方面。一是可以扩展防空预警范围。有效的预警范围可以为防空提供一个缓冲带，进而能争取到一定的应急时间。随着现代军事技术的不断发展，战机的航速也有了较大提高，防空预警范围和时间成为防空的关键因素。二是可以增大飞行活动的管控空间，提高空域管控的有效性。设立防空识别区的国家一般明确要求对进出或活动于其防空识别区的飞机进行识别，以保证飞行活动的安全有序。无论飞机的国籍如何，都需要预先向防卫识别区主管当局申报飞行计划，经批准后方可按指定的航线、时间、空域和高度飞行。三是可以强化空中管控行动的规范性。设立防空识别区可以规范协调各防空单位之间的关系，开展有序合作，对突发状况积极有效地做出应对。[3]

南海位于我国最南端，是世界上重要的航道之一，是东北亚石油资源的生命航道。南海的水域开阔，沿岸国家众多，海上有成群的岛屿、岛礁，丰富的渔业资源和油气资源。我国邻接南海的是华南地区。华南地区是我国人口稠密的地区之一，其中的珠江三角洲是我国三大都市圈之一，经济发达，工业密集。华南地区的海岸线较为开放，若不做较为周全预备将难以及时应对突发事件。2001年，在我国海南岛东南方的专属经济区内曾发生过美国海军侦察机将我国战斗机撞毁的事件，从而使加强对南海地区空中有效管理的要求凸显。强化对我国空域的监管，为应急提供缓冲和应对机制成为在南海设立防空识别区的根本目的和基本需求。所以，在不考虑其他因素的情况下，设立南海防空识别区是非常必要的。

二、设立南海防空识别区的国际法依据

一个主权国家对其领空具有绝对主权是毫无疑问的，《巴黎航空公约》和《国际民航公约》即要求进入主权国领空的飞机必须服从相关飞行规定，表明其国籍和意图，否则有可能被视为“入侵”。但防空识别区主要是设立在一国领空之外的空域，即一国毗邻区、专属经济区和公海海域的上空。我国主张的“九段线”的海域内岛屿、岛礁众多，海域面积广阔，且最宽宽度远不止200海里。倘若主张设立南海防空识别区，其国际法依据是否成立或是否充分？

1.可否以国际习惯为依据而主张设立南海防空识别区？

1950年，美国民用航空局为防范苏联战机的入侵，根据该国10197号总统行政命令，在阿拉斯加以北设立了防空识别区，从而成为首个设立防空识别区的国家。[4]到1970年代，美国已逐步在其东西海岸包括加勒比海沿岸、关岛和夏威夷海域上空划定了防空识别区，并建立了完善的监控和巡逻体系。美国在启动本国防空识别区的设立工作后，甚至还扶植日本、韩国、台湾地区等建立起各自的防空识别区。截至目前，包括上述国家和地区，以及于2013年设立东海防空识别区的中国大陆，还有加拿大、澳大利亚、德国、缅甸、土耳其、泰国等20多个国家和地区设立了防空识别区。能否据此就断定设立防空识别区已成为国际习惯？我国可否依此而主张设立南海防空识别区？

《国际法院规约》第38条对国际习惯作了如下权威解释：国际习惯，作为通例之证明而已接受为法律者。这一解释阐述了构成国际习惯的两个要件：一是通例，即物质要素；二是法律确念，即心理要素。有学者赞同防空识别区已经成为国际习惯，其依据是以20多个国家和地区可构成“相对多数”，即可证明设立防空识别区构成通例。同时，国际社会对该现象还存在广泛的默认和遵守。[5]有学者主张其为“准国际习惯”，是正在形成中的国际习惯，他们强调国家不仅是国际法规则的遵守者，更是其制定者。[6]“不能允许将‘自卫的范围扩展到包括‘自我保护或者‘自我保存的程度，除非这两项都认真地演化为国际法原则”[7]，故而主张将设立防空识别区通过国家实践而上升到国际法规则。

严格地说，20多个国家的实践并不代表多数，即便有较长的实践时间，但国际实践仍不充分。各国设立防空识别区主要都是以其国内法为依据的，其权限及其约束力都取决于国内法的规定。并且，在三次海洋法会议中，仅仅在第一次中提到防空识别区，其后它就没有再出现在国际会议和国际文件上了。至于法律确信方面的证明力，则更脆弱。我国主张设立东海防空识别区的依据是我国的《国防法》《民用航空法》和《飞行基本规则》等国内法律规范，没有依据国际习惯这一说。但我国若设立南海防空识别区，要取得东南亚乃至其他国家的认同，显然不能仅仅以我国已设立东海防空识别区为依据。可以认为，划设防空识别区并未成为国际习惯，也没有足够长期广泛的国际实践；但同时，同样无法全盘否认国际上经常存在的相关国际实践。从某种程度上而言，一定范围的国际实践也对防空识别区的设立行为起到参照作用。若以设立防空识别区是一种经常性的国际实践，并且伴有国际习惯化趋势作为主张，毫无疑问对设立南海防空识别区具有一定的支持作用。

2.是否存在国际条约上的依据？

截至目前，并没有关于防空识别区的专门国际条约，也没有国际条约用专章、专条来规定防空识别区。据此，有学者就认为，防空识别区仅仅是依据国内法而设立的，只能属于该国国内规范，国际条约的缺位表明该国无权在领空以外的空域为他国强加义务。有的学者则根据《海洋法公约》第58条，主张该条能为行使管辖权提供一定依据。《海洋法公约》第58条第1款规定各国享有在专属经济区内航行和飞越的自由；第3款规定“各国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时，应适当顾及沿海国的权利和义务，并应遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的与本部分不相抵触的法律和规章”，这意味着沿海国可以采取某种形式的行为措施约束他国飞行器飞越其专属经济区，而其他国家的飞越自由也并不是毫无限制的。[8]还有学者基于前者的主张更进一步认为，任何国家的航空器在沿海国领空以外的专属经济区所享有的飞越自由都是一种有条件的自由，防空识别区本身并没有限制其合法正常的飞越自由，它只是在国际法所允许的范围内所进行的空中管制。[9]

有学者引用《海洋法公约》来支持自己的“设立”主张，但无法提供直接的国际条约上的证据。若以《海洋法公约》为依据来主张设立南海防空识别区，似乎存在逻辑上的矛盾。首先，第一个设立防空识别区的美国并不是《海洋法公约》的成员国，即便是美国的防空识别区与专属经济区的空域重合，也不能据此得出《海洋法公约》是设立防空识别区依据的结论。其次，专属经济区内的军用飞机享有国家豁免权，这与一些国家在防空识别区内不区别对待的做法有出入。并且，《海洋法公约》第59条还规定：“本公约未将在专属经济区内的权利或管辖权归属于沿海国或其他国家，而在沿海国和任何其他一国或数国之间的利益发生冲突的情形下，这种冲突应在公平的基础上参照一切有关情况，考虑到所涉利益分别对有关各方和整个国际社会的重要性，加以解决”。由此可以看出，一个国家对其专属经济区的管辖权也并不牢固，更不用说用专属经济区制度来主张划设防空识别区了[10]。再次，我国所设立的东海防空识别区是以我国国内法为根据的，且遭到了美、日、韩等国家的极力反对，这是设立南海防空识别区的负面力量。

从上述分析可以得出结论：设立南海防空识别区并没有国际条约上强有力的依据。我国可能面临的局面是，在行使对南海空域的管辖权和解决相关纠纷的过程中无国际条约规则可依。但缺少具体的国际条约规则并不代表完全没有规则可依，《海洋法公约》虽没有专门设置防空识别区的条文，却赋予沿海国对其专属经济区上空享有一定的管辖权，并对其他国家的飞越做出了限制。故此，《海洋法公约》中的管辖权虽不是我们主张设立防空识别区的制度依据，我国仍可设立符合《海洋法公约》中有限制的管辖权的南海防空识别区。从这个意义上来讲，南海防空识别区是较专属经济区上空的管辖权更为具体有效的制度。这样看来，依据《海洋法公约》并非空穴来风，国际条约在此可以起到间接的支撑作用。

3.是否有可以主张的一般法律原则？

很多学者主张设立防空识别区是一国剩余权利原则的体现。有学者把剩余权利解释为法律未加明文规定或禁止的权利，并认为海洋法中的剩余权利应是现代海洋法，即《联合国海洋法公约》中没有明确规定或没有明令禁止的那部分权利。[11]按该主张，《海洋法公约》虽然没有明确权利的归属，但并不意味着它们不存在。《海洋法公约》第56条第2款规定，“沿海国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时，应适当顾及其他国家的权利和义务，并应以符合本公约规定的方式行事”，这表明沿海国可根据其国家海上安全形势的特点，结合当前国际通行实践，依据国际法中只用于和平目的等原则和《海洋法公约》相关规定，制定出不妨碍其他国家相对权利的防空识别区是合理的。[9]

一般法律原则虽源于各国法律体系所共有的原则，但其仍具有国际法上的意义，在解决国际法上的问题时，一般法律原则亦能提供具体的方法，因此剩余权利原则在各国的国内法中非常普遍。不管该原则的效力强度如何，作为《海洋法公约》的成员国，我国当然可以主张剩余权利。按照剩余权利原则，只要我国设立的是一个不妨碍他国合法飞行自由的南海防空识别区，就是符合国际法的。

无论国际习惯还是国际条约，虽都无法成为设立防空识别区的直接国际法依据，但仍对设立防空识别区具有国际实践意义上的支持。另外，似乎剩余权利原则比起国际习惯和国际条约更有利于主张设立南海防空识别区，即使剩余权利原则的效力强度要弱于国际条约和国际惯例，其仍可以成为我国设立南海防空识别区的依据。设立南海防空识别区并不是只靠某一项根据，恰恰相反，国际习惯和国际条约可以支撑起剩余权利原则，使之能够成为更有支持力的依据。综合来看，我国设立南海防空识别区的国际法依据是足够的，因而是在国际法框架下具有合法性的行为。

三、关于南海防空识别区划设方式讨论的评议

1.讨论中的南海防空识别区的划设方式

如何划定南海防空识别区是一个重要而复杂的问题。根据我国历来主张的“九段线”这一划界前提，计论中的划设方式典型的有三种：第一种是顺从各国通常办法，按照专属经济区的边缘划界，即划在“九段线”之内；第二种是依据“九段线”来划定，即按照我国传统的海疆线来划分；第三种是在“九段线”的基础上再适当扩大一部分，即外延一定距离。不过，也有第四种划设讨论，即所划定的南海识别区与我国“九段线”海域上空只存在部分重叠的情况。

2.不同划设方式的影响

首先，划设南海防空识别区将强化我国的防御空间，维护海空安全。通过防空识别区可以尽早识别、判断意图不明、国籍不明的航空器，尤其是可以对外军航空器及时采取措施以消除对我之威胁。并且，通过有效的管制可以维护空中秩序，以保障各国更好地自由飞越。其次，这也是保护我国领土、空间和海洋利益的需要，也为我国解决同他国的领土争端提供内在支持。因此，划设南海防空识别区，应从有利于改善我国对外关系尤其是稳定周边安全考虑，这是我国国家意志的体现和主权意识的宣示。

应当承认，上述四种划设方式讨论，还存在诸多问题。

第一种划设方式与我国主张的“九段线”相悖，从某种程度上看，是对我国“九段线”的自我否定。因“九段线”是我国历来主张的海疆线，倘若我国对主张管辖权的海域上空并不具有完全的权利，难免动摇“九段线”的主张基础，不利于我国主张在南海的权利。而划定与“九段线”内只有部分重叠的防空识别区这一方法（第四种），同第一种类似，与我国的“九段线”主张存在出入。设立南海防空识别区是为了保证国家对特定空域的治理，但南海又存在着划界纠纷，政治、经济等其他因素成为划定南海防空识别区的重要指标。为了国家利益，我国难以接受划出与“九段线”存在逻辑矛盾的南海防空识别区。

第二种划设方式与“九段线”相同，将狭长的“U型”海域上空纳入防空识别区。设立南海防空识别区势必会触及近来较为敏感的南海问题，引发东南亚沿海某些国家的反对。特别是同我国在南海问题上有较大分歧的越南，其早已划设了包括北部湾西部海域、我国西沙群岛和东沙群岛，以及南海绝大部分海域上空的大范围区域作为其防空识别区，至少把南海一半的空域划入其中。因而，无论我国南海防空识别区如何划定，必然会与越南存在很大重合。在南海问题上，还有菲律宾等东南亚国家与我国陷入了紧张关系的状态。自1990年代以来，东盟协调各成员国逐渐形成了整个东盟对南海问题的共同立场。自1992年起的历届东盟外长会议和高峰会议中发表的联合公报，均不同程度地提及南海问题。[12]而在南海争端解决上，东盟正在以集体的方式介入，并试图通过多边机制掌控南海形势发展，以大国平衡政策推动南海问题国际化。东盟的这一策略正是基于对南海的重要地理位置和战略地位的考虑。[13]所以，在南海问题上我们面对的并不是一些孤立的小国，而是期望削弱中国在南海力量的东盟。另外，我国若按“九段线”来划设南海防空识别区，在技术上也存在诸多难题。曾母暗沙作为南海的最南端，距离大陆有2 000多公里，即便现有的地波雷达不存在探测距离问题，但其探测精度并不高。加之从最近的海南岛上的机场起飞战机前去查证，也至少需要一个多小时。而当前我国主力战机的作战半径还不能完全覆盖整个南海海域，若选用苏-30MKK和歼-11B等战机执行任务，则至少要进行一次空中加油；我国海空军配备的加油机为轰油-6，只能为轻型的歼-10A和歼-8F提供加油。[14]所以，即使把“九段线”都纳入防空识别区内，仍存在很多亟待解决的问题。

第三种划设方式则是在“九段线”基础上主张更宽的空域面积。出于维护我国海疆线内空域的秩序之目的，适当扩展防空识别区并无不合理之处，但这一方式与第二种方式一样，会加剧南海的紧张局势。更有甚者，第三种划设方式会被视为更具攻击性。东盟国家觊觎南海的丰富资源和重要的交通位置，势必不会做出让步，因此会同我国陷入更紧张的关系状态。设立东海防空识别区之时，日本就曾激烈反对。对于主张比“九段线”更为宽阔的空域这一行为，日本必将借题发挥，并拉拢东盟国家与其站在同一立场，进而，即便我国得以设立南海防空识别区，其实施后我国同东盟国家之间的友好关系却难以保证。

四、结论

对于设立南海防空识别区，单从我国国家主权出发，毫无疑问，我国有权基于国家安全循国际前例对周边海域设定防空识别区。一方面，可以在空中安全问题上建立起相应的法律制度，为处理相关问题提供具体依据；另一方面，也可为应急处置争取有效的时间。设立南海防空识别区在国际法层面上，并不违反现行国际法规则和国际通常做法，并且，国际法规则还为这一设立行为提供了依据。我国的防空识别区若能适当照顾其他国家的相对权利，则应为国际法所允许。但设立防空识别区需要考虑方方面面的因素。当下的南海局势是否符合划定南海防空识别区的要求，应该划设在专属经济区边缘还是以 “九段线”为参照，我国的军事状况能否应对突发事件等，这些都需要我们综合考虑。我们固然不能否认南海防空识别区的设立对我国的安全将会带来积极影响，但仍应根据具体的国际环境和自身情况权衡利弊后再对设立与否做出判断，而不应急于作出决定。

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设立方式篇3

我国《信托法》第8条规定：“设立信托，应当采取书面形式。”“书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。”按照该条规定，设立信托通常需由委托人与受托人签订信托合同，委托人也可以通过立遗嘱将其个人合法财产设立信托，信托法对信托设立形式的书面要求，排除了现实生活中的口头信托合同与口头信托遗嘱的采用，这样严格限制信托设立的形式，既有利于减少和避免不必要的信托纠纷，也有利于培养和维护信托当事人之间的信任关系。

一、信托合同

（一）信托合同的定义

信托合同（fiduciary contract，contract of trust）是信托因民事行为而设立的典型形式。具体而言，信托合同是指由委托人与受托人签订的，以设立、变更和终止信托关系为内容的书面协议。作为信托设立最常见的方式，信托合同具体体现着信托当事人的信托意思，是信托当事人意思表示的载体。在信托中，受益人是取得信托利益的人，是信托法律关系的当事人，但不是信托合同等信托文件的当事人。委托人和受托人之间通过签订合同设定信托，与受益人是否同意该合同内容并无直接关系。信托合同既受我国信托法特殊规则的调整，同时也受我国合同法一般规则的调整。

（二）信托合同的特征

信托合同具有以下特征：

1．信托合同属于民事合同。民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，是民事主体处分财产或获得财产的重要法律手段。当事人订立、履行民事合同，应当遵循平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则以及合法原则等。信托合同作为当事人意思表示一致的一种合意，具有民事合同的一般特点：（1）它是委托人与受托人之间的民事行为，是基于双方当事人的意思表示而成立的表意行为；（2）它是各方当事人意思表示一致的民事行为，是当事人自愿、协商一致的产物；（3）它是以设立、变更和终止信托权利义务关系为内容的民事行为，其中所涉及的权利和义务均属于民事性质，表明了民事财产关系中的债权与债务。

2．信托合同属于要式合同。要式合同是指根据法律规定或者当事人约定应当采取特定形式或履行必要手续而订立的合同，它是与非要式合同相对应的一个概念。对于一些重要的交易，法律通常要求当事人应当采取特定的形式或履行必要的手续才能订立合同，如采用书面形式、批准、登记等。要式合同与非要式合同的区别在于，其是否以一定的形式作为合同成立或生效的条件。信托合同只能采用书面形式订立，我国信托法的这一要求使信托合同当然归入要式合同范畴。

3．信托合同属于双务合同。双务合同指当事人双方互负对待给付义务的合同。双务合同不同于单务合同。在双务合同中，如果当事人因不可抗力导致其不能履行合同义务，则其合同义务应被免除，其享有的合同权利亦应消灭。在此情况下，一方当事人因不再负有合同义务，故无权

要求对方作出履行。相比之下，在单务合同中则不存在双务合同中的风险负担问题。在信托合同中，委托人和受托人互负一定的合同义务，这些义务的设定对信托目的的实现具直接的保护作用。

4．信托合同属于诺成合同。信托合同是诺成合同还是实践合同，在国内外法律界认识并不统一。诺成合同又称为不要物合同，是指合同各方就合同主要条款意思表示一致即告成立的合同。诺成合同与实践合同相对应，其成立不依赖于合同标的物的交付。在诺成合同中，交付标的物或完成其他给付是合同义务，违反该义务会产生违约责任。而在实践合同中，交付标的物或完成其他给付，并不是当事人的给付义务，而只是先合同义务，违反该义务不产生违约责任，可构成缔约过失责任。从我国信托法规定看，采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。可见，信托合同的成立并不要求信托财产的必然转移，委托人移转信托财产给受托人是信托成立后的一项合同义务，换言之，是否移转信托财产并不影响信托合同的成立。因此，在我国，信托合同属于诺成合同。

需要强调的是，有的人认为信托合同属于为第三人利益合同，这种观点其实并不正确。我国法学界一般认为，第三人利益合同是指订约的一方当事人不是为自己设定权利、而是为第三人设定权利，并使其获得利益的合同。这里的第三人既不是缔约人，也不是通过代理人订立合同。从其特征看，第三人利益合同只能给第三人带来利益，原则上不能使第三人承担义务；自合同成立时起，第三人即独立享有合同授予的受益权，且在合同义务人不履行义务时还享有独立的请求权；第三人对合同既可以接受也可以拒绝。信托有自益信托和他益信托之分，自益信托中固然有受益人，但受益人就是委托人本人，因此自益信托的信托合同显然不属于为第三人利益而订立的合同。在他益信托中，虽然受益人与委托人不是同一人，信托合同在形式上完全具备为第三人利益合同的特征，但事实上，在一般的为第三人利益合同与他益信托的信托合同之间仍存在着重大差异，信托受益人不仅享有信托合同赋予的信托受益权，还享有信托法赋予的信托知情权、信托财产管理方法调整请求权、受托人解任权等，而且信托合同当事人不能像一般的为第三人利益合同那样，不经受益人同意即合意解除信托。在这些方面，信托合同表现出了明显的特殊性。

（三）信托合同的内容

信托合同是信托设立的外在表现，作为信托当事人意思的载体，其所固定下来的是信托当事人之间具体的权利与义务内容。根据我国《信托法》第9条规定，设立信托，其书面文件载明的事项分为应当载明的事项和可以载明的事项两类。就信托合同而言，其内容虽由信托当事人自由约定，但一般包括以下两类条款：

1．应当载明的事项条款。应当载明的事项是信托合同不可缺少的必备条款，如果缺少其中任一条款，则信托不能有效成立。

概括起来，信托合同中应当载明的事项共有下列五项：（1）信托目的。信托的设立必须有委托人所意欲达到的信托目的。委托人可以为各种目的设立信托，包括私益目的和公益目的，信托文件必须载明信托目的，而且信托目的必须合法，否则信托无效。（2）委托人、受托人的姓名或者名称、住所。委托人和受托人是信托关系中的重要主体，前者是创设信托的人，后者是承受信托的人。按照《信托法》的规定，委托人应当是具有完全民事行为能力人，包括自然人、法人或者依法成立的其他组织；受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人和法人，而且受托人可以是一人，也可以是数人。当委托人和受托人为自然人时，信托合同中应载明其姓名和住所；当其为法人或者其他组织时，则应载明其名称和住所。（3）受益人或者受益人范围。受益人和委托人、受托人一样，是信托关系的当事人。所不同的是，受益人只享受信托利益，在自益信托

中，受益人和委托人同为一人。世界各国的信托法对受益人的资格都没有任何限制。受益人既可以是自然人，也可以是法人或者依法成立的其他组织。需要注意的是，作为受益人的自然人，不仅包括完全民事行为能力人，也包括限制民事行为能力人和无民事行为能力人，这和作为委托人、受托人的自然人是不同的。在一个信托中，受益人可以是一人，也可以是数人，但无论是一人还是数人，受益人都必须具体确定。虽然公益信托中受益人不特定，但设立信托时信托合同仍应明确受益人的范围。（4）信托财产的范围、种类及状况。信托财产是信托法律关系的标的，是信托法律关系设立的前提条件。我国《信托法》明文规定，信托财产不能确定，或者以非法财产、法律禁止设立信托的财产设立信托，属于无效信托。因此，设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。任何财产，包括金钱、有价证券、动产、不动产以及知识产权等，不论其存在的形式如何，只要法律、行政法规允许其自由流通，则均可成立信托。设立信托时，信托合同必须载明信托财产的范围、种类以及状况。（5）受益人取得信托利益的形式、方法。信托关系的本旨决定了信托利益应当由受益人享受。由于受益人实际享有信托利益，信托的执行情况亦与其密切相关，因此在信托关系中，受益人居于重要地位。在信托中，受益人的权利又称为信托受益权，对信托财产利益的享有是受益权的主要内容。因此，信托合同中应当载明受益人取得信托利益的形式和方法，以切实保障受益人享有的受益权。

2．可以载明的事项条款。法律并不限制信托当事人在信托合同中自主确定应写入的内容。为方便当事人拟定信托文件，促进信托顺利实施，我国信托法还专门规定了信托合同可以选择约定的内容，并将其规定为可以载明的事项条款。这些可以载明的事项条款属于信托合同的选择性条款，与前述必备条款相比起来，其仅供当事人根据自身需要自由选择采用。

概括起来，信托合同可以载明的事项包括下列六项：（1）信托期限。信托期限即信托存续的时间，是一种重要的法律事实，决定着信托当事人权利的取得和丧失，也决定着信托的效力。从具体的确定方式看，信托期限既可以表现为日历上的未来某一具体时刻，如某年某月某日；也可以表现为一定的具体期间，如6个月、1年等；可以表现为某一必然到来或必然发生的时刻，如某人死亡之时；还可以表现为有关信托当事人提出请求的时间。我国信托法对信托期限没有限制性规定，信托期限属于信托合同的选择事项，如果需要在信托合同中规定信托期限，则委托人可以根据具体情况在设立信托时自主决定。（2）信托财产的管理方法。在信托中，委托人是基于对受托人的信任而将信托财产委托给受托人管理或者处分，有的信托对受托人如何管理或者处分信托财产并不作出具体规定，只要能实现信托目的即可。但有的信托中，委托人对信托财产的管理方法提出了具体的要求，凡是信托合同中对信托财产的管理方法作出规定的，受托人即应按照规定履行自己的义务。（3）受托人的报酬。对于受托人能否取得报酬的问题，我国《信托法》

第35条作出了明文规定。受托人有权依照信托文件的约定取得报酬。信托文件未作事先约定的，经信托当事人协商同意，可以作出补充约定；未作事先约定和补充约定的，不得收取报酬。约定的报酬经信托当事人协商同意，可以增减其数额。可见，事先约定和事后的补充约定是受托人取得报酬的前提条件。如果信托文件中没有约定，当事人也不同意向受托人支付报酬的，则受托人无权取得报酬。因此，对于有偿信托来说，其信托合同中应当载明受托人的报酬。就一般意义而言，受托人的报酬是信托合同的选择事项，但在有偿信托合同中则属于应载事项。（4）新受托人的选任方式。在信托执行过程中，一旦出现法定事由，受托人的职责即行终止。比如，作为自然人的受托人死亡或者被依法宣告死亡，或者作为自然人的受托人被依法宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，或者作为法人的受托人被依法撤销或者被宣告破产，或者作为法人的受托人依法解散或者法定资格丧失，或者受托人辞任以及被解任等。当出现受托人职责终止的事由时，为了使信托事务继续得以处理，最终实现信托目的，应该选任新的受托人。因此，依据意思自治原则，信托合同可以规定如何选任新受托人的具体办法，法律尊重信托合同所反映出的信托当事人意思。新受托人的选任方式是信托合同的选择事项，信托合同可以规定选任的方式，甚至可以指定具体人选。（5）信托终止的事由。信托终止即信托关系的消灭，按照我国信托法的规定，能够引起信托终止的情形包括信托文件规定的终止事由发生、信托的存续违反信托目的、信托目的已经实现或者不能实现、信托当事人协商同意、信托被撤销或者信托被解除等。信托终止的事由是信托合同的选择事项，体现了意思自治原则，具体事由由当事人自主决定，一旦规定的事由出现，信托便自动终止。（6）其他事项。信托当事人认为有必要时，可以将上述内容以外的其他有关事项也规定在信托合同之中，如信托税收、违约责任、解决争议的方法等。

（四）信托合同的解释

由于各种各样的原因，信托当事人在订立信托合同中可能会造成一些合同歧义，甚或是合同空白。信托合同的解释，目的在于使不明确、不准确、不完整、不统一的合同内容实现明确化、准确化、完整化和统一化，使当事人之间的纠纷得到合理解决。通过解释，一方面可以消除争议条款的瑕疵，另一方面也可以补充信托合同未规定的内容。按照我国《合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，在解释方法的运用上，应当注意按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

（五）信托合同的解除

信托合同的解除，是指在信托关系有效期限届满前，信托当事人依法提前终止信托的法律行为。一般而言，委托人原则上无权解除信托。但在特定情形下，法律赋予了委托人解除信托的权利。我国《信托法》规定，委托人是唯一受益人的，委托人或者其继承人可以解除信托，信托文件另有规定的，从其规定；受益人对委托人有重大侵权行为，或者经受益人同意，或者出现信托文件规定的其他情形，委托人可以解除信托。可见，自益信托中委托人享有解除信托权，但如果信托文件对委托人的解除信托权进行了限制，则委托人应接受这些条件的约束。在他益信托中，委托人的解除信托权只限于上述三种情况，除此之外，委托人无权解除信托。信托被解除后，已经成立和生效的信托合同即归于消灭，但不具有溯及既往的效力。

二、信托遗嘱

无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，在信托法律制度中都承认可以以遗嘱作为设立信托的依据。从世界范围看，在个人财富的积累和传承中，遗嘱信托的财产管理功能受到了社会公众的普遍重视。我国信托法第13条对遗嘱信托作出了专门规定。依据该规定，设立遗嘱信托，应当遵守我国继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。

（一）信托遗嘱的定义

遗嘱信托（trust caused bytestament，trust caused by will）是指由立遗嘱人（即委托人）将其遗产通过信托遗嘱行为而设立的信托。这里的信托遗嘱（testament of trust，will of trust），是指遗嘱人单方所立的以设立信托关系为内容并在其死亡后生效的书面文件。在信托遗嘱中，遗嘱人将其遗产作为信托财产而移转给受托人管理或处分，受托人按照遗嘱规定将信托利益交付给遗嘱人指定的受益人或者用于遗嘱人指定的公益事业。当然，遗嘱信托的委托人只限于自然人，而且只有在委托人死亡后才能生效，这与通过信托合同所设立的信托有着明显区别。因此，遗嘱信托也被称为死后信托，是以委托人死亡为原因事实而发生法律效力的一种信托类型。

（二）信托遗嘱的法律性质

遗嘱信托通过遗嘱这种法律行为而设立，可以有效延伸被继承人的主观意志，也可以借用他人或机构的专业知识和技能规划配置遗产，还可以弥补继承人理财能力的不足，甚或规避众多继承人之间对遗产的争抢。作为信托设立的一种方式，信托遗嘱行为属于单方法律行为，在民事信托和公益信托中大量存在。从单方法律行为的性质看，它是基于当事人一方的意思表示就可以发生法律效力的民事法律行为，这种法律行为无需得到对方当事人同意的意思表示，因此不需要进行任何合意。遗嘱信托不可能为自益信托，只能为他益信托或公益信托，因为死者本身无法成为受益人。遗嘱信托生效时，委托人已不在人世。

（三）信托遗嘱的生效要件

尽管遗嘱是立遗嘱人依自己的意思而确定个人遗产的一种处置方法，但这种意思自治并不能违反法律的相关规定。按照我国民法通则和继承法的规定，有效遗嘱应具备的实质要件包括：

（1）遗嘱人在立遗嘱时必须具有遗嘱能力，即属于完全民事行为能力人；（2）遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示；（3）遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额；（4）遗嘱只能处分遗嘱人的个人合法财产；（5）遗嘱内容不得违反社会公德和公共利益。遗嘱信托的有效设立以遗嘱的真实有效为根本前提，有效遗嘱的实质要件同样构成信托遗嘱的生效要件。如果当事人选择以遗嘱方式设立信托，则信托遗嘱本身除了需要具备上述要件外，还要符合我国《信托法》第9条的规定内容，明确记载应当载明的相关事项，并采用书面形式。遵守继承法中有关遗嘱的规定，是遗嘱信托行为发生效力的一个重要前提。

需要注意的是，下列信托遗嘱无效：（1）无行为能力人和限制行为能力人所立的遗嘱无效；

（2）遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效；（3）伪造的遗嘱无效；

（4）遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。

（四）信托遗嘱的撤销或变更

如前所述，遗嘱是死因行为，只有立遗嘱人死亡后遗嘱才能生效。正因为如此，立遗嘱人在死亡之前有权撤销或者变更自己所立的遗嘱，法律对立遗嘱人的这一权利给予相应保护。信托遗嘱在立遗嘱人死亡前并不发生效力，立遗嘱人可以随时撤销或变更信托遗嘱。从撤销或变更的具体方式看，立遗嘱人既可以另立遗嘱并在新的遗嘱中声明撤销或变更原来所立的遗嘱，也可以直接将所立的遗嘱销毁或在所立的遗嘱上进行变更，还可以通过自己生前与遗嘱内容相抵触的行为来撤销或变更原来所立的遗嘱。遗嘱人前后立有数份遗嘱，虽然在后面的遗嘱中并未明确宣布前面的遗嘱被撤销或被变更，但如果前后遗嘱之间内容相互矛盾，则应当以后面的遗嘱为准，前面所立的遗嘱应视为被撤销或被变更，但不相抵触的部分继续有效。按照我国继承法的规定，自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。

三、信托的其他设立方式

信托设立的核心在于明确信托关系的基本要素，包括信托当事人、信托财产、信托目的以及信托权利义务内容等。前述信托合同和信托遗嘱作为最常见的信托设立方式，均属于通过明示

方法设立信托。虽然我国信托法列举的信托设立方式中还规定了其他方式，而且这些其他方式必须符合法律、行政法规规定的书面文件要求，但对其他方式的理解，其实仍应限于明示信托的范畴，只不过多了几分弹性色彩而已。以我国合同法为例，该法对合同的书面形式作出了立法解释，即指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。换言之，信托合同并不限于信托合同书。