民事审判权监督机制四篇

民事审判权监督机制 篇1

一、民事诉讼检察监督现状

当前, 法律赋予检察机关的民事诉讼监督方式, 只局限于审判监督程序上的抗诉, 而且必须是已经发生法律效力的民事判决, 这是《民事诉讼法》第一百八十七条规定明确的, 至于该法第十四条规定“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”, 只是一条笼统的法律条文, 没有其他具体的可操作条文或司法解释相对应, 上前面提到的两条法律条文, 是构成检察机关民事行政检察部门开展民事诉讼监督活动的主要法律依据, 实践中执行起来存在太多制约。上述规定把检察机关对人民法院的民事审判活动进行法律监督的权力及范围, 仅仅局限于对法院确有错误的民事判决、裁定来按照审判监督程序提出抗诉, 且只能是对已经发生法律效力的民事判决、裁定提出抗诉, 这大大地限制了检察机关民事检察工作监督职能的有效发挥, 如在庭审程序上、执行方面等, 均在一定程度上削弱了检察机关对法院的民事审判活动过程进行法律监督的力度, 削弱了民事法律监督工作在整个检察法律监督工作中的地位, 这与宪法确定检察机关的性质——法律监督机关是不相称的。

虽然大部分检察机关在履行法律监督职能中, 除按规定采用抗诉的正常模式外, 还采用再审检察建议书、检察意见书、纠正违法通知书等方式开展其法律监督职责, 但往往收效甚微, 某些措施在法律条文上还没有具体的规定, 操作起来缺乏明确的法律依据, 可见, 检察机关对民事审判活动进行法律监督, 要开展到象刑事法律监督那样的全程法律监督, 还有很长的路要走。

案源少、社会认知度低也是制约检察机关对民事诉讼监督的原因之一。目前检察机关对民事诉讼监督的案件来源主要有几个方面, 一是靠律师、法律工作者和政法部门的工作人员介绍, 这是当前检察机关的主要案件来源;二是各级政府、人大、司法等信访部门的转办或上级院的交办, 这类案件不算很多;三是当事人不服法院判决主动求助于检察机关, 而这部分的案源甚少。案源少的另一个重要原因, 便是检察机关的抗诉成功率低。自从民事诉讼检察监督开展以来, 检察机关虽然作了大量的宣传工作, 但人民群众知道的却仍然不多, 这导致民事检察工作缺乏广泛的群众基础。当事人对法院的民事判决、裁定不服的, 至今还有相当部分人不知道还可以到检察院申诉。造成这种被动局面的原因是多方面的, 一是民事检察工作开展的时间不长;二是检察机关宣传的方式方法不多, 人民群众难以知晓;三是检察工作与人民群众的联系不够密切, 接触群众的机会太少。这些状况也是制约检察机关对民事诉讼监督的一个瓶颈。还有其他方方面面的原因, 如办案周期长、程序复杂繁琐, 某些司法部门不予配合等等。

二、民事诉讼监督方式的途径探讨

1. 法律应赋予检察机关在民事诉讼监督方面更大的活动空间。

为改变民事检察工作多年以来监督乏力的窘境, 达到理想的社会监督效果, 司法界、社会学者对修改现行的《民事诉讼法》中关于检察监督条文的呼声逐渐高涨, 所以, 修改现行的《民事诉讼法》势在必行。现行的《民事诉讼法》实施已经十多年了, 虽然两年前曾经作过某些修改, 但一些条文、规定还不适应当前社会发展的需要, 法律的制定者也是正在研究如何进一步修订完善现行的《民事诉讼法》, 使之与社会的发展相适应。笔者认为, 除现行《民事诉讼法》规定的抗诉权以外, 还应把再审检察建议、检察意见、纠正违法等诉讼监督方式列入到《民事诉讼法》的条文规定中, 检察机关在履行监督职责中才能真正有法可依。同时, 应赋予检察机关在民事诉讼程序中化解社会矛盾方面的内容, 如参与法院的司法调解、执行和解、督促起诉、支持起诉, 对损害国家利益、社会公共利益的侵权行为直接起诉及参与诉讼的权力, 这样对于检察机关参与民事公益案件的诉讼更为有利, 使之真正把监督工作落到实处。

2. 对民事审判活动监督应有具体的操作条文, 应从立法上明确规定。

现行的民事诉讼法规定, 检察机关对抗诉程序的规定只有分则的4个条文, 且只规定了抗诉条件、抗诉效果和抗诉后再审的启动。建议增加对具体的抗诉应当怎样操作, 同级法院作出的判决、裁定, 检察机关可以提出抗, 法院如何审理检察监督案件;检察、法院两家怎样配合的具体操作条文及相关实施办法。例如, 检察机关可否调查取证、所调查的证据法院如何认定;什么样的监督案件可以调 (借) 阅法院的审判案卷等等, 这是检察机关在办理具体的民事监督案件方面经常要遇到的实质性问题。至于增加对同级法院作出的判决、裁定的抗诉权问题, 可以解决民事监督申诉案件的“倒三角”问题 (即民事监督案件越往上, 案件就越多) , 这将有效地减轻上级检察院的工作压力, 有利于上级检察院集中力量办理大案、要案, 或加强对下级检察院的业务指导, 同时也可节省更多的司法成本。

3. 检察机关在民事诉讼活动监督中, 应在审判监督程序上可提出抗诉的监督方式基础上, 再增加上诉程序的监督方式, 使检察机关在法院作出一审判决后, 就有权进行抗诉, 直接启动提起上诉审的法律效力。

再一个就是将目前检察机关只能在事后监督变为全程监督, 虽然《民事诉讼法》已经将上诉权赋予诉讼当事人, 但是在法院的裁判涉及到公共利益或当事人的自身利益与案件当事人没有直接利害关系而公共利益将受到损害时, 某些当事人往往不提出上诉, 致使公共利益最终受到损害。所以, 增加检察机关上诉程序的抗诉监督方式, 一是有利于保护公共利益不受到侵害;二是可避免社会财富的浪费, 也可以减少当事人的讼累;三是减少矛盾上交的程度, 尽可能将纠纷解决在基层;四是有利于社会的稳定和建立一个和谐法治国家。

4. 在民事案件执行方面, 目前检察机关对执行监督方面还处于空白。

民事审判权监督机制 篇2

研究方向：民商法、民事诉讼法、民事检察制度。

科研成果：在《法律科学》、《现代法学》、《比较法研究》等核心期刊发表论文二十余篇，主研省部级课题多项。

从民事检察权的性质上看，通过检察建议的方式对审判人员的违法行为进行监督，更为符合民事检察权的功能定位。但作为一项新制度，如何开展对审判人员违法行为的监督，监督的重点是什么，监督中应注意哪些问题等，则是制度运作必须考虑的。同时，针对该制度在实践中面临的困境，也有必要从运作机制及制度完善的角度加以探讨。

一、制度背景

2012年《民事诉讼法》的修改，很重要的一点便是民事检察权的完善，其中第208条第3款增加了对审判程序中审判人员违法行为的监督。首先涉及到的一个问题便是，在已有抗诉这一监督方式的前提下，增加对审判人员违法行为监督的必要性何在？这便涉及到这一制度的出台背景。

（一）社会对公平司法、规范司法的渴求

从大的社会背景来看，之所以要增加对审判人员违法行为的监督这一制度，是基于社会大众对公平司法、规范司法的渴求。在现有权力体系中，通过检察权来实现对审判权的监督和制约即符合检察机关作为法律监督机关的宪法定位，又有着长期的司法实践。因而通过完善民事检察制度来回应社会对公平司法、规范司法的渴求便成为一种可行的制度选择。2012年《民事诉讼法》的修改对此作出了回应，表现为：扩大了监督范围，增加了监督方式，强化了监督手段。其中通过检察建议的方式对审判人员违法行为的监督便是其中重要内容之一。

（二）抗诉的有限性

如果将视角转移到民事检察制度内部，我们需要讨论的问题是：在既有的抗诉制度下，增加对审判人员违法行为监督的必要性。个人认为，之所以要增加对审判人员违法行为的监督，是基于抗诉的有限性，这一有限性首先表现为抗诉范围的有限性，并因此决定了抗诉功能的有限性，进而影响了民事检察权功能的发挥。而通过检察建议的方式对审判人员的违法行为进行监督，正是弥补抗诉功能有限性、完善民事检察权的必要。

1.抗诉范围的有限性。抗诉是针对裁判结果的监督，其监督对象限定为生效判决、裁定以及损害国家利益、社会公共利益的调解书。但在民事审判活动中，除了裁判结果确有错误之外，更多的表现为审判程序中审判人员的违法行为。而且，根据相关实证研究，引发当事人不服判进而申诉、上访的很重要的因素即在于审判人员的程序违法。正是因为审判人员在审判程序中的违法行为，使得当事人对裁判结果产生不信任，进而助推了司法公信力的下降。

2.抗诉范围呈收缩趋势。除了上述抗诉范围本身的有限性之外，更应引起我们注意的是抗诉范围呈现收缩趋势。我们来对1991年、2007年及2012年的《民事诉讼法》规定的抗诉事由做一比较，即能很容易发现这一趋势。

1991年《民事诉讼法》规定的抗诉事由包括：（1）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（2）原判决、裁定适用法律确有错误的；（3）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（4）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。当事人的申请再审事由除了上述4项抗诉事由之外，还包括“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”这一情形。之所以有此差别，是因为当事人申请再审与检察机关抗诉二者的功能定位不同，前者是为当事人合法权益提供救济，后者则是为了监督审判权、纠正裁判错误。为救济当事人，将“新证据”作为当事人申请再审事由之首具有当然的正当性，在证据随时提出主义下尤其如此。而“新证据”情形下，并不存在原审裁判行为违法——法官只能依据当时的证据做出裁判。

在2007年《民事诉讼法》修改中，为解决当事人“申请再审难”问题，将申请再审事由具体化为14种情形。申请再审事由的具体化与明确化限制了法院的自由裁量权，对于保障当事人的再审权利具有积极意义。但2007年民事诉讼法在将当事人申请再审事由具体化、明确化的同时，也将抗诉事由与申请再审事由做了同一化处理。根据法律规定，只要检察机关提起抗诉，法院必须再审，因而对于检察机关而言并不存在“抗诉难”的问题。我们知道，越是抽象的概念，其内涵和外延越大，而越是具体、明确的概念，其内涵和外延越小。因而，抗诉事由的具体化和明确化恰恰缩小了抗诉的范围。

在2012年《民事诉讼法》的修改中，抗诉的范围进一步限缩，表现为“违反法律规定，管辖错误的”、以及“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”均被剔除出抗诉事由。

3.抗诉案件数量逐年下降。如果说上述分析尚属于基于立法规定的推理的话，下面的数据则可以清晰的说明抗诉这一监督方式的有限性。

二、监督对象

根据《民事诉讼法》第208条第3款，该制度监督的对象为审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为。据此可以将监督对象分解为监督对象之审判人员和监督对象之违法行为两部分。

（一）监督对象之审判人员

《民事诉讼监督规则》（以下简称《监督规则》）第98条将作为监督对象的审判人员解释为：法官、人民陪审员、书记员。将法官包含其中容易理解，而人民陪审员尽管不是法官，但其在审判过程中与法官一样在行使审判权，成为监督的对象实属必然。存有疑问的是聘任制书记员是否属于监督的对象。对此，我们可以参照最高人民法院2003年10月20日颁布的《人民法院书记员管理办法（试行）》中的相关规定。其中第5条第1款规定：“本办法下发后人民法院新招收的书记员，实行聘任制和合同管理。”这说明自2003年以后新招录的书记员均为聘任制。同时，第5条第2款规定：“书记员的聘任制和合同管理，是指人民法院与受聘人依照法律与本办法订立聘任合同，在合同有效期内，人民法院与受聘人双方履行合同规定，聘任合同解除或者终止后，双方即解除聘任关系，受聘人不再具有国家工作人员身份，不再履行书记员职责。”据此我们可以看出，在聘任期间，书记员具有国家工作人员身份。由此，对于聘任制书记员，对其违法行为进行监督也不存在任何障碍。

（二）监督对象之违法行为

《监督规则》第99条列举了13项属于监督对象的违法行为，我们结合民事审判实践中违法行为的多发环节，有重点地加以讲解。

1.判决、裁定确有错误，但不适用再审程序纠正的。对于哪些情况属于“判决、裁定确有错误，但不适用再审程序纠正的”，立足民事检察权功能定位，结合民事审判实践，我认为包括以下几种情况：（1）根据判决裁定的性质不能再审的。首先，解除婚姻关系的判决、裁定，基于身份关系的不可逆性，该类判决、裁定不可以再审，但财产分割部分除外。其次，适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序的判决、裁定，不可以再审。在民事诉讼法理上，上述程序被认为属于非讼程序，不具有诉的内容，因而不可以再审。最后，除不予受理、驳回起诉的裁定外，其他裁定不可再审。（2）当事人服判，且不涉及国家利益、社会公共利益的。民事纠纷主要涉及的是当事人之间的私益纠纷，当事人对其利益关系具有处分权。即便生效判决、裁定对于当事人权利义务关系的分配存在错误，在不损害国家利益、社会公共利益的情况下，只要当事人服从判决，便应视为当事人对其权利的自由处分，检察机关应当尊重当事人的选择，而没有提起抗诉的必要。因为抗诉的启动必然引发再审，将双方当事人重新拉入诉讼中，并可能引发当事人实体权利义务关系的变化。但对于其中法官的违法行为，可以通过检察建议的方式进行监督。如此，即对审判权进行了有效监督，又维护了当事人的处分权。（3）再审不会改变当事人实体利益分配的。最高人民法院《诉讼时效解释》第3条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。假设在某案中，经法官对诉讼时效的释明，债务人提出了时效抗辩，法院判决债权人败诉。此时即便检察机关抗诉，可以预料，再审中债务人仍会提出时效抗辩，再审不会改变当事人实体利益的分配，只能给当事人带来讼累。

2.调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的。2012年《民事诉讼法》修改将损害国家利益、社会公共利益的调解纳入了抗诉的范围，而对于违反自愿原则或者内容违法的调解，则由《监督规则》规定，纳入了对法官违法行为监督的范畴。

对调解进行监督的必要性有二：一是相当比例的民事案件通过调解方式结案。长期以来，民事案件的调解结案率达到50%以上，个别时期有的法院甚至达到80%以上。二是调解案件中强迫调解、违法调解的情况较为多见。法官之所以要强迫调解、违法调解，原因在于法官在调解中的自身利益，表现为：（1）规避风险。长期以来，调解不属于法院错案追究的范围，在2012年《民事诉讼法》修改前，检察机关亦无权对调解案件进行监督。这就使得调解结案成为法官规避风险的避风港。（2）考核指标。调解一直是民事司法的重要法律政策。为这一政策的贯彻落实，法院在制定考核指标时，对调解比例颇为重视，这也成为法官晋职晋级、奖励的重要参考。（3）时间成本。有人比较了调解结案与判决结案在时间成本上的差别：调解要3小时，当场出调解书；判决则要开庭3小时，写判决书3小时，外加校对1小时。此外，庭长还要审核2小时，书记员校对1小时。如果涉及上诉，送达上诉状和移送案卷还需要2小时。在案多人少矛盾凸显的今天，时间成本也成为法官选择结案方式的重要参考。法官的自身利益诱发了强制调解，并因此使调解走向制度反面，丧失“自愿性”。而且，在事实不清的情况下进行调解，为虚假诉讼提供了可能。

对调解的监督需要注意，从主观方面证明强制调解无论是对于当事人还是检察机关都不具有可操作性，应重点从客观方面推定调解违反自愿原则。如：申诉人未出庭调解、调解书由未获得申诉人委托的同案当事人代签的情形。

3.符合法律规定的起诉和受理条件，应当立案而不立案的。在民事诉讼中，当事人存在三难，其中之一便是“立案难”，即基于法律规定法院应当立案而不立案。正是由于存在“立案难”，检察机关才有对立案进行监督的必要。但在立案监督中，要注意区分不同的情形，有所为有所不为。法院应立案而不立案可以分为以下几种情况：一是制度性应立案而不立案。所谓立案是指将什么样的纠纷纳入法院解决的范围中去。从根本上讲，立案的范围受制于法院的解决纠纷的能力，而法院解决纠纷的能力又与法院在一个国家权力体系中的地位密切相关。我国尚处于大政府小司法的状态，很多纠纷尽管依照法律规定属于法院解决的范围，但实际上法院没有能力予以解决。在此情况下，法院多选择不予立案。这类案件包括政治性敏感性案件以及群体性案件。二是自我便利型应立案而不立案。法院为了自我便利的考虑，多在法律之外设定立案条件，如要求当事人提供特定规格的起诉状，提供对方当事人的组织机构代码甚至营业执照复印件等。三是腐败性或违法性应立案而不立案。[1]个人认为检察机关在监督中应有所为有所不为，后两种情形应成为监督的重点。

4.违反法律规定送达的。送达是法院在诉讼中的一大难题，也由此诱发了法院在送达方面的违法行为。法院在送达方面的违法行为多表现为违法适用公告送达。具体而言，公告送达是通过在法院公告栏张贴公告、被送达人住所地张贴公告或者在媒体上发布公告的方式进行，其送达效果并不理想，属于不得已而为之的一种方式。因此，法律对公告送达规定了严格的适用条件，只有在被送达人下落不明，通过其他送达方式均无法送达的情况下，才能适用公告送达。但在实践中，很多公告送达并未严格遵守法律规定的适用条件，进而因当事人未能收到法律文书而使其权利受损。对此，应区分情况选择监督方式：对于因违法送达而致当事人辩论权被剥夺的，应根据《民事诉讼法》第200条第9项之规定，提起抗诉或再审检察建议。其他的违法送达，则属于对审判人员违法行为的监督范畴，通过检察建议的方式进行监督。

三、监督程序

（一）案件来源

对于抗诉而言，检察院依职权发现的案件限于涉及国家利益、社会公共利益的案件，也就是说，仅涉及个人私益的案件，即便确有错误，检察机关亦不得依职权予以监督，这是当事人处分权的必然要求。我们现在的问题是，在依职权发现审判人员违法行为时，是否也有此限制？答案是否定的。原因在于，抗诉案件之所以要限制检察院的依职权，是因为抗诉会对当事人的私益产生影响，是否对案件进行审查并提出抗诉，必须尊重当事人的选择，只有国家利益和社会公共利益才能构成例外。与抗诉不同，对审判人员违法行为的监督是单纯的对审判行为的监督，而与当事人的私益无关，无需考虑当事人的态度。因此，只要发现审判人员的违法行为，均可进行监督。

（二）前置程序

民事诉讼是当事人诉权与法院审判权交互作用的场域，面对审判人员的违法行为，法律赋予当事人自我救济的权利，规定了自我救济的途径。对此，应首先由当事人进行自我救济，只有当穷尽自我救济的途径后，才能申请检察机关进行监督。基于此，《监督规则》第33条规定了检察监督的前置程序。

之所以将当事人的自我救济作为检察监督的前置程序，还有技术层面的考虑，即检察监督的事后性导致监督的非及时性。监督的事后性在防止对司法裁量权不当干预的同时，也必然导致监督的非及时性。再加上检察机关内部立案、审查、讨论、报批等一系列办案流程，检察监督在实践中具有明显的滞后性。而当事人作为诉讼参与人，对于自身权利是否受到侵害、何时受到侵害最为清楚，可以在第一时间通过提出异议、申请复议或者提起上诉进行自我救济，同时完成对审判行为的制约。如果私权利被内置在法定程序之中（比如未经双方当事人同意不得调解、法官裁判权以当事人的诉讼请求为限），那么这种私权对于公权的制约才是最直接、最有效、最符合当事人利益的制约；当公权力违法行使或滥用权力，当事人借助于其他公权机关（上级法院或检察院）的监督来保障其救济权利的实现，是第二位的、后置的。

四、制度评价与完善

（一）制度特点与意义

1.监督对象具有广泛性，标志着对民事审判活动全面监督格局的形成。我们在与检察官座谈中发现，大家习惯于将审判人员违法行为等同于贪污、受贿、徇私舞弊等行为。但实际上，对审判人员违法行为的监督，其监督对象非常广泛，审判人员在审判程序中的所有职务行为，都可能成为监督的对象。在抗诉对裁判结果监督的基础上，对审判人员违法行为的监督标志着对民事审判活动全面监督格局的形成。

2.实现了同级监督，突破“倒三角”困境。由于抗诉“上抗下”的工作机制，导致案件大量集中于省级院及最高人民检察院，分州市院尤其是基层院无案可办。而对审判人员违法行为的监督采用同级监督的方式，破解了“倒三角”的工作困境。

3.非引发诉讼的监督方式，与民事检察权的定位最为契合。这是与抗诉制度最大的区别，也是制度优越性的基础。检察建议不引发再审，因而既不会影响判决既判力，也不会危及当事人处分权，长期以来对抗诉制度的责难在该制度将不复存在。

（二）制度完善

尽管检察建议的监督方式具有诸多优势，但实践中的实施效果并不理想，表现为法院对检察建议的回复率不高、认为建议合理但回复不予接受、不接受且不予说明理由或者说明理由不充分等。人们将这种现象的原因归结为检察建议缺乏刚性效力。而实际上，检察权是一种程序性权力，抗诉与检察建议均表现为启动某种程序，至于再审后是否改判以及是否接受检察建议等这些终局性决定仍由法院作出。

之所以产生检察建议不如抗诉有“力度”这样的认识，是因为二者所引发的程序的完备性不同。抗诉引发的再审是一个完备的诉讼程序，而对检察建议引发的程序却缺乏相关法律规定。因而，强化检察建议的效力必须从完善法院对于检察建议的回复程序入手，才能使法律监督从空泛走向具体。[2]

注释：

[1]参见杨会新：《从诉之效力位阶看民事案件受理制度》，载《比较法研究》2016年第3期。

民事诉讼法 审判监督规定 篇3

第一百九十八条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

第一百九十九条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

第二百条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;

(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;

(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;

(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;

(五)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的;

(六)原判决、裁定适用法律确有错误的;

(七)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;

(八)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的;

(九)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的;

(十)未经传票传唤，缺席判决的;

(十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;

(十二)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;

(十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

第二百零一条 当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。

第二百零二条 当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。

第二百零三条 当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见;不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。

第二百零四条 人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审;不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

第二百零五条 当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出;有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

第二百零六条 按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。

第二百零七条 人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

第二百零八条 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。

第二百零九条 有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：

(一)人民法院驳回再审申请的;

(二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;

(三)再审判决、裁定有明显错误的。

人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。

第二百一十条 人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。

第二百一十一条 人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定;有本法第二百条第一项至第五项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审，但经该下一级人民法院再审的除外。

第二百一十二条 人民检察院决定对人民法院的判决、裁定、调解书提出抗诉的，应当制作抗诉书。

第二百一十三条 人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。

民事审判权监督机制 篇4

提交时间： 2011-10-11 17:03:21 作者： 最高人民法院民事审判第四庭庭长 刘贵祥

【编者按】2011年8月下旬召开了全国涉外商事审判工作庭长座谈会，最高人民法院民事审判第四庭庭长刘贵祥同志在会议总结讲话中，就会议期间反映的几个与涉外商事审判机制及法律适用有关的问题，进行了解答。现将这部分内容节选出来，供大家在工作、学习中参考。本文标题由编者拟定，并对个别文字进行了调整。

（一）关于涉外商事审判集中管辖

各高院对涉外商事审判集中管辖提出了较多问题，主要包括：第一，集中管辖制度的存废问题。海南会议已经明确，集中管辖权可以扩大到所有的中级人民法院，但是否扩大由各高院根据情况自行决定，只需到最高法院备案即可。对基层法院的涉外商事审判管辖权，原则上仍需最高法院审批，只是近期审批的条件比以前较宽松些。目前，最高法院尚无取消集中管辖制度的考虑。第二、关于违反集中管辖规定是否可以提出管辖权异议问题。从通知规定看，集中管辖是强制性的，当事人提出管辖权异议的，应予支持。但当事人如在一审答辩期内未提出管辖权异议的，似不应以程序违法作为发回重审的依据。第三，关于涉外商事案件的界定问题。海南会议已予以明确，这里需特别强调一点，除传统的民事案件和知识产权案件外，均属商事案件。主体是自然人还是法人，不是判断的标准，一些法院对凡是当事人中有一个自然人的就不按涉外商事案件立案欠妥当。此外，信用证案件、独立保函案件、有涉外因素的仲裁司法审查案件，外国民事商事判决的承认与执行等均应属集中管辖范围。第四，关于协议管辖问题。人民法院审理涉外涉港澳台民商事案件时，必须严格按照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》确定案件的管辖。涉外涉港澳台民商事案件的当事人，不得协议选择没有涉外民商事案件管辖权的法院管辖，否则该协议应认定无效。同时，对于人民法院已经受理的不具有涉外涉港澳台因素的国内商事纠纷案件，如果因为追加当事人而使得案件具有涉外涉港澳台因素，应该按照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》确认案件的管辖权，如果已经受理案件的人民法院不享有涉外民商事案件的管辖权，必须将案件移送到有管辖权的人民法院管辖。

对上述四个方面的问题，明年经进一步调研和征求意见，将对原通知进行修改，对大家反映的问题作出具体规定。

（二）关于涉外送达

涉外送达目前确实成为影响涉外审判效率的突出因素，在各高院的总结材料中反映最多的也是这一问题。大家都认为目前法律规定的送达方式、送达规则使涉外案件久拖不决，比如公告期过长、其他送达方式不能与公告同步进行等均影响办案效率，有的当事人利用送达规则故意拖延诉讼，使权利人的利益不能得到及时保护。针对这些问题，最高法院的司法解释亦试图有所突破，但囿于法律规定，效果不太明显。目前正在修改民诉法，我们已采取措施争取在送达问题方面有较大改进，比如将公告期缩短为两个月，进一步拓展送达方式等。但是，在民诉法修改之前，我们还是要严格按照现有规定执行，否则，往往成为当事人申请再审的重要理由，不得不指令再审，反而使诉讼周期更加漫长，欲速则不达。为在现行法律框架下尽可能的提高送达效率，建议一审法院对能够参加诉讼的当事人，让其当庭确认送达地址，并认可邮寄送达方式，这会给二审节省送达时间创造条件。此外，有的法院向外国公司在国内的子公司送达，如果以这种方式送达到了外国公司，不应属程序违法。此外，前面我已经提到，对涉外送达，许多法院还有模糊不清的认识，掌握的尺度不一，我们可以通过在调研基础上编制专门送达手册的办法予以解决。

有的高级人民法院反映的域外送达的文书格式问题，经向最高人民法院外事局了解，分为两种情况：其一，对依《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（海牙送达公约）向公约成员国境内当事人的文书送达，不需要使用统一的委托书格式，由司法部统一填写请求书后发往缔约国的中央机关；其二，对于通过外交途径送达的文书，外事局有统一的委托函格式，各省、市、自治区主管法院外事工作的部门（如外事办公室）都有备案，如有需要，可以向本地的外事主管部门提出要求。

对于返回的送达材料的翻译问题。无论域外送达成功与否，返回的送达证明书都没有中文译本。因为这些证明书涉及多国语言，我院外事局不能一一进行翻译，需要审理案件的法院自行翻译。一般情况下，涉外商事审判人员文化素质都比较高，这一点应当比较容易做到。

对于云南等地提出的边境地区的境外送达难问题，最高人民法院正在进行调研工作。因为国际司法合作的开展需要假以时日，故应充分利用地理优势和双方边民往来的便利条件，灵活采用多种方式通知当事人参加诉讼。在这方面，广西高院积累了一些经验，可资参考。

（三）关于对境外当事人的强制措施问题

人民法院审理涉外涉港澳台民商事案件时，如果确有必要对外国当事人或者港澳台地区当事人采取限制出境措施的，应当严格按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部（87）公发16号《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》办理。人民法院采取限制当事人出境措施时，应注意以下几点问题：

1、人民法院在审理涉外涉港澳台民商事案件时，轻易不要采取限制当事人出境的措施。如认为确有必要采取限制当事人出境措施的，必须同时满足以下条件：

（一）被采取限制出境措施的人只能是在我国有未了结民商事案件的当事人或当事人的法定代表人、负责人；

（二）当事人有逃避诉讼或者逃避履行法定义务的可能；

（三）不采取限制出境措施可能造成案件难以审理或者无法执行。有些人民法院对不是案件当事人或者当事人的法定代表人、负责人的人员采取限制出境措施，在国际上造成不良影响，今后工作中应予以注意，应严格把握适用的条件。

2、在需要限制当事人出境时，应尽量选择采取扣留当事人护照或者其他有效出入境证件的方式，避免采取在边防口岸阻止当事人出境的措施。

3、如果确需采取在边防口岸阻止当事人出境的措施，人民法院应协调好与有关边防检查机关的关系，特别是在人民法院决定解除限制出境措施后，必须及时通知相关的公安机关。

另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第四条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”因此，如果外国或者港澳台地区的当事人存在妨害民事诉讼的行为，人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十章的规定，可以依法对其采取相应的强制措施。

（四）证据的公证认证问题

外国或者港澳台地区的当事人参加诉讼，必须提交有关身份的证明。作为当事人的自然人提交的用以证明其身份情况的护照、身份证或者其他有效的出入境证件，无需再办理公证认证手续。但作为当事人的外国或者港澳台地区的公司、企业以及其他组织提交的用以证明其身份情况的在其所在国家或者地区注册登记机关注册登记的证明，必须办理相关的公证认证手续。

从现在的司法实践看，存在一种情况即当事人系在英属维尔京群岛注册成立的公司，但其将主要营业地设在了香港，亦在香港的公司注册登记机关依法办理了海外公司的登记。该公司在人民法院参加诉讼时，如果提交了香港公司注册登记机关进行登记的证明，并在香港办理了公证认证手续，对该证明的证明力，人民法院可予以确认。如果该公司提交的是英属维尔京群岛注册登记机关进行注册登记的证明，但其在香港办理的公证认证手续，对该证明的证明力，人民法院不应予以确认。对该问题所应把握的基本原则是当事人提交的注册登记证明是哪个国家或者地区的机关出具的，必须在出具证明的该机关所在国家或者地区办理公证认证手续。

对于当事人提交的身份证明之外的其他证据，无论是否办理了公证认证手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并根据质证情况结合证据的真实性、关联性、合法性，对其证明力作出认定。对方当事人仅仅根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定拒绝质证或者否认该证据证明力的，人民法院不予支持。对方当事人拒绝质证的，人民法院应向其释明可能造成的不利后果。

（五）关于案外人提起再审申请的条件

按照民诉法及司法解释的规定，案外人提起再审申请的一个重要条件是其对生效判决确认的标的物存在权利争议，如果案外人不通过再审程序没有其他救济途径。对此应注意三点：一是生效判决没有直接对标的物的权利归属作出认定，只是在执行程序中将标的物作为被执行人的财产予以执行，案外人可以通过执行异议之诉或另行起诉予以救济，而不能提起再审申请；二是对当事人双方达成的调解协议，如果案外人认为具备合同法规定的可以行使撤销权的情形，应当亦可以申请再审。因为，其不能通过撤销权诉讼得到救济。这当是民诉法与司法解释关于案外人提起再审申请的规定的例外情形。最高法院民四庭目前正在审理两起这样的案件，拟裁判后作为指导性案例向有关部门推荐。但是，在案外人对人民法院作出的民事调解书申请再审时，如果调解书的效力仅约束参与调解的案件当事人，不涉及案外人与案件一方当事人之间的债权债务关系，调解书客观上并不产生损害案外人撤销权的后果。此时的案外人与一方案件当事人之间的债权债务关系可以通过另行提起诉讼解决，案外人无权对调解书申请再审。对此情形，大家可以参照人民法院公报2011年第四期所刊载的2010民申字第1276号一案；三是判决生效后当事人将判决确认的债权转让，受让人不具有申请再审的主体资格。司法实践中出现一类特殊类型的债权转让，即诉讼当事人向案外人转让生效裁判文书确认的债权。此时受让人是否因成为新的债权人而享有申请再审权？案外人申请再审包括两种情形：一是案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利且无法提起新的诉讼解决争议，二是在执行过程中案外人对执行标的提出书面异议且符合《民事诉讼法》第二百零四条的规定。生效裁判文书确认的债权的受让人不符合上述再审申请人的条件，其提出的再审申请应予驳回。

谈到调解，有法院提出，在涉外民事诉讼中，当事人达成调解协议后请求人民法院制作判决书的，人民法院是否准许？我们认为，应当准许。因为，有相应的司法解释可资依据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第310条规定：“涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。”这是针对涉外民事诉讼程序的特别规定，可以遵照执行。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十八条关于“请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持”的规定并非针对涉外民事诉讼程序。这两个司法解释的规定并不矛盾。至于司法解释与有关司法文件对涉外调解与非涉外调解作出不同规定的原因，在于有的外国法院或我国不同法域的法院对我国法院制作的调解书的效力不能像判决书一样予以认可，如果不以判决书的形式制作法律文书，难以得到执行。因此，涉外审判中的调解要适应这种客观现实。在涉外民商事审判中，可在裁判文书的本院认为部分，对当事人通过调解协议处分其民事权利内容进行表述，并对是否系双方真实意思表示，是否违反法律规定或损害国家、集体、第三人利益作出认定后，依据当事人在法院主持下达成的调解协议内容进行判决。考虑到目前台湾地区法院并不认可大陆人民法院作出的调解书，人民法院审理涉台民商事案件时亦可以参照上述原则办理。

（六）关于外商投资企业纠纷

2010年8月16日施行的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》是近年来最高法院颁布的一项重要司法解释，实施一年来各方面反响都不错，但是在适用中也存在一些理解性错误，借此机会再说明几点：其一，因未经审批而被认定为不生效的合同，关于报批义务的约定及相关条款应是有效的，具有可履行性。即便合同中未明确约定报批义务，依据法律规定，或合同的默示条款，亦可认定当事人具有该义务。一方当事人请求履行报批义务的，应予支持；义务人不履行报批义务，应承担的是一种违约责任，而非缔约过失责任，因此合同中关于相应的责任条款的约定亦是有效的。比如，关于不履行报批义务双倍返回定金、赔偿一定损失的约定同样具有可履行性。当然，如果合同约定的系不履行合同的主要义务的违约条款则另当别论。在这一点上，该司法解释是对合同法司法解释二第八条规定的进一步发展，并不存在法理上的冲突。其二，对隐名投资者的保护越来越受到关注，目前司法解释确认隐名投资者的股东地位，在设定的条件上确显苛刻。要在诉讼中征得行政主管部门的同意有一定难度，且操作起来不够顺畅。但这系在现行法律框架下，不得已而为之。我们正在与商务部就隐名投资确认股东地位问题、股权转让诉讼情形下的报批问题进行调研协调，拟联合下发通知，以畅通相关渠道，确保司法解释有关功能的充分发挥。其三，对经行政审批的协议的补充协议的效力，原则上要考量补充协议的内容是否系对已审批协议的实质性变更，亦即是否属于行政部门必须审批的事项，属于应认定未生效，不属于则不影响合同效力。比如，补充协议针对价格条款、付款方式、付款条件等作了另行约定，不应认定不生效。实践中，存在经审批的合同当事人意思表示不真实或虚伪意思表示的情形，当然应认定无效。而补充协议虽属真实意思表示，但未经审批，可依当事人的请求判令义务人履行报批义务。实践中还存在的黑白合同问题，关键是要看经审批的合同是否系真实意思表示，是否规避法律规定，如果未报批的所谓黑合同仅是当事人的商业安排而无涉社会公共利益、国家利益等因素，不应一律持否定态度。

（七）关于担保合同纠纷

与担保有关的涉外纠纷目前比较多，情况也比较复杂，有的是历史性问题，有的是对金融政策的把握问题，有的是立法漏洞的问题，有的是对法律理解不一问题。就大家所反映的几个主要方面谈些意见。

一是金融不良债权对外转让中涉及的对外担保的效力问题。对该问题，本来在海南会议上已明确了基本尺度，在2010年7月又发布了《最高人民法院关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》（法发〔2010〕25号）。依据该《通知》规定，金融资产管理公司向外国投资者出售或转让不良资产，由于国家有关主管部门对该类担保的审查采取较为宽松的政策，不适用《境内机构对外担保管理办法》关于对外担保的批准和登记的规定，如果当事人提供证据证明依照《国家外汇管理局关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》第六条规定，金融资产管理公司通知了原债权债务合同的担保人，外国投资者或其代理人在办理不良资产转让备案登记时提交的材料中注明了担保的具体情况，并经国家外汇管理局分局、管理部审核后办理不良资产备案登记的，人民法院不应以转让未经担保人同意或者未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效。

此外，另根据法发[2005]62号《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置不良资产有关问题的补充通知》第二条的规定，金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。各级人民法院应当认真领会通知精神，严格遵照执行。

至于有的高院反映，外国公司从资产管理公司购买不良资产，可能带来的诸如造成国有资产流失等一系列问题，可依照最高法院2009年发布的《关于审理涉及金融不良资产债权转让案件工作座谈会纪要》办。该纪要基本上是针对金融不良资产转让中存在的问题而制定的应对措施，基本精神对涉外因素的不良资产转让同样是适用的。

二是独立保函问题。首先，具有涉外因素的独立保函，不应依据《担保法》的有关规定否认其独立性，可以认可其独立性。对于没有涉外因素的独立担保，其效力认定原则上还是要坚持以往的司法态度，即关于独立性的约定无效，但不因此影响具有从属性的担保效力。目前我国的商业银行广泛开展独立保函业务，非涉外因素的独立保函占一定比例，司法实践应密切关注这种经济现象的变化，适时调整裁判思路。但需在充分调研的基础上通过司法解释予以解决，不宜随便改弦易辙。

其次，对外担保须经外汇管理部门审批的管理制度没有发生变化，故对外担保未经审批应认定无效的司法态度亦没有改变。应当注意的是，在当事人约定对外担保适用外国法或我国其他法域的法律时，过去我们在裁判中往往以当事人的约定违反我国公共政策或系法律规避为由而适用中国法律，并认定担保无效，对此裁判理由受到许多学者的批评。在涉外民事关系法律适用法实施后，给我们处理类似情况提供了直接的法律依据，即该法第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制规定的，直接适用该强制性规定。”依据该规定，可以排除当事人关于准据法的约定的适用，而直接适用我国的外汇管理条例的规定，认定担保无效。但是，目前我国商业银行向国外当事人出具的大量独立保函，据了解并没有逐笔申报审批，在效力认定上是否应区别于一般的对外担保？我们认为，应当有所区别。区别的依据是什么？目前我国对银行和非银行金融机构对外担保的行政监管，采取额度制，只要在外汇管理部门确定的担保限额内对外提供担保，无需逐笔报外汇管理部门审批或备案。因此，对该情形的对外担保的效力，虽未经审批或备案，亦不应认定无效。

第三，目前一些法院陆续受理了一些涉外独立保函案件，一些基础合同当事人向法院提出止付独立保函项下款项的申请。对这类案件的处理确实没有法律或司法解释可资依据。那么，如何掌握独立保函止付的条件呢？在见索即付保函项下，担保人仅对受益人（债权人）提呈的索赔文件进行形式审查，而没有义务对基础合同的实际履行进行审查，这无疑增加了受益人进行不当索赔的可能性。根据各国的司法实践，受益人的不当索赔包括两种情况，一是受益人提呈的据以索赔的文件不合格；二是受益人提供的据以索赔的文件虽然合格，但证据显示，基础合同违反公共秩序，受益人系明显欺诈或滥用权利。就第一种情形而言，只要索赔函件与保函设定的条件或单证要求不存在不符点，即应付款。即使存在不符点，债权人亦可修改后再次提出，银行不得拒绝。只要是在保函确定的期限内，受益人可以多次修改提呈的索赔文件，直至符合保函要求。因此，实践中由于不符点问题拒付的情形极少发生；第二种情形，是适用独立保函欺诈例外规则的一般条件。法院是否支持债务人的止付申请，乃至终止支付，均应依此为判断标准。由于独立保函独立于基础合同关系，是独立保函的基本属性，且独立保函欺诈例外规则十分抽象，法官自由裁量空间较大，应慎重适用。如果债务人提供了债权人欺诈或滥用权利的初步证据，且一旦支付保函项下款项债务人不能或难以实现返回请求权，则应当支持债务人提出的带有财产保全性质的止付请求。至于是否终止支付，则需要债务人提供相应的充分、明确的证据，并经实体审理予以裁判。审判实践中，人民法院可以参照《联合国独立保函与备付信用证公约》第十九条列举的情形，结合案件的具体情况，判断是否存在独立保函欺诈。债权人索赔时，基础合同的效力及履行情况并未得到最终的确认，对此举证并让法院予以确信是比较困难的。在这一点上的难度甚至超过信用证欺诈的认定。信用证欺诈，主要是没有基础交易而伪造单据，但独立保函项下的单据则比较简单，甚至不需要单据。因此，法院对欺诈的判断离不开基础合同的履行情况及效力认定。

三是关于担保期间及诉讼时效问题。处理担保案件的法律依据确实比较庞杂，从我们所审理的一些申请再审案件看，一些法院适用法律比较混乱，原因是对担保法有关司法解释的历史变化、制定的历史背景不甚了解，对一些条款的理解错误。因此，需澄清几点：第一，要注意有关法律及司法解释的演变。在担保法实施前发生的担保行为，原则上要适用《最高法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》。依据该规定第11条，保证期间相当于主债务的诉讼时效期间，即二年。后来，为解决我国不良金融资产转让问题，最高法院2002年发布了《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（144号通知），规定担保法实施前发生的担保行为，如果在债权人没有向担保人主张权利且主债务没有超过诉讼时效的，债权人可以在2002年8月1日至2003年1月31日六个月的期间内主张权利。之所以发该通知，是由于长期来各方面对1994年司法解释第11条关于保证期间规定理解不一，大量的不良金融债权可能脱保，再给债权人最后六个月的期限。因此，对保证期间的认定，要考虑司法政策的变化，以正确适用；第二，对担保法实施之后的担保行为，担保法，特别是担保法司法解释关于保证期间的规定是比较明确的，只是应注意，在保证期间内债权人如向保证人主张了权利，则保证期间则转化为保证的诉讼时效，按照诉讼时效原理认定保证债权的胜诉权是否丧失；第三，物权法颁布后，关于抵押权的存续期间的规定有所变化，担保法司法解释第12条规定的是主债权诉讼时效结束后两年内行使抵押权的人民法院予以支持，而物权法第202条则规定主债权诉讼时效期间内行使抵押权的人民法院予以支持。对此变化亦应引起注意，在物权法实施后发生的抵押权，应适用物权法之规定；第四，对于合同无效情况下缔约过失责任的诉讼时效如何起算，目前争议很大，有主张自终审判决确认合同无效之日起算的，有主张合同约定的履行期限届满之日起算的，各法院判决尺度严重不一，而最高法院至今没有作出规定。我们通过一个2010民四终字第11号案确定了这样一个思路：保证期间是被保证人行使权利唯一可预期的合理期限，其在保证期间不行使权利，将产生丧失权利的后果。在这种情况下，如果担保合同无效，保证人承担缔约过失责任的基础亦不复存在。

（八）关于信用证纠纷

近年来信用证纠纷案件数量有下降的趋势。从审判实践看，各级法院执行司法解释的情况较好，一是能严格坚持信用证独立性原则，认定信用证关系独立于基础交易关系，不因为基础交易发生纠纷而裁定止付信用证项下的款项；二是能准确界定信用证欺诈例外原则的适用范围，信用证欺诈情形的举证责任由信用证止付申请人承担，严格规范信用证止付的条件和程序。但是，近期一些法院在审理信用证纠纷时，对信用证司法解释的理解还存在一些分歧。

一是关于人民法院裁定中止支付信用证项下款项是否应以认定信用证欺诈成立为条件的。根据信用证司法解释的相关规定，当事人可以在诉讼前和诉讼中向人民法院申请裁定中止支付信用证项下的款项，究其根本，这是一种财产保全措施，信用证司法解释第十一、十二、十三条等条文的规定也正是根据我国民事诉讼法中关于财产保全的规定做出的规定。司法解释第十一条规定人民法院应当在同时满足五项条件的情况下才能做出止付裁定，其中之一就是有证据证明存在信用证欺诈，这些条件设定得较为严格，主要是由于在信用证项下存在欺诈的情况下通过司法干预信用证项下的付款本身就是一种例外情形，应予严格掌握，不能滥用，否则将损害信用证制度本身。然而，在诉讼前和诉讼过程中，在财产保全阶段就要求当事人提供足够充分的证据证明并由人民法院认定构成信用证欺诈是不现实的，只有经过人民法院对案件的实体审理才能最终认定信用证欺诈是否成立，并根据该认定结果最终确定是否应当判决终止支付信用证项下的款项。也就是说，人民法院裁定中止支付信用证项下款项的条件之一虽然是要有证据证明存在信用证欺诈，但这种证据要求是初步的、适当的，而不是充分的。

二是关于实践中如何把握认定信用证项下构成善意议付的标准。根据信用证司法解释的规定，在信用证项下款项已经被善意议付的情况下，即使存在信用证欺诈的情形，人民法院也不能再裁定中止支付或者判决终止支付信用证项下的款项，即信用证欺诈例外的例外。这里“善意”议付的认定标准即是要判断议付行是否构成“善意第三人”，与我国民法上判断善意第三人的标准是一致的。具体而言，是指议付行对没有基础交易、伪造单据等欺诈行为不知道或应当不知道。

（九）关于《联合国国际货物销售合同公约》的适用

买卖合同纠纷案件的裁判标准基本趋于定型化，但是在标的物风险负担、出卖人瑕疵担保义务、检验期间、违约金与定金及赔偿损失之间的关系等问题上，各级法院仍存在认识上的差异。《联合国国际货物销售合同公约》集各国合同法、国际贸易法律以及商业惯例之大成、以其精巧的制度设计，合理分担权利和责任，保障商业交易的公平和效率。对公约判例进行汇总研究，并与我国相关国内立法进行比较研究，对审判实践大有裨益。

根据《最高人民法院转发对外经济贸易部<关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题>的通知》，公约加入国当事人之间达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦依据公约处理。在适用《联合国国际货物销售合同公约》处理国际货物买卖合同纠纷的实践中，最常见的问题是卖方提供的货物质量是否符合合同约定。公约第三十五条第二款对于买卖合同缺乏关于货物质量具体规定或规定不明确时，对出卖人的瑕疵担保义务提出了四项具体要求，即除当事人另有协议外，货物应当：（1）适用于同一规格货物通常使用的目的；（2）订立合同时买方曾明示或默示通知买方的任何特定目的，除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力，或者这种依赖对他是不合理的；（3）质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同；（4）以通用方式进行装箱或包装，如无通用方式，按照足以保全和保护货物的方式装箱或包装。相较我国《合同法》第六十二条第（一）项“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”的规定，公约更强调卖方对所出售的货物应满足当事人对货物基本的期待和要求。在相关案例中，最高人民法院认为，如果当事人没有证据证明货物不能满足其使用目的的原因是由于货物质量存在瑕疵而造成的，在安装调试过程中并未提出异议，应视为卖方提供的货物质量符合合同约定。

再如公约在第三十八条和第三十九条分别规定买方的检验义务和异议通知义务、第四十二条规定卖方对货物涉及知识产权的权利瑕疵担保义务、第四十六条规定替代履行的具体条件、第五十条规定减价的计算方法等，判断违约的标准更趋明确化，违约救济的方式更趋多样化。

（十）关于仲裁的司法审查

最高人民法院分别于1995年和1998年发布《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》和《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》，建立了涉外仲裁司法审查案件的内部报告制度，凡否定涉外仲裁协议效力、撤销或不予执行涉外仲裁裁决、拒绝承认和执行外国仲裁裁决，必须报经本辖区高级人民法院审查，并最后报请最高人民法院答复后方可作出裁定。2010年共审结仲裁司法审查请示案件32件，核准比例为50%,表明内部报告制度对于减少各地法院可能出现的法律适用错误，确保涉外仲裁司法监督权的正确行使，起到了安全质检阀的作用。从各高院及有关请示案例反映的情况看，有几点需要予以注意：

1、关于认定仲裁协议效力的准据法。《涉外民事关系法律适用法》第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”根据该条规定，在确认仲裁协议效力时，当事人约定了仲裁协议的准据法的，首先应适用当事人约定的法律，这是仲裁协议的契约性所决定的，也是当事人意思自治原则的充分体现。但要注意仲裁协议准据法和主合同准据法的区别。仲裁协议无论是单独订立的协议，或是主合同的一项条款，均独立于合同存在，因此当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，并不是当事人约定的仲裁协议准据法，不能用来确定涉外仲裁协议的效力。

其次，如果当事人没有约定仲裁协议的准据法，但约定了仲裁机构或仲裁地的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。《涉外民事关系法律适用法》第十八条与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（《仲裁法司法解释》）第十六条“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法”的规定不完全一致，由此产生了两个问题：（1）适用仲裁机构所在地或仲裁地法律由当事人还是法院选择，选择适用时有何酌情考量因素？（2）是否仍有适用法院地法的余地？

关于第一个问题，仲裁机构所在地或仲裁地法的选择适用是第二顺序的适用原则，仅在当事人不能就仲裁协议准据法达成一致意见时才予以适用,因此应当由法院直接选择。从国际商事仲裁的发展趋势来看，仲裁机构所在地与仲裁地分离的现象十分常见。仲裁地是与仲裁协议有最密切联系的地点，适用仲裁地法判断仲裁协议的效力以及决定仲裁应适用的程序法，为国际商事仲裁立法及实践所普遍认同。如当事人约定的仲裁地与仲裁机构所在地不同，例如约定提交国际商会仲裁院仲裁，仲裁应在瑞士苏黎世进行，法院可以优先选择适用仲裁地法。

关于第二个问题。《涉外民事关系法律适用法》第十八条没有明确排除法院地法的适用，也没有规定在当事人既没有约定仲裁协议准据法也没有明确约定仲裁机构和仲裁地时，如何确定仲裁协议效力应适用的准据法。基于仲裁协议程序性契约的属性，适用法院地法作为确认仲裁协议效力的准据法，有其合理性和必要性。因此《仲裁法司法解释》第十六条关于法院地法的适用规定，在实践中作为《涉外民事关系法律适用法》第十八条的补充适用原则。《涉外民事关系法律适用法》第十八条和《仲裁法司法解释》第十六条的适用关系，今后可以通过司法解释予以规定。

2、仲裁与财产保全的关系。我国《民事诉讼法》第二百五十六条以及《仲裁法》第二十八条的规定，当事人申请财产保全措施,应当由仲裁机构将当事人的保全申请提交给人民法院，且《仲裁法》未规定当事人可以在仲裁前申请财产保全，人民法院受理仲裁前的财产保全申请没有法律依据。《海事诉讼特别程序法》规定了对于当事人有仲裁协议的，当事人在申请仲裁前可以向被保全的财产所在地海事法院申请海事请求保全的程序，因此海事仲裁应依照特别法优于一般法的原则，按《海事诉讼特别程序法》的规定办理。商事仲裁仍应当按照《民事诉讼法》的一般规定执行。

关于人民法院受理申请承认和执行外国仲裁裁决案件后，是否适用财产保全的问题。根据《民事诉讼法》第二百六十七条的规定，人民法院申请承认和执行外国仲裁裁决，依照我国缔结或者参加的国际条约，或按照互惠原则办理。申请承认和执行外国仲裁裁决案件属于国际司法协助的范畴，《民事诉讼法》未就该类案件规定财产保全程序，因此人民法院受理该类案件后采取财产保全没有相应的法律依据。

3、外国仲裁裁决承认与执行之间的关系。外国仲裁裁决的承认与执行是国际商事仲裁制度的核心问题。外国仲裁裁决的承认是指一国法院对外国仲裁机构（或临时仲裁庭）作出的具有约束力的裁决予以认可，使其具有强制执行力的司法行为。承认是外国仲裁裁决在法院地国取得执行力的必经程序。外国仲裁裁决的执行是指在承认的基础上通过国家的强制力使已经发生法律效力并取得执行力的仲裁裁决得以实施的司法行为。当事人可以只申请法院地国承认外国仲裁裁决的效力，而不申请执行。